公用事業(yè)引入競爭機(jī)制與“反壟斷法”

公用事業(yè)引入競爭機(jī)制與“反壟斷法” 　　十余年來，社會(huì)上反壟斷的情緒高漲，《反壟斷法》呼之欲出。筆者注意到，這股情緒主要是針對電信、郵政、鐵路運(yùn)輸和其他如公共交通、電力等所謂壟斷性行業(yè)的，而對各別廠商或行業(yè)協(xié)會(huì)（甚至政府）搞價(jià)格同盟或其他卡特爾、生產(chǎn)商（如汽車制造商）縱向限制競爭等損害市場經(jīng)濟(jì)的精髓、也直接損害消費(fèi)者權(quán)益的壟斷行為，卻不那么深惡痛絕，媒體還不時(shí)為此類行為呼吁、幫襯，生怕廠商不能舒舒服服賺大錢或者在競爭中被淘汰。學(xué)者似乎也沒有認(rèn)識(shí)到公用事業(yè)及自然壟斷行業(yè)反壟斷的技術(shù)性和復(fù)雜性，不明傳統(tǒng)反壟斷法并不反公用事業(yè)及自然壟斷行業(yè)的壟斷，晚近在公用事業(yè)及自然壟斷行業(yè)引進(jìn)競爭，也不由“反壟斷法”作具體調(diào)整。（注：本文所稱反壟斷法，是就狹義、形式而言，故以引號(hào)括之。）換言之，“反壟斷法”無法從根本上消除這一領(lǐng)域的壟斷，而主要需由規(guī)制公用事業(yè)及自然壟斷行業(yè)并在這個(gè)領(lǐng)域中引進(jìn)競爭機(jī)制的專門性法律法規(guī)，來解決這個(gè)領(lǐng)域的壟斷和競爭問題。

　　一、公用事業(yè)何以形成壟斷傳統(tǒng)

　　所謂公用事業(yè)，是指郵政、電信、供電、供水、供氣、供熱和公共交通等為公眾提供產(chǎn)品、服務(wù)或曰由公眾使用的業(yè)務(wù)或行業(yè)。如依美國加利福尼亞州《公用事業(yè)法典》的規(guī)定，公用事業(yè)包括所有為公眾或公眾的一部分提供服務(wù)或商品的電力公司、燃?xì)夤�司、自來水公司、電話公司、電�?bào)公司、運(yùn)輸公司、石油管道公司、污水處理公司、供熱公司和橋梁通行費(fèi)征收公司等。（注：參見曹炳洲：《美國公用事業(yè)價(jià)格監(jiān)管與借鑒》，載《中國物價(jià)》1999年第4期。）在我國國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》中，則將公用企業(yè)定義為供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運(yùn)輸?shù)裙�用事業(yè)或行業(yè)的經(jīng)營者。

　　公用事業(yè)是生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段、人類生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)化的產(chǎn)物。其基本特征在于公共利益性和不同程度的自然壟斷性。

　　公用事業(yè)提供的產(chǎn)品、服務(wù)為公眾日常所需，沒有充裕的替代選擇，需求彈性很小。習(xí)慣于現(xiàn)代生活的人們，須臾離不開自來水、電、電話、公共汽車（地鐵）、火車等產(chǎn)品或服務(wù)，其中如自來水、電等幾乎不存在可替代品，或者如公共汽車（地鐵）、火車等雖有相應(yīng)的可替代品，但往往因可替代品在品質(zhì)、價(jià)格等方面差別較大，實(shí)際上可替代性仍較小。如鐵路客運(yùn)雖可由長途汽車、航空、水運(yùn)等所替代，但每年春運(yùn)時(shí)提高火車票價(jià)并不能真正減少火車乘客的數(shù)量。因此，公用事業(yè)如發(fā)生短缺、質(zhì)次價(jià)高等情形，就會(huì)引起社會(huì)恐慌、民怨、民憤，影響“安定團(tuán)結(jié)”。

