試論關(guān)聯(lián)交易及其規(guī)范

試論關(guān)聯(lián)交易及其規(guī)范 　　引言：隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、企業(yè)集團(tuán)的建立，集團(tuán)間關(guān)聯(lián)交易成為一種普通且不可避免的行為。在目前缺乏法律監(jiān)管和機(jī)制監(jiān)管的情況下，不合法、不公平的關(guān)聯(lián)交易已引發(fā)諸多問題，從鄭百文事情、ST猴王事情，到億安科技、銀廣廈內(nèi)幕等，不公平關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)重?fù)p害到國家、少數(shù)股東、債權(quán)人及公司本身的利益。若任由不公平關(guān)聯(lián)交易滋生、蔓延，勢必會(huì)打擊投資者信心，擾亂市場秩序。因此，有必要對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行法律規(guī)制，以遏制其惡的一面。

　　關(guān)聯(lián)交易衍生的法律問題涉及公司法、證券法、稅法、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則以及反壟斷法等領(lǐng)域，本文主要從公司法的角度對(duì)關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)問題及法律規(guī)制作一粗淺探討。

　　一、關(guān)聯(lián)交易概述。

　　1、關(guān)聯(lián)交易的定義。

　　關(guān)聯(lián)交易，在財(cái)政部1997年5月22日發(fā)布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則-關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》中，被稱為“關(guān)聯(lián)方交易”，并定義為“指在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項(xiàng)，而不論是否收取價(jià)款”。在《深圳上市公司監(jiān)管暫行辦法》中，使用的是“關(guān)連人士交易”一詞，意指“發(fā)行人及其附屬公司與本公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)行政管理人員及其親屬所達(dá)成的交易（含與上述人士控股的公司交易）”。而《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》對(duì)“上市公司關(guān)聯(lián)交易”作了定義，“是指上市公司及其控股子公司與關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項(xiàng)”。

　　本文認(rèn)為，對(duì)關(guān)聯(lián)交易應(yīng)作寬泛的解釋，系指公司或是附屬公司與其關(guān)聯(lián)人之間所進(jìn)行的任何交易事項(xiàng)。因此，關(guān)聯(lián)人的存在是發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的前提，確定關(guān)聯(lián)人的范圍也就是衡量關(guān)聯(lián)交易的基礎(chǔ)。

　　2、關(guān)聯(lián)人的范圍。

　　《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則-關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》對(duì)關(guān)聯(lián)人作了原則規(guī)定：在企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊�，則將其視為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制，也將其視為關(guān)聯(lián)方。所謂“控制”是指一方能夠決定另一方的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策。而“重大影響”是指一方對(duì)另一方的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不決定這些政策。

　　《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》則對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)人作了列舉：包括關(guān)聯(lián)法人、關(guān)聯(lián)自然人和潛在關(guān)聯(lián)人。上市公司的關(guān)聯(lián)自然人指：持有上市公司5%以上股份的個(gè)人股東；上市公司的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員；上述兩類人士的親屬。上市公司的關(guān)聯(lián)法人指：直接或間接地控制上市公司，以及與上市公司同受某一企業(yè)控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、與上市公司受同一母公司控制的子公司）；關(guān)聯(lián)自然人直接或間接控制的企業(yè)。因與上市公司關(guān)聯(lián)法人簽署協(xié)議或做出安排，在協(xié)議生效后符合上述關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人規(guī)定的，為上市公司潛在關(guān)聯(lián)人。

　　國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第24號(hào)亦是以“控制”或“重大影響”作為判斷是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。

　　為本文研究方便，筆者將關(guān)聯(lián)人分為兩類：第一類關(guān)聯(lián)人指對(duì)公司占有一定比例出資額或持有一定比例表決權(quán)股份而對(duì)公司具有控制權(quán)或重大影響的股東。第二類關(guān)聯(lián)人指公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)行政管理人員 .

