我國反壟斷立法的框架

我國反壟斷立法的框架 　　一、制定反壟斷法的必要性

　　市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)驗(yàn)表明，市場經(jīng)濟(jì)作為競爭的經(jīng)濟(jì)，本身并不具備維護(hù)公平競爭的機(jī)制。恰恰相反，處于競爭中的企業(yè)為了減少競爭的壓力和逃避風(fēng)險(xiǎn)，它們總是想通過某種手段謀求壟斷地位。就在我國現(xiàn)階段市場不成熟和市場機(jī)制不完善的條件下，企業(yè)間限制競爭的現(xiàn)象也已頻頻出現(xiàn)，如聯(lián)合限價(jià)和限制生產(chǎn)數(shù)量，分割銷售市場，生產(chǎn)和銷售企業(yè)聯(lián)手排除競爭者，有些行業(yè)通過聯(lián)合或組建企業(yè)集團(tuán)甚至發(fā)展到少數(shù)企業(yè)壟斷市場的局面。此外，在競爭的壓力和盈利動(dòng)機(jī)的驅(qū)使下，不正當(dāng)競爭行為也大量出現(xiàn)，如假冒商標(biāo)、虛假廣告、侵犯他人的商業(yè)秘密等等。尤其需要指出的是，由于我國當(dāng)前處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的階段，政府管理經(jīng)濟(jì)的職能尚未完全轉(zhuǎn)變，來自政府方面行政性限制競爭的力量仍然十分強(qiáng)大，它們對競爭的損害是全局性的。從發(fā)生作用的范圍和深度看，行政性限制競爭遠(yuǎn)比經(jīng)濟(jì)性的限制競爭嚴(yán)重得多，從而成為在我國當(dāng)前建立有效競爭市場模式的主要癥結(jié)所在。限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為不僅會嚴(yán)重?fù)p害競爭者的合法權(quán)益和消費(fèi)者的利益，而且還會破壞和擾亂國家的競爭秩序和經(jīng)濟(jì)秩序。特別是限制競爭的行為，因?yàn)檫@往往是一種市場結(jié)構(gòu)性的限制競爭，它們對市場競爭的影響是長期性的。而取得了壟斷地位的企業(yè)由于擺脫了競爭的壓力，就會喪失創(chuàng)新的動(dòng)力，不思進(jìn)取，其結(jié)果就會嚴(yán)重妨礙國家經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的發(fā)展。這些事實(shí)說明，為了建立一個(gè)開放的、競爭性的和全國統(tǒng)一的大市場，為了給企業(yè)創(chuàng)造公平和平等的競爭環(huán)境，使社會主義的市場經(jīng)濟(jì)健康和有序地向前發(fā)展，我國亟需建立保護(hù)競爭的法律制度，這包括反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法。我國在1993年已經(jīng)頒布了反不正當(dāng)競爭法，但這不能說明我國就已經(jīng)建立健全了市場競爭規(guī)則。因?yàn)橐�反對不正�?dāng)競爭，首先要保證企業(yè)有一個(gè)競爭性的市場環(huán)境。而在壟斷的或限制競爭的市場條件下，競爭尚不存在或者不能充分展開，當(dāng)然就不可能有效地反對市場上不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤Ｒ虼�，為了適應(yīng)深化經(jīng)濟(jì)體制改革和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要，我國亟待需要制定和頒布反壟斷法。

　　反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)中的競爭規(guī)則。它如同競技場上的比賽規(guī)則一樣，只是針對個(gè)別參賽者限制競爭的行為方式，而不是限制或者取消市場上的競爭。而且，只有在建立了競爭規(guī)則的條件下，市場上才可能真正實(shí)現(xiàn)有效和公平的競爭，或者使競爭被窒息了的市場上重新產(chǎn)生競爭。因此，反壟斷法是抽象和概括地反映了市場本身的規(guī)律，是市場經(jīng)濟(jì)本能的規(guī)則。反壟斷法在我國的頒布和實(shí)施，將表明社會主義市場經(jīng)濟(jì)不是自由放任的經(jīng)濟(jì)，而是有秩序的經(jīng)濟(jì)制度。