　　公用事業(yè)的產(chǎn)品、服務(wù)往往要通過有線或無線電、管道、公路、鐵道等網(wǎng)絡(luò)來提供，網(wǎng)絡(luò)建設(shè)耗資費(fèi)時(shí)巨大，同樣的網(wǎng)絡(luò)難以重復(fù)建設(shè)以開展平行競爭，因而具有自然壟斷特性。關(guān)于自然壟斷，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論一般是用規(guī)模經(jīng)濟(jì)原理進(jìn)行分析，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論則傾向于成本弱增性原理來描述其特征。（注：參見王俊豪：《論自然壟斷產(chǎn)業(yè)的有效競爭》，載《經(jīng)濟(jì)研究》1998年第8期。）前者是指在一定的產(chǎn)出范圍內(nèi)，生產(chǎn)函數(shù)呈規(guī)模報(bào)酬遞增狀態(tài)，企業(yè)的規(guī)模越大，單位產(chǎn)品的成本就越低，由一個(gè)企業(yè)大規(guī)模生產(chǎn)要比幾個(gè)小規(guī)模企業(yè)同時(shí)生產(chǎn)更有效率；后者是指一個(gè)企業(yè)生產(chǎn)一定數(shù)量產(chǎn)品的總成本，要比兩個(gè)或者兩個(gè)以上的企業(yè)共同生產(chǎn)同樣數(shù)量產(chǎn)品的總成本低，這可能是規(guī)模經(jīng)濟(jì)的效果，也可能是范圍經(jīng)濟(jì)的效果。范圍經(jīng)濟(jì)的特征表現(xiàn)為一個(gè)企業(yè)生產(chǎn)多種產(chǎn)品的成本低于多個(gè)企業(yè)分別生產(chǎn)一種產(chǎn)品的成本。簡言之，可以這樣說，自然壟斷是指依其性質(zhì)只能或只宜“獨(dú)家經(jīng)營”的業(yè)務(wù)或事業(yè)。既如此，則不管對自然壟斷作何描述和相應(yīng)的事業(yè)范圍大小，結(jié)論不外是自然壟斷的事業(yè)不宜競爭，否則就是低效、浪費(fèi)，甚至導(dǎo)致毀滅性后果，競爭者們同歸于盡。

　　自然壟斷使公用事業(yè)處于獨(dú)占或寡頭市場，加上產(chǎn)品和服務(wù)的需求彈性小，處于壟斷地位的企業(yè)便會(huì)提高價(jià)格以謀取較大的利益，寡頭企業(yè)則有合謀提價(jià)的傾向。單個(gè)寡頭也有降價(jià)以獲得更大利益的傾向，但是根據(jù)“囚犯悖論”，對于寡頭市場中的企業(yè)而言，合作比自行其是更好。這樣，就在公共利益的名義下，形成了公用事業(yè)由國家或政府投資經(jīng)營的某種傳統(tǒng)，如歐洲國家的情況，并由特別法對其加以規(guī)定和調(diào)整。又由于一國公用事業(yè)的發(fā)達(dá)程度反映著該國的技術(shù)水平、經(jīng)濟(jì)實(shí)力和文明程度，使它披上了一層神圣的光環(huán)，法律對它的調(diào)整，即使將其委諸私人經(jīng)營，更多的也是庇護(hù)、父愛有加而不是規(guī)限和監(jiān)管。所以，自19世紀(jì)末公用事業(yè)開始大規(guī)模發(fā)展以來，在其經(jīng)營中長時(shí)期內(nèi)不存在有效的競爭機(jī)制，“反壟斷法”將它列入適用除外的范疇。

