公司法修改：直面競爭與發(fā)展主題

公司法修改：直面競爭與發(fā)展主題 　　□公司法的主要問題是操作性不夠，可訴性不強：留下了很多法律空白；有的制度缺少具體內(nèi)容；對有些不作為的規(guī)定，缺少相應(yīng)法律后果的規(guī)則；注意了過程設(shè)計，忽視行為人設(shè)計；注意了組織設(shè)計，忽視了機理、機制實現(xiàn)條件的設(shè)計。

　　□公司法修改的指導(dǎo)思想：一是要適應(yīng)我國公司參與全球經(jīng)濟競爭的需要；二應(yīng)合理把握好公司法規(guī)范結(jié)構(gòu)；三要增強公司法的可訴性，為司法介入公司糾紛提供空間；四是公司法修改與國有企業(yè)改革立法應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。

　　□公司法修改的重點：公司的設(shè)立制度方面，降低注冊資本的最低限額；股份有限公司實行折衷授權(quán)資本制；公司設(shè)立實行準(zhǔn)則主義；簡化有限責(zé)任公司的規(guī)則，突出有限責(zé)任公司和股份有限公司的區(qū)別。公司治理方面，方便股東行使股東權(quán)；完善董事會，充分發(fā)揮董事會的功能；健全監(jiān)事會制度。

　　□公司法改革應(yīng)注意總結(jié)實踐中公司法的經(jīng)驗教訓(xùn)。

　　□好的公司法精神需要以良好的形式加以表現(xiàn)。

　　近年來，公司法修改一直為社會各界所矚目。日前，繼九屆全國人大常委會之后，十屆全國人大常委會再次將“公司法（修訂）”列入立法規(guī)劃。關(guān)于公司法修改的話題再度升溫。在12月29日我國現(xiàn)行公司法頒布十周年的前夕，記者就此專訪了著名公司法專家、清華大學(xué)教授王保樹——

　　公司法的主要問題是操作性不夠

　　記者：現(xiàn)行公司法需要修改，不僅學(xué)術(shù)界和實務(wù)界有這樣的感受，就連最高立法機關(guān)也注意到這一問題。您認(rèn)為公司法需要修改的原因是什么？

　　王保樹：1993年12月29日頒布的現(xiàn)行公司法，是我國第一部系統(tǒng)規(guī)定公司事項的法律。自1994年7月1日實施后，其對我國恢復(fù)建立商事公司制度，推進(jìn)國有企業(yè)走公司制之路，保護(hù)股東和債權(quán)人合法權(quán)益，起了很重要的作用。但是，由于頒布公司法時，我國剛剛實行社會主義市場經(jīng)濟體制，許多矛盾尚未充分暴露，實踐對公司法的規(guī)則需求不及今日，因而公司法不可避免地會留下缺陷。另一方面，伴隨著社會投資和公司實踐的迅速發(fā)展，人們也提出了許多應(yīng)當(dāng)由公司法解決的問題。兩方面因素的結(jié)合，顯現(xiàn)了現(xiàn)行公司法的許多問題，這就要求我們對其進(jìn)行修改。

　　記者：這些問題主要有哪些？

　　王保樹：最根本的問題是操作性不夠，可訴性不強。

　　1993年，在起草和討論公司法草案時，當(dāng)時的一個基本理念是：公司法的內(nèi)容應(yīng)比較完整，基本規(guī)范大體具備，框架比較合理。應(yīng)該說，現(xiàn)行公司法貫徹了這一理念，它比較注意框架設(shè)計。就股份公司和有限責(zé)任公司而言，凡應(yīng)規(guī)定的基本方面都作了規(guī)定，公司設(shè)立和運營的規(guī)則架構(gòu)基本具備，顯然，這一特點適應(yīng)了我國恢復(fù)建立商事公司制度的要求，為調(diào)整公司對內(nèi)對外關(guān)系提供了基本規(guī)范。但是在操作層面的設(shè)計上，則顯得明顯不足。