　　早在1987年8月，國務(wù)院法制局就成立了反壟斷法起草小組，1988年就提出了“反對壟斷和不正當(dāng)競爭暫行條例草案”。1993年9月第八屆全國人大常委會第三次會議通過了反不正當(dāng)競爭法， 而反壟斷法卻未能同期出臺。反壟斷立法被擱淺的主要原因是學(xué)術(shù)界對我國現(xiàn)階段制定反壟斷法還存在不同的看法。有人認(rèn)為，我國企業(yè)的平均規(guī)模小，企業(yè)橫向聯(lián)合和企業(yè)集團(tuán)剛剛發(fā)展，如果現(xiàn)在頒布反壟斷法，控制和限制企業(yè)聯(lián)合的規(guī)模，就勢必影響國家的產(chǎn)業(yè)政策。這種觀點(diǎn)是不正確的。一方面，從反壟斷各方面的立法可以看出，反壟斷法基本上適用合理的原則，它既不是反對所有的卡特爾，更不是反對所有的企業(yè)聯(lián)合，它所限制和禁止的只是一些能夠產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位的大企業(yè)的聯(lián)合或者合并。因此，制定反壟斷法與支持中小企業(yè)的聯(lián)合、擴(kuò)大我國企業(yè)的平均規(guī)模和實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)政策并不矛盾。它們是建立有效競爭的市場結(jié)構(gòu)必須同步進(jìn)行的兩個(gè)方面。

　　實(shí)際上，我國當(dāng)前反壟斷立法的難點(diǎn)不是在于企業(yè)的平均規(guī)模過小，而是在于國家的經(jīng)濟(jì)體制和政治體制。只要企業(yè)上面還有“婆婆”，它們還分屬于這個(gè)部或者那個(gè)地方政府，企業(yè)就很難享有真正的經(jīng)營自主權(quán)，從而就很難塑造競爭性的市場主體。只要企業(yè)進(jìn)入市場還會受到來自政府方面的阻力，沒有真正的投資決策權(quán)，反壟斷法所追求的公平競爭的市場秩序就會是一句空話。但是，盡管如此，在我國現(xiàn)在制定和頒布反壟斷法也不存在為時(shí)過早的問題。這一方面是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中，我們不僅迫切需要制止各種各樣的經(jīng)濟(jì)性限制競爭行為，如制止企業(yè)間商定產(chǎn)品價(jià)格、生產(chǎn)數(shù)量或劃分銷售市場，制止在工商交易或技術(shù)轉(zhuǎn)讓中強(qiáng)迫搭售或附加不合理的交易條件，制止過大規(guī)模的企業(yè)聯(lián)合以防止產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位等，而且還迫切需要制止政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力搞地區(qū)封鎖或限制企業(yè)進(jìn)入市場，迫切需要制止公用企業(yè)及其他擁有特權(quán)地位的企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位，強(qiáng)迫接收不合理的銷售價(jià)格或交易條件等。不如此，我國就不能建立開放的和競爭性的社會主義市場經(jīng)濟(jì)，不能建立公平競爭的市場秩序，保護(hù)廣大經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。另一方面，隨著我國實(shí)施對外開放的政策，大批外國企業(yè)和外國產(chǎn)品也進(jìn)入了我國的市場，與我國的企業(yè)和產(chǎn)品相競爭。因此，制定一個(gè)符合國際慣例的反壟斷法不僅有利于我國的經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)接軌，以適應(yīng)我國實(shí)施全方位對外開放的政策和即將加入世界貿(mào)易組織的需要。[1] 誠然，我國現(xiàn)在進(jìn)行反壟斷立法尚不具備成熟的市場條件。但是，我們也不能等待這種條件成熟了再去立法。沒有規(guī)距，不能成方圓，那個(gè)時(shí)候的立法一定為時(shí)過晚，將會大大推遲建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的進(jìn)程。事實(shí)上，只有建立以市場經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向的法律制度，建立保護(hù)企業(yè)間公平競爭的制度，我國才可能真正推動(dòng)建立社會主義的市場經(jīng)濟(jì)體制。