　　二、為何要在公用事業(yè)領(lǐng)域引進(jìn)競爭機(jī)制

　　公用事業(yè)壟斷或限制競爭的初衷，是為了提高效益、維護(hù)公眾利益，然而事與愿違，高成本、低效率構(gòu)成了傳統(tǒng)公用事業(yè)經(jīng)營模式的基本特征。多年來，消費(fèi)者對電信、鐵路、電力等變著法子收費(fèi)、官商作風(fēng)、對自己過錯(cuò)損害他人權(quán)益的行為不承擔(dān)責(zé)任等越來越難以忍受，成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題，事例舉不勝舉。如國家計(jì)委會(huì)同信息產(chǎn)業(yè)部和國家電力公司開展專項(xiàng)檢查，僅1998至2000年的兩年內(nèi)，電信行業(yè)違法收取資費(fèi)達(dá)21.7億元，電力行業(yè)違法收取的金額更高達(dá)27.4億元；（注：見《壟斷行業(yè)亂收費(fèi)驚人》，載《法制日報(bào)》2000年7月29日。）據(jù)國家工商局公布的統(tǒng)計(jì)資料，公用事業(yè)服務(wù)質(zhì)量差和收費(fèi)透明度低成為消費(fèi)者投訴的眾矢之的，其中以電信、郵政、供水、電、煤氣部門居多；（注：見《中國迫切需要反壟斷法》，載《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2001年1月3日。）另據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局經(jīng)濟(jì)景氣監(jiān)測中心的抽樣調(diào)查，在百姓的心目中，最應(yīng)該破除壟斷的行業(yè)，電信排第一，其次是鐵路、郵政和電力；（注：據(jù)《統(tǒng)計(jì)局公布?jí)艛嘈袠I(yè)“排行榜”》，載http://tech.sina.com.cn（科技時(shí)代專欄）。）自來水公司則對用戶規(guī)定最低用水度數(shù)，收費(fèi)時(shí)不足底度的按底度收，僅此某市自來水公司一年就有可觀的進(jìn)項(xiàng)；（注：見《自來水也有最低消費(fèi)工商局反壟斷竟敗訴》，載http://finance.sina.com.cn（財(cái)經(jīng)縱橫專欄）。）與此同時(shí)，職工年平均工資收入最高的電力、郵電、煤氣、水生產(chǎn)與供應(yīng)等行業(yè)的工資，與年平均工資收入最低的行業(yè)年平均工資之比不斷拉大，1991年為1.24∶1，1997年已達(dá)2∶1.（注：見《傳媒焦點(diǎn)：給壟斷行業(yè)再來幾板斧》，http://www.china.com（2000年10月14日）。）而近幾年經(jīng)濟(jì)發(fā)展平穩(wěn)，物價(jià)穩(wěn)中有降，人們明顯感到價(jià)格不降反升或者很少下降、開支有增無減的，恰是電信、水電、郵政等消費(fèi)支出。

　　而且，這些并非中國特色，發(fā)達(dá)國家的公用事業(yè)也存在同樣的弊端，只是不同國家的程度不同而已。上世紀(jì)70年代末以來，以英國電信的改革為標(biāo)志，發(fā)達(dá)國家開始了在公用事業(yè)及自然壟斷行業(yè)中引進(jìn)競爭機(jī)制的改革，改革的方針和目標(biāo)是“打破壟斷、引入競爭、提高效率”，并取得了成效。例如，英國電力工業(yè)改革之后，1991年到1993年發(fā)電企業(yè)的稅前利潤增長了56.25%，勞動(dòng)生產(chǎn)率提高了59.3%，改變了電力供不應(yīng)求的局面，電價(jià)呈下降趨勢，服務(wù)質(zhì)量改善（注：見楊蕙馨等：《西方國家對壟斷性企業(yè)管理的比較》，載《工會(huì)論壇》1999年第3期。），國家也無需再對電力工業(yè)進(jìn)行補(bǔ)貼（注：見門建輝：《自然壟斷行業(yè)放松規(guī)制：經(jīng)驗(yàn)與借鑒》，載《中國經(jīng)濟(jì)問題》1999年第2期。）。

　　現(xiàn)實(shí)迫使人們進(jìn)行反思。

　�。ㄒ唬┳匀粔艛嗯c競爭

　　按照傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，公用事業(yè)具有自然壟斷性，應(yīng)當(dāng)對其禁止或限制競爭，這樣它才能有效經(jīng)營，降低成本，充分利用資源，提高社會(huì)總體福利水平，因此法律上不對其反壟斷，以保護(hù)壟斷，避免毀滅性的競爭。結(jié)果恰好相反，缺乏競爭激勵(lì)的公用事業(yè)成了社會(huì)的異己和負(fù)擔(dān)，引入競爭之后，其成本反而降低、經(jīng)營效率和服務(wù)質(zhì)量反而提高了。中國老百姓也初步從電信、郵政（如特快專遞）、城市公交、公路客運(yùn)、民航等引進(jìn)競爭機(jī)制中嘗到了甜頭�？磥恚�自然壟斷理論只強(qiáng)調(diào)了規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)對降低成本、提高效益的作用，而忽視了壟斷固有的不求進(jìn)取、效率低下、官商作風(fēng)、漠視消費(fèi)者權(quán)益等弊端，對競爭的積極意義應(yīng)當(dāng)說怎樣強(qiáng)調(diào)也不過分。在公用事業(yè)領(lǐng)域，也有必要和可能引入競爭機(jī)制。