　　——留下了很多法律空白。據(jù)不完全統(tǒng)計，公司法規(guī)定由國務(wù)院另行規(guī)定的8處，法律、法規(guī)另行規(guī)定的有8處，國家做出特別規(guī)定的1處，合計共17處。公司法實施以來，國務(wù)院先后頒布了《公司登記管理條例》、《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》、《關(guān)于股份有限公司境內(nèi)上市外資股的規(guī)定》等法規(guī)，填補了公司法中的一些空白。但是，眾多空白仍然沒有填補，比如公司法第135條規(guī)定，“國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定的股票以外的其他種類的股票，另行做出規(guī)定”，但是，至今沒有制訂出相應(yīng)的規(guī)定，諸如普通股和特別股的區(qū)別，因而無法從法律上做出判斷，影響了公司的有效運營。

　　——有的制度缺少具體內(nèi)容。比如公司法104條規(guī)定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請求召開臨時股東大會。但是，缺少這一請求權(quán)的具體內(nèi)容，如持有股份多長時間才有資格請求？采用何種請求方式方為正當(dāng)？提出請求不被采納如何救濟？等等，均缺少詳細(xì)規(guī)定。

　　——對有些不作為的規(guī)定，缺少相應(yīng)法律后果的規(guī)則。依照公司法第149條規(guī)定，公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押的標(biāo)的。這一規(guī)定應(yīng)屬國際通例，但是公司接受了本公司的股票作為質(zhì)押標(biāo)的怎么辦？公司法對此毫無規(guī)定。實踐中出現(xiàn)這種行為是無法糾正的。

　　——注意了過程設(shè)計，忽視“行為人”設(shè)計�！斑^程”即公司法里規(guī)定的辦事程序和行為過程，行為人的設(shè)計指行為實施者的設(shè)計，包括義務(wù)負(fù)擔(dān)者的設(shè)計和法律責(zé)任承擔(dān)者的設(shè)計。必須肯定，現(xiàn)行公司法已對公司設(shè)立和運營的程序性規(guī)則給予了較多的注意，然而，對這一過程中發(fā)生的當(dāng)事人的責(zé)任卻未給以足夠的注意，有些作為義務(wù)雖然已由公司法做出規(guī)定，但未規(guī)定由誰實施這些行為。比如公司法第101條規(guī)定“股份有限公司應(yīng)當(dāng)將公司章程、股東名冊、股東大會會議記錄、財務(wù)會計報告置備于本公司”，無疑，公司作為法人，其行為應(yīng)落實到具體的公司機關(guān)，否則，公司法規(guī)定公司實施這些行為，無異于沒有規(guī)定。

　　——注意了組織設(shè)計，忽視了機理、機制實現(xiàn)條件的設(shè)計�，F(xiàn)行公司法對公司組織機構(gòu)的設(shè)計是比較重視的。公司的權(quán)力機關(guān)、業(yè)務(wù)執(zhí)行與經(jīng)營決策機關(guān)、法定代表機關(guān)、經(jīng)營管理機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)的組成和其職權(quán)，都有明確的規(guī)定。但是，對這些組織的機理、機制的規(guī)定則顯得比較薄弱。以監(jiān)事會為例，它作為法定的監(jiān)督機關(guān)，公司法雖規(guī)定了它擁有財務(wù)監(jiān)督、合法性監(jiān)督的職權(quán)，但缺少實現(xiàn)其監(jiān)督職能的充分條件。它依靠何種監(jiān)督手段進(jìn)行財務(wù)監(jiān)督？當(dāng)監(jiān)事提議召開股東臨時大會而不被董事會接受怎么辦？這些問題不解決，監(jiān)事會只能是徒有虛名，無法實現(xiàn)其監(jiān)督職能。