　　在市場經(jīng)濟(jì)國家的法律制度中，反壟斷法占有極其重要的地位，起著基本法的作用。在美國，它被稱為自由企業(yè)的大憲章。在聯(lián)邦德國，它被稱為經(jīng)濟(jì)憲法。在日本，它是經(jīng)濟(jì)法的核心。反壟斷法在我國法律制度中的地位取決于我國經(jīng)濟(jì)制度的走向。由于它是關(guān)于市場競爭的基本規(guī)則，而市場競爭對于建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制起著決定性的作用，是配置社會資源和推動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本手段，因此，在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)下的各種法律制度中，反壟斷法占有極其重要的地位，是我國經(jīng)濟(jì)法的核心。

　　二、反壟斷實(shí)體規(guī)范

　　在西方工業(yè)國家，反壟斷法的傳統(tǒng)任務(wù)是預(yù)防市場勢力，禁止經(jīng)濟(jì)壟斷。因?yàn)楦偁帟��?dǎo)致壟斷，充分的和不受限制的的合同自由會產(chǎn)生不合理的經(jīng)濟(jì)和社會后果，因此，國家必須在競爭中充當(dāng)裁判員的角色，規(guī)范競爭，維護(hù)市場秩序，以協(xié)調(diào)競爭者的個(gè)人利益和社會利益。然而，我國現(xiàn)階段是處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡階段，尚不具備成熟的市場條件，特別是由于體制的原因，我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中形形色色的壟斷主要地不是來自經(jīng)濟(jì)壟斷，而是來自舊體制下的行政性壟斷。因此，我國的反壟斷法應(yīng)當(dāng)是既反對經(jīng)濟(jì)壟斷，又反對行政壟斷。也即是說，為了規(guī)范我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的競爭秩序，建立有效競爭的目標(biāo)模式，我國反壟斷法的實(shí)體法主要應(yīng)當(dāng)由禁止行政壟斷、禁止卡特爾、控制企業(yè)合并、監(jiān)督濫用市場優(yōu)勢地位等四個(gè)方面組成，此外，適用例外規(guī)定可以使某些經(jīng)濟(jì)部門不適用反壟斷法的某些規(guī)定，從而也涉及到當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的問題，從性質(zhì)上說它們也屬于反壟斷法的實(shí)體法。

　�。ㄒ唬┙�止政府及其部門濫用行政權(quán)力限制競爭

　　行政壟斷是指政府及其部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。例如，政府通過頒布規(guī)章或者授權(quán)，使個(gè)別企業(yè)處于人為的競爭優(yōu)勢，就某些產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售或者購買處于人為的壟斷地位，從而不公平地限制了競爭。由于這種壟斷是依靠政府的行政權(quán)力形成的，并依靠行政組織和行政手段進(jìn)行推動(dòng)和運(yùn)作的，有著非同尋常的背景和來頭，它們在市場的競爭中就可擊敗任何競爭對手，形成市場勢力。因此，行政壟斷在我國經(jīng)濟(jì)生活中是影響最大和危害最甚的限制競爭行為。

　　為了將禁止行政壟斷成為可以操作的法律規(guī)范，反壟斷法應(yīng)當(dāng)列舉行政壟斷的主要表現(xiàn)。當(dāng)前，行政壟斷在我國主要有兩種表現(xiàn)。在縱向的行業(yè)內(nèi)，它們表現(xiàn)為行業(yè)壟斷，如一些集行政管理和生產(chǎn)經(jīng)營于一體的“翻牌公司”、承擔(dān)著管理行業(yè)任務(wù)的大企業(yè)集團(tuán)以及作為“嫡系”掛靠這個(gè)局、那個(gè)部而享受優(yōu)惠待遇的企業(yè)。在橫向的行政區(qū)域中，它們表現(xiàn)為地區(qū)壟斷，或稱地方保護(hù)主義。經(jīng)濟(jì)體制改革以來，隨著中央和地方政府在財(cái)政上實(shí)行“分灶吃飯”，各地區(qū)有了相對獨(dú)立的利益，地方與地方間的矛盾擴(kuò)大了，地方保護(hù)主義隨之也就發(fā)展到了登峰造極的地步。1994年在黑龍江雞西地區(qū)的啤酒大戰(zhàn)中，一些地方政府對外地的產(chǎn)品不僅拒辦批發(fā)和營銷執(zhí)照，隨意沒收或者罰款，甚至還發(fā)展到八方設(shè)卡，圍追堵截。其激烈程度較國際競爭中的保護(hù)主義有過之而無不及。[2] 這些形形色色的行政壟斷不僅限制了競爭，保護(hù)了落后，嚴(yán)重破壞了我國經(jīng)濟(jì)生活中剛剛培育和發(fā)展起來的一點(diǎn)點(diǎn)市場機(jī)制，使社會資源不能按照效率原則進(jìn)行合理的和優(yōu)化的配置，而且由于它們是“官商勾結(jié)”，在推動(dòng)價(jià)格上漲中較一般經(jīng)濟(jì)壟斷更加有恃無恐，對社會上的暴利行為和投機(jī)行為能起到推波助瀾的作用，這在很大程度上引發(fā)了社會腐敗，損害了政府的形象。因此，反壟斷法必須將反對行政壟斷作為首要的和迫切的任務(wù)。