　　3、關(guān)聯(lián)交易的種類。

　　對(duì)關(guān)聯(lián)交易可以從不同的角度予以分類：

　　《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則-關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》按交易的內(nèi)容不同列舉了11種關(guān)聯(lián)交易：購買或銷售商品；購買或銷售除商品以外的其他資產(chǎn)；提供或接受勞務(wù)；代理；租賃；提供資金；擔(dān)保和抵押；管理方面的合同；研究與開發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)移；許可協(xié)議；關(guān)鍵管理人員報(bào)酬。

　　此外，按交易是否真實(shí)，可將關(guān)聯(lián)交易分為真實(shí)的關(guān)聯(lián)交易和虛構(gòu)的關(guān)聯(lián)交易；根據(jù)交易對(duì)公司及股東權(quán)益的影響大小，關(guān)聯(lián)交易可分為零星的關(guān)聯(lián)交易、普通的關(guān)聯(lián)交易和重大的關(guān)聯(lián)交易 ；按交易對(duì)公司是否公平合理，可將關(guān)聯(lián)交易分為公平、公正的關(guān)聯(lián)交易和不公平、不公正的關(guān)聯(lián)交易。

　　按本文前述關(guān)聯(lián)人之分類，可將關(guān)聯(lián)交易分為公司與第一類關(guān)聯(lián)人之間的交易（即第一類關(guān)聯(lián)交易）和公司與第二類關(guān)聯(lián)人之間的交易（即第二類關(guān)聯(lián)交易）。前者，不公平交易的發(fā)生，主要是股東濫用控制權(quán)或重大影響力的結(jié)果；后者，主要是董事、監(jiān)事、經(jīng)理濫用其地位或職權(quán)的結(jié)果。兩類關(guān)聯(lián)交易，因性質(zhì)不同，各國均采取了不同的對(duì)策，下文將詳細(xì)敘述。

　　二、對(duì)不公平關(guān)聯(lián)交易的考察與分析。

　　（一）不公平關(guān)聯(lián)交易的表現(xiàn)形式。

　　提出關(guān)聯(lián)交易的目的并非禁止關(guān)聯(lián)交易，而是規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，防范不公平的關(guān)聯(lián)交易。因此，首先需要對(duì)不公平關(guān)聯(lián)交易作出認(rèn)定。通常，當(dāng)公司與關(guān)聯(lián)方之間的交易違背了誠實(shí)信用原則，對(duì)公司和其它股東造成侵害時(shí)，就應(yīng)認(rèn)定為不公平關(guān)聯(lián)交易。主要有以下幾種表現(xiàn)形式：

　　1、編制虛假利潤和制造虛假資產(chǎn)。以ST猴王為例，2000年6月15日，ST猴王公布的一份報(bào)告顯示，ST猴王對(duì)猴王集團(tuán)（控制股東）的應(yīng)收款至少有8.9億元，擔(dān)保至少3億元，其中對(duì)猴王集團(tuán)關(guān)聯(lián)交易就有掛帳45111萬元，這些掛帳相當(dāng)一部分用作了虛增利潤。而2000年8月進(jìn)行的ST猴王與猴王集團(tuán)的“三分開”和猴王集團(tuán)破產(chǎn)資產(chǎn)的去向清楚地表明：直至2000年中期，ST猴王一直沒有自己的資產(chǎn)，所有資產(chǎn)的所有權(quán)都是屬于猴王集團(tuán) .

　　2、公司為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保。香港的《公司條例》和我國的《公司法》都明確規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。否則公司自身的債權(quán)人的利益會(huì)因之受到影響。而在控制股東的支配下，許多公司違背自己的真實(shí)意愿為其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保，增加了公司的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，也損害到少數(shù)股東和債權(quán)人的利益。據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，ST猴王為猴王集團(tuán)擔(dān)保貸款的金額高達(dá)4.3億元，這些或有負(fù)債在猴王集團(tuán)破產(chǎn)后大都成為ST猴王的現(xiàn)實(shí)負(fù)債，ST猴王最終亦為之付出破產(chǎn)的代價(jià)。