　　其實(shí)，公用事業(yè)并非鐵板一塊地具有自然壟斷性。首先，隨著經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)上屬于自然壟斷的公用事業(yè)，有的呈現(xiàn)出非自然壟斷的特征。譬如電信業(yè)，隨著移動(dòng)通訊、微波和衛(wèi)星傳輸、互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字技術(shù)等的發(fā)展，包括市話、長話在內(nèi)的許多電信業(yè)務(wù)，在不另建網(wǎng)絡(luò)的情況下就可實(shí)現(xiàn)多家經(jīng)營；而且由于成本降低，競爭者各自興建網(wǎng)絡(luò)也獲得了經(jīng)濟(jì)上的可行性。有時(shí)，隨著市場規(guī)模的擴(kuò)大，需要吸收更多的投資經(jīng)營者，也會(huì)導(dǎo)致某種自然壟斷事業(yè)轉(zhuǎn)而具有競爭性。

　　其次，在公用事業(yè)領(lǐng)域，通常只有網(wǎng)絡(luò)具有自然壟斷性質(zhì)，并非所有的業(yè)務(wù)都具有自然壟斷性。如水電供應(yīng)管線、鐵道確有自然壟斷性，但是諸如水廠、電廠、鐵路運(yùn)輸公司等卻是可以開展競爭的。發(fā)達(dá)國家改革電力行業(yè)和鐵路運(yùn)輸?shù)幕�本做法就是這樣。如英國將發(fā)電、輸電和供電分業(yè)經(jīng)營，在發(fā)電、售電市場引入競爭機(jī)制，鼓勵(lì)多家公司開展競爭，輸變電業(yè)務(wù)因其自然壟斷性質(zhì)則由國家電網(wǎng)公司獨(dú)家經(jīng)營，同時(shí)對輸變電價(jià)格實(shí)行監(jiān)管；（注：參見門建輝：《自然壟斷行業(yè)放松規(guī)制：經(jīng)驗(yàn)與借鑒》，載《中國經(jīng)濟(jì)問題》1999年第2期。）英國鐵路公司和日本國鐵都是按照區(qū)分路、運(yùn)的方式改革，路壟斷而運(yùn)充分引進(jìn)競爭，軌道網(wǎng)因具有自然壟斷性而由專門的鐵道維護(hù)保養(yǎng)機(jī)構(gòu)壟斷經(jīng)營，鐵路運(yùn)輸由多家公司在競爭的基礎(chǔ)上經(jīng)營。我國當(dāng)前順應(yīng)民意和國際潮流對公用事業(yè)的改革，基本思路也是區(qū)分自然壟斷性業(yè)務(wù)和非自然壟斷性業(yè)務(wù)，在非自然壟斷性業(yè)務(wù)中引入競爭機(jī)制。如鐵路改革的總方針是“政企分開，網(wǎng)運(yùn)分離，引入競爭，加強(qiáng)監(jiān)管”；電力改革也按照“廠網(wǎng)分開、競價(jià)上網(wǎng)”的思路逐步推開，爭取到2010年形成全國范圍內(nèi)統(tǒng)一、開放、競爭、有序的發(fā)電市場和部分開放的售電市場。（注：參見《電力年內(nèi)政企分開》，載《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2000年1月28日；《電力體制改革能否打破壟斷》，載《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2002年10月30日。）事實(shí)上，電信業(yè)也可在一家壟斷的基礎(chǔ)上開展競爭，由競爭者租用壟斷經(jīng)營的基礎(chǔ)設(shè)施提供服務(wù)，（注：電信改革之后，基礎(chǔ)設(shè)施通常仍由電信業(yè)的“龍頭老大”-改革前的壟斷者如英國電信、德國電信、香港電信、中國電信等獨(dú)家控制經(jīng)營的。）國家只需對租賃條件加以限制和監(jiān)管即可。

　　即使是公用事業(yè)中的具有自然壟斷性質(zhì)的部分，也是可以通過一定方式引入競爭機(jī)制的。如電網(wǎng)、鐵路網(wǎng)等不妨由一家企業(yè)壟斷經(jīng)營，同時(shí)在市場準(zhǔn)入上做文章，將網(wǎng)絡(luò)管理經(jīng)營權(quán)經(jīng)由招標(biāo)特許獨(dú)家經(jīng)營，這樣就可形成多家競爭投標(biāo)的局面，中標(biāo)者必須遵守特許經(jīng)營的各項(xiàng)條件，特許權(quán)期滿后又可通過招標(biāo)選擇獨(dú)家經(jīng)營者。