　　從1980年10月國務(wù)院發(fā)布的“關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定”起，我國政府就提出了要反對地區(qū)封鎖和部門壟斷問題，而且還作出了相應(yīng)的法律規(guī)定。但事實(shí)上，有些做法非但不是消除行政壟斷，反而還有加強(qiáng)這種壟斷之虞。例如，在組建企業(yè)集團(tuán)的高潮中，相當(dāng)多的集團(tuán)是通過行政手段自下而上組建起來的，它們不僅規(guī)模大，而且同時(shí)具有作為企業(yè)參與市場經(jīng)營活動(dòng)和作為政府機(jī)構(gòu)管理行業(yè)的雙重職能，形成一家企業(yè)壟斷一個(gè)行業(yè)的局面。由于缺乏有效的市場監(jiān)督，這些集團(tuán)在市場上便極易濫用行政壟斷地位，如隨意制定壟斷高價(jià)，倒賣市場緊缺物資等。[3]

　　實(shí)際上，將政府機(jī)構(gòu)濫用權(quán)力限制競爭的行為置于反壟斷法之列，不單單是我國反壟斷法的特色。因?yàn)闊o論在我國還是在其他國家，也無論是過去、現(xiàn)在還是將來，政府限制競爭的行為都是對競爭危害最甚的行為。這是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)派早已指出過的。因此，既要開放市場，使盡可能多的企業(yè)受到市場競爭的壓力，我們就不能把目光僅僅投向企業(yè)間的限制競爭，而且還要特別注意監(jiān)督政府的行為，防止它們?yōu)E用權(quán)力。例如，美國聯(lián)邦最高法院雖然在1943年P(guān)arker v. Brown一案中，提出了國家行為學(xué)說（The State Action Doctrine）， 即國家主權(quán)行為可以得到反壟斷法的豁免，美國各州為實(shí)施其經(jīng)濟(jì)政策而頒布的法規(guī)由此可以不受聯(lián)邦反壟斷法的制約，但是，依照這個(gè)判決，企業(yè)卻不能因執(zhí)行州政府的法令而違反聯(lián)邦的反壟斷法，否則就是違反了聯(lián)邦法優(yōu)先于州法的原則。因此，美國各州雖然有權(quán)制定本州的市場競爭規(guī)則，但是它們卻不能使企業(yè)的行為由此背離謝爾曼法和聯(lián)邦的其他競爭規(guī)則。[4] 在以后的判決，特別是在1980年關(guān)于Midcal一案的判決中，聯(lián)邦最高法院的這種觀點(diǎn)雖然有所改變，承認(rèn)企業(yè)以及州政府下屬機(jī)構(gòu)為貫徹和執(zhí)行州政府法令的行為可以得到聯(lián)邦反壟斷法的豁免，但這種行為必須是經(jīng)州政府以法律形式明確認(rèn)可且在州政府的監(jiān)督之下進(jìn)行的。由此，州政府的下屬機(jī)構(gòu)不能因?yàn)橛兄�政府�?shí)體的地位，其行為就可以自動(dòng)得到聯(lián)邦反壟斷法的豁免。[5] 不僅如此，美國在1984年通過“地方政府反壟斷法令”（The Local Government Antitrust Act）之前，根據(jù)最高法院的判決，反壟斷法中所指的“人”還包括在訴訟中作為被告的市政機(jī)關(guān)。只是在這個(gè)法令頒布之后，地方政府方可從聯(lián)邦反壟斷法的三倍損害賠償之訴得到豁免，但這并不意味它們可從禁令以及衡平法的其他救濟(jì)也得到豁免。[6]