　　公司法修改的指導(dǎo)思想

　　記者：您認(rèn)為公司法修改的指導(dǎo)思想是什么？

　　王保樹：第一，要適應(yīng)我國公司參與全球經(jīng)濟競爭的需要。

　　公司法是國內(nèi)法，它的發(fā)展有其自有的規(guī)律，它與一個國家的經(jīng)濟體制、社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟水平是緊密聯(lián)系的。但是，當(dāng)代公司法的發(fā)展必須關(guān)注一個不容忽視的事實，即全球經(jīng)濟一體化的進(jìn)程。我國已在2001年加入了世界貿(mào)易組織，以此為契機，我國經(jīng)濟融入全球經(jīng)濟一體化的進(jìn)程大大加快了。在這種情況下，公司的競爭力不僅是投資者和經(jīng)營者關(guān)心的問題，也應(yīng)當(dāng)是公司法的立法者關(guān)心的問題。因此，我們在審視公司法時，應(yīng)有一個改革的態(tài)度，即從關(guān)注一國范圍的適應(yīng)性轉(zhuǎn)向關(guān)注對全球競爭的適應(yīng)性。因為，公司法所規(guī)范的公司，特別是大公司，其存續(xù)、經(jīng)營和發(fā)展都必須面向全球競爭。在此情況下，如果仍僅僅以一國的適應(yīng)性為標(biāo)準(zhǔn)審視一國的公司法，其公司法就只能落后于形勢。

　　第二，應(yīng)合理把握好公司法規(guī)范結(jié)構(gòu)。公司法中的強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，是分別適應(yīng)管制與自由的要求的。從1979年開始的經(jīng)濟體制改革，在由高度集中的計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中，就是不斷地放松管制，擴大營業(yè)自由�？梢哉f，10年前頒布的公司法所采用的具體的規(guī)范結(jié)構(gòu)，反映的是當(dāng)時經(jīng)濟體制中管制與自由協(xié)調(diào)的水平。那時候，憲法規(guī)定實行社會主義市場經(jīng)濟體制才9個月。顯然，現(xiàn)行公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)，即其任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的比例狀況，不能適應(yīng)已經(jīng)變化了的放松管制、擴大營業(yè)自由的情況。我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，面對全球經(jīng)濟一體化，不論是引進(jìn)外資，還是提高我國企業(yè)的競爭力，都需要進(jìn)一步擴大營業(yè)自由、放松管制。與此相適應(yīng)，公司法中的強制性規(guī)范應(yīng)該進(jìn)一步減少，任意性規(guī)范應(yīng)該進(jìn)一步增加，這是一個不能避免的趨勢。

　　當(dāng)然，不能簡單地認(rèn)為“強制性規(guī)范越少越好，任意性規(guī)范越多越好”。公司法的基本內(nèi)容是組織法與交易法。公司交易行為所發(fā)生的利害關(guān)系僅及于行為當(dāng)事人，應(yīng)尊重當(dāng)事人自治，其采用的規(guī)范應(yīng)依當(dāng)事人意思選擇，宜基本采用任意性規(guī)范。公司組織及其運營所發(fā)生的社會關(guān)系，涉及公司治理是否健全，不僅及于當(dāng)事人，還直接、間接地及于當(dāng)事人以外的第三人，甚至影響社會公眾利益，故而多采用強制性規(guī)范。進(jìn)一步說，公司機關(guān)的構(gòu)成、股東與公司的關(guān)系、公司成立、公司消滅等，尤其是其程序性事項，宜采用強制性規(guī)范。但是，也不應(yīng)絕對化。公司組織法中屬于“意思自治”決定的事項，特別是當(dāng)事人之間可以自行協(xié)調(diào)的事項，應(yīng)采用任意性規(guī)范。至于公司法對其他行為的規(guī)定，則應(yīng)基本上采用任意性規(guī)范，以實現(xiàn)交易的便捷、安全。