　　3、占用公司資金或無償拖欠公司貨款。上市公司配股得來的資金，應(yīng)按配股說明書予以使用，但有的卻被其控股公司挪作他用。目前，我國控制股東占用、拖欠上市公司的資金或貸款的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。在子公司與其母公司的關(guān)聯(lián)交易中，常有母公司拖欠子公司貨款而不計(jì)付逾期違約金的情況，貨款在公司的帳簿中長期體現(xiàn)為應(yīng)收款。從ST猴王2000年的財(cái)務(wù)資料可以看出，載止2000年6月30日，猴王集團(tuán)占有ST猴王資金達(dá)5.92億元，占ST猴王總資產(chǎn)的68.12%.

　　4、控制股東與公司進(jìn)行不公平的資產(chǎn)買賣。國外公司法規(guī)定，上市公司或其任何附屬公司向關(guān)聯(lián)人士購買或變賣資產(chǎn)時(shí)，如果公司的主要股東屬關(guān)聯(lián)人士，必須向股東大會(huì)公布并取得其批準(zhǔn)后方可實(shí)行，關(guān)聯(lián)人士須放棄投票權(quán)。而在1995年底，滬市三家上市公司“上海棱光”、“浙江鳳凰”、“飛樂股份”分別宣布收購其最大股東屬下的一家或多家子公司時(shí)，由于最大股東在購并行為中的支配因素，在交易價(jià)格的確定標(biāo)準(zhǔn)、交易過程中少數(shù)股東的參與程度等方面暴露出諸多問題 .

　　5、收購或轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)格明顯高于或低于通常交易條件。一般而言，股權(quán)交易的價(jià)格應(yīng)參考有權(quán)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估得出的價(jià)格，國家有規(guī)定需要由有關(guān)部門確認(rèn)的必須確認(rèn)。如國家股的轉(zhuǎn)讓，其每股價(jià)格不得低于該股的凈資產(chǎn)值 .高價(jià)收購或低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，都違反了公平原則，為股東抽回出資甚至攫取資金提供了可能。

　　6、控制股東的債務(wù)與公司債權(quán)充抵。在民法理論上，債的混同是指債權(quán)人與債務(wù)人合為一體時(shí)，引起的債的消滅。而上述行為將股東與公司混同，明顯違背了股東與公司相互獨(dú)立的原則，它必定侵害了少數(shù)股東、債權(quán)人在公司的應(yīng)得收益。

　　7、控制股東掠奪公司利潤。由于許多公司與其控制股東存在行業(yè)上的依存關(guān)系，控制股東可能利用其控制地位和表決權(quán)的優(yōu)勢，向公司高價(jià)出售原材料、低價(jià)購買產(chǎn)成品，或搶占公司利益前景較好的項(xiàng)目，從而掠奪公司利潤，影響公司的償債能力和股權(quán)收益率�？刂乒蓶|得到了額外的利潤，必然損害了少數(shù)股東和債權(quán)人的利益。

　　由此可以看出，不公平的關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)重危害到公司的獨(dú)立性和資產(chǎn)的完整性，損害了債權(quán)人的利益。

　�。ǘ�）不公平的關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的根源。

　　不公平的關(guān)聯(lián)交易為什么會(huì)發(fā)生？從表面上看，發(fā)生不公平關(guān)聯(lián)交易是控制股東及公司高層管理人員濫用其控制權(quán)或重大影響力的結(jié)果。但這僅僅看到了事物的一面，不公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生有其深刻的制度根源。