　　由于歷史和體制的原因，前蘇聯(lián)和東歐集團(tuán)的社會主義國家也十分重視反對行政壟斷的問題。如匈牙利1990年的《禁止不正當(dāng)競爭法》第63條規(guī)定，“如國家行政機(jī)構(gòu)的決議損害了競爭的自由，競爭監(jiān)督機(jī)構(gòu)可作為一方當(dāng)事人請求法律救濟(jì)�！北＜永麃�1991年頒布的反壟斷法第4條也規(guī)定，“凡國家行政機(jī)關(guān)和地方機(jī)構(gòu)明示或者默示作出造就某種壟斷地位的決定，或者該決定事實(shí)上可導(dǎo)致這種地位，從而嚴(yán)重?fù)p害自由競爭或自由定價(jià)，得予以禁止�！盵7]這說明，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡的階段，反對行政壟斷是一個(gè)重要的和不可避免的任務(wù)。

　�。ǘ�）禁止嚴(yán)重限制競爭的橫向和垂直協(xié)議

　　1、卡特爾

　　橫向協(xié)議也被稱為卡特爾，它是指法律上相互獨(dú)立的企業(yè)為了共同的目的，相互在市場方面達(dá)成限制競爭的協(xié)議或者進(jìn)行某種協(xié)調(diào)，從而限制了企業(yè)在市場競爭方面的自主權(quán)。[8]因此，這種限制競爭是協(xié)調(diào)性限制競爭。然而，一個(gè)卡特爾究竟在多大程度和多大范圍內(nèi)可以妨礙競爭，則取決于許多因素，例如受卡特爾約束的行為方式、參加卡特爾的企業(yè)數(shù)目以及于卡特爾相關(guān)的產(chǎn)品和行業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位等。根據(jù)一些發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)卡特爾對競爭的影響程度，可以將它們分作兩類，一類是適用“本身違法的原則”，即不管它們的具體情況，均得被視為違法；另一類適用“合理的原則”，即在判斷它們是否違法時(shí)，要根據(jù)具體案情和對市場的影響程度。[9]

　　本身違法的原則主要適用于與市場競爭有重大影響的行為，特別是企業(yè)間聯(lián)合限價(jià)、限制生產(chǎn)數(shù)量和相互分割銷售市場。價(jià)格卡特爾是對競爭危害最甚的卡特爾。因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)中，價(jià)格是生產(chǎn)者之間和生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間互通信息的工具，是調(diào)節(jié)社會生產(chǎn)和需求的最重要機(jī)制。一旦產(chǎn)品的價(jià)格被固定下來，價(jià)格的傳遞供求信息的功能和調(diào)節(jié)生產(chǎn)的功能就喪失殆盡，其結(jié)果是劣質(zhì)的企業(yè)不能被淘汰，優(yōu)勢的企業(yè)等不到較好的經(jīng)濟(jì)效益，從而使生產(chǎn)要素得不到合理的分配。不僅如此，由于被固定的價(jià)格一般都會大大超過在有效競爭條件下產(chǎn)品的價(jià)格，從而也會損害消費(fèi)者的利益。在德國的司法實(shí)踐中，如果企業(yè)間關(guān)于交換生產(chǎn)信息的協(xié)議要求企業(yè)相互公開包括產(chǎn)品價(jià)格在內(nèi)的營業(yè)秘密，這種協(xié)議也是違法的，因?yàn)檫@將使價(jià)格不能再成為企業(yè)間有效競爭的手段。[10] 在實(shí)踐中，一個(gè)有效的價(jià)格卡特爾往往是同限制生產(chǎn)數(shù)量或銷售數(shù)量的卡特爾聯(lián)系在一起的。因?yàn)樵诓幌拗粕�產(chǎn)或者銷售數(shù)量的情況下，價(jià)格卡特爾的成員會因?yàn)閱挝划a(chǎn)品的價(jià)格上漲而擴(kuò)大生產(chǎn)或者銷售規(guī)模，其結(jié)果是，隨著市場供給的增加，價(jià)格卡特爾的壟斷高價(jià)便難以維持下去。因此，價(jià)格卡特爾就需要限制生產(chǎn)數(shù)量的卡特爾進(jìn)行配合。因?yàn)橄拗粕�產(chǎn)或者銷售數(shù)量的卡特爾人為地限制對市場的供給，并且可以使價(jià)格卡特爾長期得以實(shí)施，它們一般也被視為本身違法。分割銷售市場的卡特爾同樣是限制銷售，這不僅使效益好的企業(yè)因?yàn)槭袌鍪艿较拗撇荒軘U(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，效益差的企業(yè)因?yàn)槭袌龅玫奖Ｗo(hù)而不能被淘汰，而且由此還減少了消費(fèi)者在市場上選擇的機(jī)會，因此也是一種嚴(yán)重?fù)p害競爭的行為。