　　第三，增強公司法的可訴性，為司法介入公司糾紛提供空間。

　　可訴性是現(xiàn)代法律的基本特性之一，形象地講，可訴性是將“紙面上的法”置換為“運行中的法”、尤其是“訴訟中的法”的樞紐。某些條文明顯缺乏可訴性是公司法的立法缺憾之一。例如，公司法第54條和第126條均規(guī)定監(jiān)事會或監(jiān)事的職權(quán)包括“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正”，卻沒有規(guī)定糾正和制止上述行為的請求方式，尤其是沒有明確賦予監(jiān)事會或監(jiān)事相應(yīng)的起訴權(quán)。因此，強化公司法的可訴性，是進(jìn)一步修改現(xiàn)行公司法時必須認(rèn)真對待的問題。

　　第四，公司法修改與國有企業(yè)改革立法應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。制定公司法時，恰逢在我國實行現(xiàn)代企業(yè)制度。而國有大中型企業(yè)實行公司制作為國有企業(yè)實行現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索，又成為人們的一種共識。因此，公司法容納了不少國有企業(yè)改革的內(nèi)容。由于公司立法與國有企業(yè)改革立法的混同進(jìn)行，使公司法中出現(xiàn)了不少僅為國有企業(yè)改革或國有投資主體規(guī)定的規(guī)則，導(dǎo)致規(guī)則之間的不協(xié)調(diào)，不利于公司法的實施。國內(nèi)外的經(jīng)驗表明，國有企業(yè)改革是一項自身特點很突出的問題，將其與其他立法（包括公司立法）一起進(jìn)行，不利于解決這些問題。相反，單獨立法則有利于解決國有企業(yè)改革的特殊問題。依此思路，有關(guān)國有企業(yè)改革的特殊問題，諸如國有企業(yè)改革中國有財產(chǎn)保護(hù)、國有職工的安置、土地使用處置、國有資產(chǎn)的運營體制、國有股股權(quán)的行使等等，可以單獨立法，而公司法修改則不必再與國有企業(yè)改革扭在一起，只需完善公司應(yīng)遵循的共同規(guī)則，包括國有企業(yè)改建為公司后遵循的規(guī)則。

　　今年12月17日，國資委發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制》，它涉及國有企業(yè)改革的各個方面，可惜它不是法律法規(guī)，如果能在其基礎(chǔ)上制定出國有企業(yè)改革法，不是很好嗎？何必非要與公司法放在一起呢？

　　公司法修改的重點

　　記者：圍繞上述指導(dǎo)思想，您認(rèn)為公司法修改的重點是什么？

　　王保樹：修改與完善公司法有兩種根本不同的模式：一是修補式，即對個別條文修修補補；二是結(jié)構(gòu)式，即考慮到整個公司法的不適應(yīng)，進(jìn)行大幅度修改。正如我前面所言，我們在審視公司法時，應(yīng)有一個改革的態(tài)度。同樣，修改與完善公司法，必須有改革的精神。公司法改革重在制度改革。無疑，公司制度改革應(yīng)具有全面性、結(jié)構(gòu)性和深刻性。如今討論公司法改革，應(yīng)多關(guān)注公司法制度結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)之間的互動，即注意經(jīng)濟結(jié)構(gòu)對公司法改革提出的要求和公司法對改善經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的引導(dǎo)、促進(jìn)作用，而不是就事論事。

　　面對全球競爭帶來的挑戰(zhàn)，公司法改革的主題有二：第一，公司法改革必須注意公司競爭的需求。公司法的制度規(guī)則應(yīng)有利于為所有投資者建立公司進(jìn)入市場提供均等的機會。公司法的實踐表明，對公司的設(shè)立政府介入的越多越深，投資者設(shè)立公司進(jìn)入市場的限制就越多。實踐也表明，公司法設(shè)定的投資門檻越高，越不利于造就在資本流動中的優(yōu)勢環(huán)境。所以，公司法在滿足公司競爭需求時，必須解決這些問題。