　　公司制度的基石是：股東財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)相分離，公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)；股東承擔(dān)有限責(zé)任；公司具有獨(dú)立人格。這些公司制度的基本原則對(duì)現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展與完善，減少和分散股東的投資風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)投資者積極開拓高、精、尖領(lǐng)域中的高風(fēng)險(xiǎn)投資，以促進(jìn)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有十分重要的意義。但法人制度實(shí)際上在投資人和所投資企業(yè)的債權(quán)人之間豎起了一堵有限責(zé)任之墻，而享受該制度之最大收益人就是公司的股東 .股東可以直接或間接的控制公司，通過公司管理層有效地運(yùn)營比每一單個(gè)資本大若干倍的財(cái)產(chǎn)，以獲得股息、紅利之收益，實(shí)現(xiàn)自己的利益最大化；同時(shí)，又可以利用公司獨(dú)立人格把股東的責(zé)任僅限于自己的出資額內(nèi)，以避免過大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)并使自己的損失最小化。概括地說，公司法人制度不過是股東為降低投資風(fēng)險(xiǎn)、謀求最大經(jīng)濟(jì)利益而借以實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的工具，或者說是能使股東“在生意興隆時(shí)坐享其成，在其經(jīng)營失敗時(shí)逃之夭夭的靈丹妙藥” .

　　“資本多數(shù)決”作為一種議事規(guī)則也是公司制度中的一項(xiàng)基本原則，但亦有可能被濫用。控制股東利用其資本優(yōu)勢和選擇管理者、作出重大決策、請(qǐng)求分配股息等權(quán)利，擁有了對(duì)公司實(shí)際控制的能力，從而將自己的意思作為公司的意思，將公司作為交易的工具，只追逐其利益的無限滿足。而當(dāng)其因逃避法律或契約義務(wù)受到法律追究時(shí)，往往又主張只承擔(dān)出資額以內(nèi)的有限責(zé)任，致使債權(quán)人的利益受到極大的損害。

　　由此可見，現(xiàn)代公司法人制度中“有限責(zé)任”、“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”、“資本多數(shù)決”等原則本身的缺陷成為不公平關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的重要原因。規(guī)制不公平關(guān)聯(lián)交易的途徑之一就是在必要時(shí)對(duì)濫用這些原則的行為作適當(dāng)限制，而這些原則作為現(xiàn)代公司制度的靈魂所在，其地位和作用不會(huì)改變。

　　三、建立和完善預(yù)防、救濟(jì)措施，規(guī)范第一類關(guān)聯(lián)交易。

　　對(duì)關(guān)聯(lián)交易可在事前采取積極措施，如規(guī)定累積投票權(quán)制度、股東表決權(quán)排除制度，以防止因資本多數(shù)決的濫用而導(dǎo)致不公平關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生。對(duì)于因不公平關(guān)聯(lián)交易而導(dǎo)致利益受到侵害的股東，可以規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)措施，如請(qǐng)求法院否認(rèn)股東大會(huì)、董事會(huì)決議效力制度、股東代表訴訟制度、法人人格否認(rèn)制度，在程序及實(shí)體方面使受到侵害者獲得司法保護(hù)。下面逐一論述。

　�。ㄒ唬├鄯e投票權(quán)制度。

　　它是為彌補(bǔ)直接投票權(quán)缺陷而設(shè)計(jì)的一種旨在保護(hù)中小股東利益的股東權(quán)。所謂直接投票，是指股東依一股一票表決權(quán)所得的投票權(quán)平均地投給自己提名的候選人。這意味著如果股東所持有的股份不足半數(shù)，可能連一個(gè)董事席位都得不到。采用累積投票方法，在選舉兩名以上的董事、監(jiān)事時(shí)，股東每擁有一股份，便獲得與候選的董事、監(jiān)事職位總數(shù)相同的投票權(quán)，從而股東可以依自己所持有的股份數(shù)與候選職位總數(shù)的乘積所獲得的累積投票權(quán)，在候選人數(shù)范圍內(nèi)決定自己提名的候選人數(shù)并予以投票。即股東既可以把所有的投票權(quán)集中選舉1人，亦可以分散選舉數(shù)人的選舉制度。累積投票權(quán)可有效地保障少數(shù)股東將代表其利益和意志的代言人選入董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，從而在一定程度上平衡少數(shù)股東與多數(shù)股東的利益關(guān)系，預(yù)防不公平關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生。