　　除了上述幾種卡特爾，其他類型的卡特爾則應(yīng)當(dāng)適用合理的原則，即僅當(dāng)它們不合理地和嚴(yán)重?fù)p害競爭的時(shí)候，方可予以禁止。一個(gè)卡特爾是否是不合理地和嚴(yán)重地?fù)p害了競爭，可以根據(jù)訂立卡特爾的目的和后果進(jìn)行判斷。一般來說，同類產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)關(guān)于適用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)或者統(tǒng)一規(guī)范的卡特爾、為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)過程的合理化而要求專門化生產(chǎn)的卡特爾等都應(yīng)當(dāng)?shù)玫脚鷾?zhǔn)，因?yàn)檫@些卡特爾有利于降低生產(chǎn)成本、改善產(chǎn)品質(zhì)量，提高企業(yè)的生產(chǎn)率。出口企業(yè)為了保護(hù)和推動(dòng)出口而訂立的出口卡特爾不影響國內(nèi)市場，或者雖然對國內(nèi)市場有影響，但是為了保證出口企業(yè)在國際市場的競爭力，這些影響是必要的，卡特爾也可以得到批準(zhǔn)。中小企業(yè)為改善經(jīng)濟(jì)效益而在采購、銷售等方面進(jìn)行合作的卡特爾在實(shí)踐中具有很大的意義。這些卡特爾有利于擴(kuò)大中小企業(yè)的合作，提高它們的競爭力，改善市場上的競爭狀況，所以一般也應(yīng)予以批準(zhǔn)。有時(shí)候，在產(chǎn)品滯銷和行業(yè)蕭條的情況下，為了協(xié)調(diào)行業(yè)各企業(yè)的生產(chǎn)能力，以避免生產(chǎn)過剩和社會資源的浪費(fèi)，也可以批準(zhǔn)一些限制生產(chǎn)數(shù)量甚至限制價(jià)格的卡特爾，這種卡特爾被稱為結(jié)構(gòu)危機(jī)卡特爾。[11]

　　為了使某些卡特爾能夠合法存在，從程序上就必須要求所有的卡特爾向反壟斷法的主管機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，或者請求批準(zhǔn)。法律上對此應(yīng)規(guī)定一定的審查期限。在實(shí)踐中，當(dāng)事人秘密訂立的價(jià)格卡特爾或者限制生產(chǎn)數(shù)量的卡特爾，主要是通過政府機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查以及受害企業(yè)或者消費(fèi)者的投訴而曝光的。

　　2、縱向限制協(xié)議

　　縱向協(xié)議是指不同經(jīng)濟(jì)階段的企業(yè)間所訂立的協(xié)議，有時(shí)也稱為垂直協(xié)議，例如制造商與銷售商訂立的協(xié)議，批發(fā)商與零售商訂立的協(xié)議等。這些協(xié)議一般不可能出于共同的目的限制競爭，但有時(shí)也會包含一些排他性和限制性的條款。因?yàn)檫@種限制競爭是以妨害競爭者的經(jīng)營活動(dòng)為目的，所以也被稱為妨礙性的限制競爭。比較重要的有以下幾種：