　　第二，公司法改革必須滿足公司發(fā)展的需求。實際上，也是滿足國家經(jīng)濟發(fā)展的需求。顯然，公司發(fā)展需要解決許多技術(shù)情節(jié)的問題。這里，只是在制度規(guī)則上考量。其中，關(guān)鍵是公司治理問題。公司治理的著眼點很多，但核心是效率與監(jiān)督的問題。公司運營沒有效率不可能有效地發(fā)展，而缺乏有效的監(jiān)督機制，公司也不可能持續(xù)發(fā)展。所以，公司治理應(yīng)成為解決公司發(fā)展的重大問題。

　　適應(yīng)這競爭與發(fā)展主題的需要，我們有必要將公司法修改的著重點放在公司的設(shè)立制度與公司治理這兩方面。

　　記者：公司的設(shè)立制度應(yīng)作怎樣的調(diào)整？

　　王保樹：要降低公司設(shè)立成本，這既是公司競爭的需要，也是公司發(fā)展的需要。目前，應(yīng)解決兩個問題：一是降低公司設(shè)立不必要的物質(zhì)投入，包括：降低注冊資本的最低限額�，F(xiàn)行公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司的注冊資本最低限額普遍高于其他國家。過高的注冊資本最低限額將意味著過高的投資“門檻”，影響國外投資者的積極性，也不利調(diào)動國內(nèi)投資者的積極性；

　　股份有限公司實行折衷授權(quán)資本制�，F(xiàn)行公司法對股份有限公司注冊資本的規(guī)定，不僅存在注冊資本最低限額過高的問題，還存在著忽視公司資金使用效率的問題。換言之，股份有限公司實行法定資本制，使有些公司在募足資本后，不能將資金充分利用起來，導(dǎo)致部分資金閑置或者用于非經(jīng)營活動。有鑒于此，有必要仿效國外普遍的作法，實行授權(quán)資本制，即在公司章程中規(guī)定注冊資本總額和第一次應(yīng)募足的資本額。只要第一次應(yīng)募足的資本額募足了，公司即可合法成立。注冊資本總額和第一次募足的資本額之間的差額，由公司股東大會授權(quán)董事會在一定期間內(nèi)募足。該期間的長短，由公司法明確作出規(guī)定。

　　二是減少制度規(guī)則為公司設(shè)立增加的成本，包括：公司設(shè)立實行準(zhǔn)則主義。為簡化投資設(shè)立公司的手續(xù)，應(yīng)在我國公司法修改中確認(rèn)公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，即公司依公司法規(guī)定的條件在工商行政管理機構(gòu)注冊登記而成立。這種作法，廢除的是政府主管部門對公司法人成立的審批，而不是廢除公司登記機關(guān)的審查。為保證公司的成立符合公司法規(guī)定的條件，公司登記機關(guān)的形式審查仍是必要的。從公司設(shè)立的特許主義到公司設(shè)立的行征許可主義，再從公司設(shè)立的行政許可主義到公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義。無疑，每一次過渡，都是在糾正市場準(zhǔn)入的限制競爭中向前邁出一步。而公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，應(yīng)是在市場準(zhǔn)入上反對限制競爭的一大飛躍。因為，它不再給任何一個投資者以設(shè)立公司的特權(quán)。同時，由于設(shè)立公司的準(zhǔn)則是載入法律的，最容易使社會公眾知曉。因此，設(shè)立公司的準(zhǔn)則主義極大地提高了公司設(shè)立的透明度，降低不必要的成本。

　　簡化有限責(zé)任公司的規(guī)則，突出有限責(zé)任公司和股份有限公司的區(qū)別。我國公司法規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司形式，其用意是讓投資者根據(jù)自己的判斷對兩者作出選擇。但是，現(xiàn)行公司法的規(guī)定，沒有突出兩者的差別，沒有表現(xiàn)出有限責(zé)任公司是較股份有限公司簡化的一種公司形式。為此，公司法修改中應(yīng)進(jìn)行必要的改革。