　�。ǘ�）市場結(jié)構(gòu)與濫用優(yōu)勢地位

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)上根據(jù)市場競爭的強(qiáng)弱程度，將市場劃分為完全競爭市場、壟斷市場、寡頭市場和壟斷競爭市場等四種類型。（注：影響市場競爭強(qiáng)弱程度的因素大體有：市場上廠商的數(shù)目、不同廠商提供的產(chǎn)品的差別程度、單個(gè)廠商控制市場價(jià)格的程度、進(jìn)入或者退出某市場的難易程度等。）公用事業(yè)傳統(tǒng)上接近于壟斷市場，這是沒有問題的。而在引進(jìn)競爭機(jī)制的改革之后，出于公共利益和社會(huì)“安定團(tuán)結(jié)”的考慮，各國通常仍對公用事業(yè)實(shí)行市場準(zhǔn)入控制，并非完全放開進(jìn)入及競爭，相應(yīng)的市場結(jié)構(gòu)主要為寡頭市場，維持獨(dú)家經(jīng)營的則仍屬于壟斷市場。在壟斷市場上，只有一個(gè)廠商，其產(chǎn)品沒有替代品，從而該廠商能夠控制市場價(jià)格，進(jìn)出市場很困難；在寡頭市場上，只有少數(shù)幾個(gè)廠商，它們提供的產(chǎn)品相同或者差異很小，每個(gè)廠商都對市場價(jià)格有相當(dāng)?shù)目刂屏�，進(jìn)出該市場相對比較困難。（注：參見高鴻業(yè)：《西方經(jīng)濟(jì)學(xué)》（上冊），中國經(jīng)濟(jì)出版社1996年版，第209—210頁。）顯然，在公用事業(yè)中引入競爭機(jī)制，尤其對于我國而言，尚難達(dá)到較多廠商競爭提供有差別的產(chǎn)品，進(jìn)出市場相對容易的壟斷競爭市場。

　　只有在完全競爭市場中，企業(yè)只能被動(dòng)地接受市場價(jià)格，其行為不能影響供求關(guān)系和市場價(jià)格，也不能影響市場結(jié)構(gòu)，而在其他市場特別是寡頭市場和壟斷市場中，企業(yè)不完全是一個(gè)市場價(jià)格的接受者，相反它具有市場控制力，能夠在一定程度上影響甚至決定市場價(jià)格，改變市場供求關(guān)系和市場結(jié)構(gòu)。任何企業(yè)，總是希望能夠擴(kuò)大、至少保持自己的市場份額，市場控制力恰是擴(kuò)大或保持企業(yè)市場份額的一種重要力量。擁有市場控制力的企業(yè)，是不會(huì)忽視或放棄利用它來獲取更有利的市場地位、牟取更大利益的。企業(yè)可以采取多種方式利用其市場控制力，其中有些可能屬于正常的營銷策略和手段，有些則不免構(gòu)成損害、限制競爭的濫用優(yōu)勢或者卡特爾行為。例如，壟斷市場中的企業(yè)傾向于通過價(jià)格歧視來謀求更高的利潤，寡頭市場中的企業(yè)則可能通過卡特爾來追求其利潤最大化。這樣做的結(jié)果，一定比純粹遵循邊際收益等于邊際成本所確定的產(chǎn)量進(jìn)行生產(chǎn)的市場均衡理論更優(yōu)。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中并不存在完全競爭的市場，按照均衡產(chǎn)量生產(chǎn)的產(chǎn)品價(jià)格會(huì)高于邊際成本；而且產(chǎn)品都是有差別的，不同的企業(yè)有不同的市場控制力，企業(yè)天然地具有不斷提高自己的市場控制力和市場地位的沖動(dòng)或欲望。

　　由公用事業(yè)的市場結(jié)構(gòu)所決定，公用企業(yè)是市場中的一支危險(xiǎn)的異己力量。在傳統(tǒng)的壟斷市場結(jié)構(gòu)下，某公用企業(yè)隨時(shí)可能損害該事業(yè)以外的競爭，危及市場和他人。在公用事業(yè)領(lǐng)域引進(jìn)競爭機(jī)制，則可改善市場結(jié)構(gòu)，減少這種危險(xiǎn)，不僅可以完善公用事業(yè)本身的經(jīng)營和效率，又有益于整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)，何樂而不為呢。

　�。ㄈ�）市場經(jīng)濟(jì)的精髓與消費(fèi)者保護(hù)