　�。�1）縱向價(jià)格約束。同價(jià)格卡特爾一樣，縱向價(jià)格約束也會影響市場的價(jià)格機(jī)制，所以，也是嚴(yán)重的限制競爭行為。美國早在1911年Dr. Miles一案中，對這樣的約束就確立了本身違法的原則。1937年美國有些州通過了米勒。泰丁法（Miller-Tyding Act），使價(jià)格約束對第三者具有法律效力。1952年美國又通過了麥克蓋爾法（McGuire Act），使價(jià)格約束在所有承認(rèn)米勒。泰丁法的州都具有法律效力，從而使它們在整個(gè)聯(lián)邦范圍內(nèi)都有效。然而，美國1975年又廢除了上述兩個(gè)法律，使價(jià)格約束重新適用本身違法的原則。[12] 德國反對限制競爭法第14條也規(guī)定，“企業(yè)間關(guān)于商品或者服務(wù)的協(xié)議，如果協(xié)議中一方就其所提供的商品、其他商品或者服務(wù)限制另一方與第三方制定價(jià)格以及交易條件的自由，得予以禁止�！�1993年國際反壟斷統(tǒng)一法典草案也規(guī)定，為執(zhí)行生產(chǎn)或者銷售卡特爾而使用的銷售策略、固定銷售價(jià)格或價(jià)格水平的銷售策略均適用本身違法的原則。[13]

　�。�2）縱向非價(jià)格約束。例如，約束買方只能向某些企業(yè)轉(zhuǎn)售，或者只能向某個(gè)地區(qū)轉(zhuǎn)售，或者限制他們只能購買由其指定的商品或者服務(wù)。這樣，不能得到供貨的企業(yè)或者由于限制不能進(jìn)入市場的企業(yè)在競爭中就處于不利地位。然而，這種約束對競爭和經(jīng)濟(jì)有時(shí)又是有利的，例如，限制購買自己的配套產(chǎn)品或者使用自己的服務(wù)，可能會提高產(chǎn)品的質(zhì)量和穩(wěn)定性；限制向某些消費(fèi)者或某些地區(qū)供貨，可能會降低交易費(fèi)用，改善對消費(fèi)者的服務(wù)等等。因此，現(xiàn)在世界各國對非價(jià)格約束基本適用合理的原則。美國司法部1985年頒布的《縱向限制行為準(zhǔn)則》（Vertical Restrains Guidelines）主要是依據(jù)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即如果實(shí)施縱向限制的企業(yè)市場份額不足10％，限制競爭行為不受政府的干預(yù)。

　�。�3）獨(dú)家銷售協(xié)議。獨(dú)家銷售也是一種非價(jià)格約束，即禁止賣方向第三方供貨。在經(jīng)濟(jì)生活中，獨(dú)家銷售是很普遍的。這種協(xié)議有利于降低銷售費(fèi)用，提高產(chǎn)品質(zhì)量，改善售后服務(wù)，并且可以靈活地在企業(yè)間分配經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。所以，大多數(shù)國家對這種協(xié)議采取寬容的態(tài)度。但是，同其他非價(jià)格約束一樣，如果一個(gè)獨(dú)家銷售協(xié)議涉及的市場范圍過大，或者通過這種協(xié)議可以加強(qiáng)一個(gè)企業(yè)的市場支配地位，協(xié)議得被視為違法。

　�。�4）知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使知識產(chǎn)權(quán)，不得被視為限制競爭。但是，如果協(xié)議對權(quán)利取得人或者被被許可人強(qiáng)加的限制在內(nèi)容上超出保護(hù)權(quán)的范圍，或者被保護(hù)的權(quán)利超出了保護(hù)期限，該限制是非法的。

　�。ㄈ�）控制企業(yè)合并

　　1986年以來，我國政府實(shí)行了推動(dòng)和促進(jìn)企業(yè)聯(lián)合的政策，并大力發(fā)展企業(yè)集團(tuán)。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深化和企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，我國企業(yè)聯(lián)合和兼并的浪潮將會繼續(xù)大踏步地向前推進(jìn)，同時(shí)也將會涌現(xiàn)更多的跨地區(qū)、跨部門和跨行業(yè)的大企業(yè)集團(tuán)。在我國，企業(yè)聯(lián)合從根本上說是一件好事。這不僅有利于改善我國企業(yè)過度分散和規(guī)模過小的狀況，有利于促進(jìn)企業(yè)間的人力、物力、財(cái)力和技術(shù)方面的流通和合作，提高企業(yè)的生產(chǎn)效率和競爭力，對促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、技術(shù)進(jìn)步和改善人民的生活有著重要的意義，而且還有助于打破地區(qū)封鎖和部門壟斷，促進(jìn)政企分開，從而有利于深化我國經(jīng)濟(jì)體制和政治體制的改革。