　　記者：如何通過公司法修改進(jìn)一步健全和完善公司治理結(jié)構(gòu)？

　　王保樹：正如前面所言，當(dāng)前應(yīng)將健全有效的公司治理結(jié)構(gòu)作為公司法改革的一個著重點。公司治理結(jié)構(gòu)的改革應(yīng)注意三點：一是有效性�，F(xiàn)行立法已注意了組織機構(gòu)形式，改革的重點應(yīng)更強調(diào)其有效運作，實現(xiàn)其設(shè)立公司組織機構(gòu)的目的。必須使公司的運營確實能實現(xiàn)公司利益，進(jìn)而實現(xiàn)所有股東的利益，但同時不得侵害利害相關(guān)者的利益；

　　二是嚴(yán)格的監(jiān)督。國內(nèi)外的實踐表明，監(jiān)督不僅依賴于健全的組織和應(yīng)有的權(quán)力及其實現(xiàn)權(quán)力的設(shè)定，更應(yīng)注意應(yīng)有信息的滿足，即使監(jiān)督者掌握實現(xiàn)監(jiān)督所必要的信息；

　　三是高效率。公司組織的運營應(yīng)能對市場的變化作出迅速的反應(yīng)，應(yīng)能迅速化解經(jīng)營中的風(fēng)險。因此，通過公司法的改革，應(yīng)使董事會真正成為常設(shè)機構(gòu)�；�于上述三點，公司治理必須通過制度規(guī)則建立指揮效率機制、監(jiān)督機制和激勵機制，并相應(yīng)地在董事、經(jīng)理、監(jiān)事的權(quán)利、義務(wù)中體現(xiàn)出來。

　　具體地講，公司治理必須在公司法的改革中實現(xiàn)以下轉(zhuǎn)變：

　　第一，方便股東行使股東權(quán)，應(yīng)是健全和完善公司組織結(jié)構(gòu)的第一著眼點。因此，應(yīng)提供各種有效途徑，使股東能比較容易地行使表決權(quán)，應(yīng)使股東有充分的機會，及時、定期地獲得公司相關(guān)的信息，特別是公司經(jīng)營中重大問題的信息。公司法修改中應(yīng)在完善股東大會和保護(hù)股東權(quán)上前進(jìn)一步：

　　——完善股東行使表決權(quán)的方式�，F(xiàn)行公司法規(guī)定了股份有限公司股東可以采用的兩種行使表決權(quán)的方式，即親自出席股東大會行使表決權(quán)和委托他人出席股東大會行使表決權(quán)。實踐中，上市公司已廣泛采用通訊表決的形式，但很不規(guī)范。有的公司甚至硬性讓股東采取通訊表決形式，以致出現(xiàn)股東與公司的訴訟。應(yīng)該注意的是，現(xiàn)行公司法規(guī)定股東在股東大會上行使的權(quán)利不只是表決權(quán)，還應(yīng)包括建議權(quán)和質(zhì)詢權(quán)。股東自主選擇通訊表決形式，即意味著主動放棄建議權(quán)和質(zhì)詢權(quán)；而董事會硬性要求股東采用通訊表決形式，則意味著剝奪股東的建議權(quán)和質(zhì)詢權(quán)。前者，是股東意思的自由表示；后者，是董事會對股東權(quán)利的侵害。所以，此次公司法修改中，一方面應(yīng)肯定通訊表決的形式，一方面也應(yīng)對采用此種表決形式的程序和格式作出規(guī)定，使其和現(xiàn)行公司法規(guī)定的兩種表決方式一樣，任股東自由選擇。

　　——完善股東向董事、監(jiān)事質(zhì)詢的規(guī)則。無疑，現(xiàn)行公司法第110條已規(guī)定，股東有對公司經(jīng)營質(zhì)詢的權(quán)利。但為有效地實施這項制度，公司法應(yīng)將其規(guī)則具體化。一方面，應(yīng)將質(zhì)詢事項限于股東大會目的事項，并規(guī)定董事、監(jiān)事的相應(yīng)說明義務(wù)；另一方面，也要防止股東濫用質(zhì)詢權(quán)，規(guī)定在何種情形下董事、監(jiān)事可以拒絕說明。