　　在公用事業(yè)中引入競爭機(jī)制，成為世界范圍內(nèi)的一種潮流和共識(shí)，應(yīng)當(dāng)說還有更深層次的原因，那就是經(jīng)過幾百年的實(shí)踐，市場經(jīng)濟(jì)趨于成熟，人們通過無數(shù)的正反經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，已經(jīng)認(rèn)識(shí)并把握住市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和精髓。市場經(jīng)濟(jì)最本質(zhì)的方面是競爭，其次才是信用和法治，沒有競爭，市場的信用和法治就成了無本之木。市場經(jīng)濟(jì)的精髓，則在于眾多主體分別自主決定基礎(chǔ)上的選擇和交易，要消除市場經(jīng)濟(jì)的弊端，不能立足于否定市場作用的壟斷、管制和計(jì)劃，而應(yīng)在促進(jìn)、維護(hù)競爭的基礎(chǔ)上，“無為而治”，方能達(dá)到個(gè)體及社會(huì)利益的均衡和最大化。這樣的道理，對于市場經(jīng)濟(jì)條件下的公用事業(yè)也是適用的。豈止公用事業(yè)，政府的許多職能也不是自然壟斷的，改革開放以來中國業(yè)已享受到了中央與地方、地方與地方之間政府競爭，尤其在提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)方面的競爭所帶來的好處，所以在政府經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和公共管理中也不乏可以引進(jìn)競爭機(jī)制的領(lǐng)域，對政府也要適用“反壟斷法”-反限制競爭、濫用權(quán)力、市場封鎖等，這是題外話。

　　維護(hù)競爭和消費(fèi)者保護(hù)是同一問題的兩個(gè)方面：前者是從經(jīng)營者相互關(guān)系、后者是從消費(fèi)者與經(jīng)營者關(guān)系的角度，來維護(hù)市場的活力和健康；只有在經(jīng)營者競爭的基礎(chǔ)上，消費(fèi)者的自由、知情、公平交易、損害賠償?shù)然�本�?quán)利才能落實(shí)，他們作為“上帝”的主權(quán)才得以實(shí)現(xiàn)，立足于管，則管不勝管，計(jì)劃時(shí)代的短缺和官商又會(huì)卷土重來。

　　所以，要在公用事業(yè)中盡可能引進(jìn)競爭機(jī)制，“能引則引”，將壟斷市場局限在最小范圍內(nèi)；并刻意維持、保護(hù)競爭機(jī)制，對公用事業(yè)原則上也要適用“反壟斷法”。

　　三、公用事業(yè)引進(jìn)競爭機(jī)制的立法模式

　�。ㄒ唬┨貏e法與普通法

　　可見，要反公用事業(yè)的壟斷，以平民怨，促使公用事業(yè)健康發(fā)展并帶動(dòng)整個(gè)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)不斷提升檔次，關(guān)鍵要在其中適當(dāng)?shù)�、盡可能引進(jìn)競爭機(jī)制，以收釜底抽薪之功效。由于“反壟斷法”的功能是對市場主體一般地反限制競爭的法，其調(diào)整對象無非為聯(lián)合行為、結(jié)合行為、濫用優(yōu)勢和市場結(jié)構(gòu)控制，在公用事業(yè)內(nèi)在缺乏競爭、市場結(jié)構(gòu)僵化的情況下，僅靠“反壟斷法”從外部來反它的壟斷，無異于揚(yáng)湯止沸，反不勝反，且無從下手。何況對于公用事業(yè)的壟斷來說，“反壟斷法”是普通法，調(diào)整相關(guān)公用事業(yè)的法如電信法、郵政法、電力法、鐵路法等是特別法，特別法對它的壟斷如有具體規(guī)定，作為普通法的“反壟斷法”也就只好開綠燈放行了。因此，對公用事業(yè)反壟斷或引進(jìn)競爭機(jī)制，從根本上說要在有關(guān)公用事業(yè)的專門立法上做文章，“反壟斷法”只能起輔助和兜底的作用。發(fā)達(dá)國家的做法或經(jīng)驗(yàn)正是如此，他們主要是靠私有化（或曰民營化）法和相關(guān)專門法來追求這一目標(biāo)的。

　　公用事業(yè)多種多樣，所處領(lǐng)域、性質(zhì)各異，對其如何引進(jìn)競爭機(jī)制，只有一般的原理，而沒有劃一的模式和措施。一般而言，在公用事業(yè)中引進(jìn)競爭機(jī)制，并非像餐飲業(yè)、服裝業(yè)等那樣放開競爭，而要精心設(shè)計(jì)一種實(shí)行特許經(jīng)營、市場準(zhǔn)入控制和恰當(dāng)監(jiān)管下的合理的市場結(jié)構(gòu)。這就需要對公用事業(yè)專門立法，如果放開競爭，則主要依靠合同法和反壟斷法的調(diào)整足矣。