　　然而，盡管如此，我們在推動(dòng)企業(yè)聯(lián)合和發(fā)展企業(yè)集團(tuán)的時(shí)候，仍應(yīng)注意防止聯(lián)合過度和集團(tuán)規(guī)模過大的問題。這是因?yàn)樵谏鐣�主義市場經(jīng)濟(jì)的條件下，要使競爭的優(yōu)化配置資源的功能和激勵(lì)功能發(fā)生作用，要使企業(yè)充分感受到市場競爭的壓力，就必須要注意維護(hù)市場結(jié)構(gòu)的競爭性，使市場上保持足夠多的競爭者。如果對企業(yè)聯(lián)合不加控制，允許企業(yè)集團(tuán)無度地發(fā)展，大規(guī)模的企業(yè)聯(lián)合就將迅速消滅市場上的競爭者，從而不可能維持市場的競爭性。不僅如此，在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，企業(yè)為了擺脫競爭的壓力，本身就有著追求壟斷的愿望和限制競爭的自發(fā)傾向。如果法律上對企業(yè)合并不加限制，合并就會成為企業(yè)謀取壟斷地位和限制競爭的一種手段。與限制競爭的卡特爾相比，以聯(lián)合和消滅競爭者的方式而形成的壟斷其后果更為嚴(yán)重，因?yàn)檫@種結(jié)構(gòu)性的市場壟斷一般持續(xù)的時(shí)間長，如果沒有新的企業(yè)進(jìn)入市場，壟斷就不會消失。

　　根據(jù)發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)驗(yàn)，要保持市場的競爭性，防止過度的經(jīng)濟(jì)集中，國家就得對企業(yè)合并實(shí)行控制。世界各國的反壟斷法雖然因不同的國情各自有著不同的特點(diǎn)，但是，控制企業(yè)合并都是反壟斷法的核心內(nèi)容。根據(jù)我國的實(shí)踐和國外的立法經(jīng)驗(yàn)，控制企業(yè)合并主要應(yīng)制定以下規(guī)范：

　　1、企業(yè)合并的概念

　　企業(yè)合并的概念是合并控制的前提條件。我國公司法第184條指出了吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。但是，這兩種形式遠(yuǎn)不能概括反壟斷意義上企業(yè)合并。因?yàn)閺姆磯艛嗟慕嵌瓤矗�只要一個(gè)企業(yè)能夠支配另一個(gè)企業(yè)，它們在競爭中就是一個(gè)整體，可以共同對付第三方。在實(shí)踐中，我國企業(yè)合并的形式主要是：第一，

　　取得財(cái)產(chǎn)。即一個(gè)企業(yè)通過購買、承擔(dān)債務(wù)或者以其他方式取得另一個(gè)企業(yè)全部或者重大部分的財(cái)產(chǎn)。這一般也被稱為企業(yè)兼并。第二，取得股份。從理論上說，一個(gè)企業(yè)取得另一個(gè)企業(yè)50％以上的股份，就可以對之施加支配性的影響，這通常被稱為控股。但在市場經(jīng)濟(jì)條件下，隨著企業(yè)股份在市場上的分散化，取得企業(yè)一般不需要取得50％的份額，就可以對被取得企業(yè)施加支配性的影響。因此，法律上應(yīng)當(dāng)對取得股份在數(shù)量上作出適當(dāng)?shù)囊?guī)定。第三，訂立合同。如國家對部分企業(yè)集團(tuán)實(shí)行國有資產(chǎn)的授權(quán)經(jīng)營。即國有資產(chǎn)管理部門與集團(tuán)公司訂立合同，將集團(tuán)中緊密層企業(yè)的國有資產(chǎn)授權(quán)給集團(tuán)公司進(jìn)行統(tǒng)一經(jīng)營和管理。此外，企業(yè)承包、租賃以及委托經(jīng)營等方式也是通過合同關(guān)系使一個(gè)企業(yè)取得經(jīng)營管理另一個(gè)企業(yè)的權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)了企業(yè)間的緊密結(jié)合。第四，其他聯(lián)合方式。

　　如人事聯(lián)合和建立合營企業(yè)。但是，這些方式是否可被視為企業(yè)合并，應(yīng)視企業(yè)間聯(lián)合的緊密程度而定。

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