　　——建立股東提案制度。為保證少數(shù)股東權(quán)，應(yīng)增設(shè)股東提案制度，包括規(guī)定提案資格與提案程序。前者，應(yīng)規(guī)定股東的持股比例和連續(xù)持股時間；后者，應(yīng)規(guī)定提案的時間和范圍。

　　——采用“累計投票制”，使中小股東能有機會選出他們信任的董事。為建立此制度，公司法應(yīng)規(guī)定書面請求累計投票的時間和因此而產(chǎn)生的股東大會特別程序及會議主席――董事長的責(zé)任。

　　——建立股東代表訴訟制度，以追究董事、監(jiān)事?lián)p害公司利益時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。國外公司法已普遍采用這樣的規(guī)則，即股東可書面請求公司提起追究董事、監(jiān)事責(zé)任的訴訟。公司在規(guī)定的時間內(nèi)不提起訴訟時，該股東可以為公司提起訴訟。為此，公司法應(yīng)規(guī)定可以請求公司提起訴訟的股東的持股比例和持股時間，以及公司不提起訴訟、股東為公司提起訴訟的時間。

　　第二，完善董事會，充分發(fā)揮董事會的功能。實踐中，董事會背離其業(yè)務(wù)執(zhí)行與經(jīng)營決策機關(guān)的性質(zhì)，忽視其工作的日常性，僅僅注意其會議形式；董事會對執(zhí)行董事、經(jīng)理的監(jiān)督乏力，其監(jiān)督職能未能很好實現(xiàn)；董事之間的監(jiān)督尚未建立起來。為了改變這種狀況，不僅在理論上而且在實踐中，必須使董事會真正成為常設(shè)機構(gòu)：

　　——應(yīng)當(dāng)增加董事會會議的法定次數(shù)，確定實現(xiàn)經(jīng)營決策的功能。

　　——應(yīng)使不便操作的規(guī)則更加便于操作�，F(xiàn)行公司法規(guī)定，董事長不能履行職務(wù)時，由董事長指定副董事長或其他董事召集和主持董事會會議。但在實踐中，一些公司的董事長濫用董事會會議召集權(quán)和主席權(quán)，本人不履行其職務(wù)，也不指定副董事長和其他董事召集和主持董事會會議，妨害了公司的運營。因此，公司法應(yīng)以必要的強制性規(guī)范，直接規(guī)定在上述情況出現(xiàn)時，由副董事長或半數(shù)以上董事共同推舉的一名董事召集和主持董事會會議。

　　——改革公司代表制度�，F(xiàn)行公司法的規(guī)則是采用法定代表人制度，其特點是公司代表人具有惟一性。這注意了向公司之外表示意思的一致性，但忽視了公司經(jīng)營的復(fù)雜性和表示意思的適時性。實踐中，現(xiàn)代公司的經(jīng)營大多是多元的，而經(jīng)營所涉及的環(huán)節(jié)也是繁多的，公司所有對外的事務(wù)都由一個人代表，即使是一個賢人也是難以勝任的。所以，將現(xiàn)行公司法上的法定代表人制度即董事長為惟一法定代表人的作法改為由公司章程規(guī)定公司代表的制度，即不限于一人代表公司而根據(jù)公司經(jīng)營規(guī)范分別確定公司代表人人數(shù)，是適應(yīng)現(xiàn)代公司經(jīng)營要求的。

　　——健全董事會的監(jiān)督機制。在對董事長、經(jīng)理進(jìn)行監(jiān)督的同時，應(yīng)制定董事履行相互監(jiān)視義務(wù)的規(guī)則，譬如非執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事可對執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事進(jìn)行監(jiān)督，執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事有定期向董事會報告工作的義務(wù)等。