　　調(diào)整公用事業(yè)的專門法，視其領(lǐng)域和影響范圍，既可以是全國性的法律如郵政法、電信法、電力法、鐵路法等，也可以是地方性法規(guī)如關(guān)于城市公交（包括地鐵、出租車）、自來水等條例、規(guī)章。

　　在相關(guān)專門法中，首要考慮的是某公用事業(yè)放開競爭的程度和如何放開競爭，其不同業(yè)務(wù)或領(lǐng)域的放開程度也不盡一致。如法定專營以外的郵遞業(yè)務(wù)、電信設(shè)備生產(chǎn)、發(fā)電、出租車等，原則上可以放開，只需制定一般市場準(zhǔn)入條件即可，符合條件的均可進(jìn)入。對需要特許控制的，在于確定究竟特許幾家企業(yè)來經(jīng)營？這對不同的公用事業(yè)也不能一概而論，一般也不應(yīng)規(guī)定具體的企業(yè)數(shù)量，而應(yīng)兼顧規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)的要求，授權(quán)主管部門根據(jù)競爭狀況（如價(jià)格和成本變動(dòng)情況）和消費(fèi)者權(quán)益滿足程度來發(fā)牌。筆者認(rèn)為，如能始終保持一、二家企業(yè)在競爭中處于被淘汰的邊緣，則特許的數(shù)量就是適當(dāng)?shù)�。對仍需維持壟斷經(jīng)營的，如法定郵政業(yè)務(wù)、電網(wǎng)、鐵路、電信基礎(chǔ)設(shè)施等，其經(jīng)營和引入競爭的具體方式，也需由相關(guān)專門法加以規(guī)定。

　　相關(guān)法中另一不可或缺的重要內(nèi)容則是具體管制，它與公用事業(yè)領(lǐng)域的競爭和反壟斷是緊密相聯(lián)系的。諸如特許的基本條件、期限，資費(fèi)如何管制，競爭條件下電信的互聯(lián)互通和普遍服務(wù)問題，禁止網(wǎng)絡(luò)和基礎(chǔ)設(shè)施壟斷經(jīng)營者的掠奪和“卡脖子”等行為，特定經(jīng)營組織或管制機(jī)構(gòu)及其治理，有關(guān)進(jìn)入、退出的具體要求和監(jiān)管等，需要在具體的公用事業(yè)法中有針對性地加以規(guī)定。

　　當(dāng)然，決不能說“反壟斷法”在公用事業(yè)引進(jìn)競爭機(jī)制和反壟斷中是無所作為的，或者說它在這方面的地位比專門的公用事業(yè)法要低。在專門法對某公用事業(yè)作了具體規(guī)定的情況下，基于特別法優(yōu)于普通法的原理，對該事項(xiàng)固然不適用“反壟斷法”，也只有這樣，才能在公用事業(yè)領(lǐng)域有效地反壟斷。然而相對于特別法來說，普通法遵循的原理更基本，有時(shí)甚至更高級(jí)，在特別法未作規(guī)定、規(guī)定不明或者規(guī)定有矛盾沖突的情況下，就需要將反壟斷法乃至市場經(jīng)濟(jì)暨競爭的一般原理適用于公用事業(yè)的壟斷和競爭問題。

　　“反壟斷法”還要一般地反公用事業(yè)的卡特爾和濫用優(yōu)勢的行為，不允許公用企業(yè)在專門的公用事業(yè)法之外限制乃至扼殺競爭，損害其他競爭者和消費(fèi)者的權(quán)益，進(jìn)而危及整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)。像日本禁壟法中規(guī)定的以分割營業(yè)或企業(yè)為主要手段的所謂市場結(jié)構(gòu)控制，在我國擬議的“反壟斷法”中也不妨加以借鑒，作為懸在公用事業(yè)頭上的一柄劍，平時(shí)引而不發(fā)，必要時(shí)可將其適用于某壟斷企業(yè)，以改善市場結(jié)構(gòu)，形成有效的競爭格局。那么，“反壟斷法”對于公用事業(yè)是一般地適用呢，還是原則上不適用（適用除外）？