　　第三，健全監(jiān)事會制度，充分利用和開發(fā)監(jiān)事會的監(jiān)督資源。監(jiān)事會對董事、經(jīng)理的監(jiān)督是公司法規(guī)定的法定監(jiān)督方式，目前還沒有被充分利用起來。其主要原因有二：一是制度不健全，導(dǎo)致監(jiān)事會無能力監(jiān)督；二是監(jiān)事會缺乏監(jiān)督手段。因此，公司法雖有監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定，卻未能有效地實行。為了有效地發(fā)揮公司治理機制的作用，監(jiān)事會制度應(yīng)在以下幾個方面健全：

　　——應(yīng)對監(jiān)事任職的業(yè)務(wù)資格作出規(guī)定，強調(diào)其或懂經(jīng)營，或懂財務(wù)會計、或懂法律。

　　——應(yīng)強化監(jiān)督手段，包括賦予監(jiān)事會調(diào)查、聘用注冊會計師事務(wù)所檢查公司財務(wù)等職權(quán)，以使對董事、經(jīng)理的財務(wù)監(jiān)督成為可能。

　　——賦予監(jiān)事會在特定情況下代表公司的職權(quán)。當(dāng)董事特別是董事長的利益和公司發(fā)生沖突，并因此而釀成訴訟時，董事長無法代表公司，也不可能由董事長指定副董事長、其他董事代表公司，只宜由監(jiān)事會代表公司，以保護(hù)公司利益。

　　記者：談到公司治理，就不能不提及獨立董事制度。在現(xiàn)行公司法中并未規(guī)定這一制度，未來修改時，如何處理獨立董事與監(jiān)事會之間的關(guān)系？

　　王保樹：進(jìn)入21世紀(jì)以來，為了完善上市公司治理，我國相繼引進(jìn)了一系列制度，其中，影響較大的是獨立董事制度。我國公司法沒有關(guān)于董事資格股份的規(guī)定，換言之，董事不持有公司的股份，不影響其成為公司的董事。這使得獨立董事進(jìn)入公司董事會不發(fā)生法律上的障礙。但是，獨立董事進(jìn)入董事會如何發(fā)揮作用，尤其是如何發(fā)揮對其他董事的監(jiān)督，還需要公司法提供其必要的規(guī)則。如前面提到的，應(yīng)借鑒國外公司法經(jīng)驗，明確規(guī)定董事之間有相互監(jiān)視的義務(wù)，作為董事之間相互監(jiān)督的依據(jù)，也使獨立董事發(fā)揮對其他董事的監(jiān)督作用。

　　我國上市公司采用獨立董事制度，是在現(xiàn)有公司法的框架內(nèi)進(jìn)行的。它不同于美國的公司組織機構(gòu)，也不同于日本公司治理中的選擇制（即由公司選擇采用獨立董事制度還是監(jiān)事會制度）。其根本點在于公司仍設(shè)有監(jiān)事會。依公司法規(guī)定，監(jiān)事會具有監(jiān)督董事、經(jīng)理的職能，這是法定的、不可剝奪的。在兩者并存的體制下，獨立董事應(yīng)更側(cè)重于決策過程的監(jiān)督，如在經(jīng)營決策中對關(guān)聯(lián)交易等重大問題發(fā)表獨立意見；監(jiān)事會更側(cè)重于事后監(jiān)督。

　　在公司法的下一步修改中，一方面如前面所說的，應(yīng)改革監(jiān)事會，使監(jiān)事會成員的素質(zhì)和實質(zhì)產(chǎn)生程序適應(yīng)監(jiān)事會履行職責(zé)的需求；另一方面，對于獨立董事制度的安排，可以考慮：對于上市公司，沿襲現(xiàn)有的作法，采用獨立董事制度，并夯實其法律基礎(chǔ)；或者，像日本那樣，采取選擇制，將選擇權(quán)交給上市公司本身。但其它公司，不要求它們設(shè)立獨立董事。

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