　　（二）“反壟斷法”對公用事業(yè)：原則上適用還是一般適用除外

　　發(fā)達(dá)國家在晚近公用事業(yè)引進(jìn)競爭機(jī)制的改革之前，“反壟斷法”對公用事業(yè)原則上是不適用的，可謂“一般豁免，例外適用”。請看德、日法例：根據(jù)德國《反限制競爭法》1980年文本，郵政、交通運(yùn)輸、供電、供氣、供水等公用事業(yè)均可一般地豁免適用該法（程度不盡相同）；日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第21條規(guī)定，該法不適用于鐵路、電力、煤氣及其他性質(zhì)上為當(dāng)然壟斷事業(yè)的經(jīng)營人所實(shí)施的其事業(yè)所固有的生產(chǎn)、銷售或者供應(yīng)的行為。我國的競爭法著述和教材，多反映了這種情況，一般都把郵電、鐵路、供電、供水、供氣等公用事業(yè)納入反壟斷法適用除外的范疇，理由就是它們具有自然壟斷性、無法或不宜開展競爭。

　　顯然這已不合時(shí)宜了，公用事業(yè)不僅不能利用優(yōu)勢限制其外部的競爭，而且在其內(nèi)部也要開展競爭、要反限制競爭或反壟斷了。德國《反限制競爭法》靈敏地追隨了這一趨勢，該法1990年文本已不準(zhǔn)許郵政對該法適用除外，交通運(yùn)輸企業(yè)雖仍在一定程度上豁免適用該法，但豁免的范圍有所縮��；而根據(jù)該法1998年所作的修訂，公用事業(yè)原則上適用該法，包括以前適用除外的交通運(yùn)輸、供電、供氣等事業(yè)，只有供水仍可在一定程度上豁免適用該法。德國反壟斷法對公用事業(yè)的態(tài)度的變化，從“一般豁免、例外適用”到“一般適用、例外豁免”，順應(yīng)了公用事業(yè)引進(jìn)競爭機(jī)制的改革需要，也反映著反壟斷法發(fā)展的一種趨勢。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》第46條第2款的規(guī)定，公用事業(yè)的行為只有經(jīng)公平交易執(zhí)法機(jī)構(gòu)的特別許可，才可豁免適用該法，可知在一般情況下，公用事業(yè)也要適用該法的規(guī)定，表明這部后發(fā)立法的指導(dǎo)思想是很先進(jìn)的。

　　事實(shí)上，由于實(shí)踐中公用事業(yè)壟斷的弊端普遍受到詬病，我國已有的一些反壟斷的法律規(guī)定，主要就是針對公用事業(yè)的。如《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定：公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭；第12條規(guī)定：經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。國家工商局還制定了《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》，對以上規(guī)定加以細(xì)化，明確、具體規(guī)定了禁止公用企業(yè)實(shí)施的六種限制競爭行為。當(dāng)然，這只是應(yīng)急措施，公用事業(yè)可能實(shí)施的壟斷暨限制競爭行為遠(yuǎn)不止這些，系統(tǒng)全面的規(guī)定尚待“反壟斷法”的出臺(tái)。但是，公用事業(yè)一般不得豁免反壟斷這一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是很明確的了。

　　如前所述，公用事業(yè)引進(jìn)競爭機(jī)制并非完全放開競爭，不同程度的壟斷和限制競爭仍是必要的，它由專門法根據(jù)不同公用事業(yè)的特點(diǎn)和要求作出具體規(guī)定。所以對“反壟斷法”來說，公用事業(yè)除了一般適用外，尚需“例外豁免”。

　　由于公用事業(yè)引進(jìn)競爭機(jī)制的情況十分復(fù)雜，而企業(yè)為追逐利益最大化所可能采取的限制、損害競爭的花樣層出不窮、不勝枚舉，所以這種“例外”不可能由“反壟斷法”一一作具體規(guī)定，而需從兩方面加以確定：一是相關(guān)公用事業(yè)法的規(guī)定，自不待言；二是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)或法院的具體認(rèn)定。須知，反壟斷法的適用不是非此即彼，絕非一加一等于二般的簡單，它具有政策性、靈活性的特點(diǎn)，需要綜合考慮現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)政策、產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和競爭狀況、商業(yè)慣例及民眾對其接受程度等，來判斷、認(rèn)定某行為是否損害競爭和經(jīng)濟(jì)，在多大程度上應(yīng)予限制或禁止，應(yīng)采取何種方式和措施加以規(guī)制或救濟(jì)；況且任何法律規(guī)定都不可能完美無缺，闕漏、矛盾、含糊、歧義是不可避免的。因此，有意無意地為反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院留下自由裁量的空間，這是符合反壟斷的特點(diǎn)和要求的。

　　據(jù)此，在我國擬議的“反壟斷法”中不妨作此規(guī)定：本法適用于公用事業(yè)，但是法律另有規(guī)定或者經(jīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)許可的事項(xiàng)除外。

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