　　我國公司法對(duì)此未作規(guī)定，從保護(hù)中小股東的理念出發(fā)，公司法應(yīng)賦予股東以累積投票權(quán)，在立法體例上采用法定主義，即公司法明文規(guī)定股東享有此項(xiàng)權(quán)利，并不允許以公司章程或股東大會(huì)決議排除。因?yàn)橛捎诠�司章程的制定或股東大會(huì)決議往往被大股東操縱，如果允許以之排除，無異于將小股東的累積投票權(quán)任由大股東擺布，后果不言自明 .

　　（二）股東表決權(quán)排除制度。

　　股東表決權(quán)排除制度是指當(dāng)某一股東與股東大會(huì)討論的決議事項(xiàng)有特別的利害關(guān)系時(shí)，該股東或其代理人不得就其持有的股份行使表決權(quán)的制度。它有利于堵住擁有多數(shù)股份的控制股東在與公司有利害關(guān)系的交易中濫用表決權(quán)的可能性，對(duì)于防范不公平關(guān)聯(lián)交易、保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益有重要作用。美國法學(xué)研究所在1984年第3號(hào)試擬稿《公司管理與結(jié)構(gòu)的原則》中規(guī)定了有利害關(guān)系的股東不得利用公司的機(jī)會(huì)的內(nèi)容 .歐盟第5號(hào)公司法指令對(duì)表決權(quán)排除制也高度重視，規(guī)定：凡解除股東的責(zé)任、公司對(duì)股東行使權(quán)利、免除股東對(duì)公司所負(fù)義務(wù)、批準(zhǔn)股東與公司間訂立的協(xié)議，該股東及其代理人均不得行使屬于自己的或第三人的股份表決權(quán) .

　　我國公司法中未規(guī)定有利害關(guān)系的股東表決權(quán)排除制度，這就導(dǎo)致了不少控制股東為了自己的利益，而與上市公司發(fā)生大量不公平關(guān)聯(lián)交易，變相套取公司資金。針對(duì)少數(shù)股東權(quán)益無法得到保障的現(xiàn)狀，中國證監(jiān)會(huì)在2000年修訂的《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》中確立了關(guān)聯(lián)交易股東表決權(quán)回避制度。筆者建議將其上升為立法，并具體化，規(guī)定：只要某一股東與股東大會(huì)擬決議之關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)存在利害關(guān)系時(shí)，不論其為大股東，還是小股東，一律剝奪其表決權(quán)。同時(shí)，該股東雖就該事項(xiàng)不得行使表決權(quán)，但其作為股東的地位并不發(fā)生變化，其作為股東享受的其它權(quán)利，如出席股東大會(huì)的權(quán)利、就該議案發(fā)表意見的權(quán)利、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、分取股利等權(quán)利不應(yīng)受到侵犯。

　�。ㄈ�）請(qǐng)求法院否認(rèn)股東大會(huì)、董事會(huì)決議效力制度。

　　我國公司法第111條規(guī)定：股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。該規(guī)定對(duì)于股東無人數(shù)、持股比例的要求。因此，若控制股東利用表決權(quán)或控制多數(shù)董事之優(yōu)勢進(jìn)行不公平關(guān)聯(lián)交易，侵害公司及其他股東的合法權(quán)益，中小股東可據(jù)此行使訴權(quán)，以糾正資本多數(shù)決之濫用。

　　根據(jù)股東大會(huì)決議或董事會(huì)決議違法的情形不同，該訴訟可分為無效之訴和可撤銷之訴。股東大會(huì)決議的無效，是指股東大會(huì)的決議因內(nèi)容上違反法律或章程的規(guī)定而導(dǎo)致其在法律上不發(fā)生效力。如控制股東違背市場定價(jià)原則，以低價(jià)購買公司資產(chǎn)；董事、經(jīng)理等未經(jīng)股東大會(huì)同意與公司進(jìn)行自己交易等。股東大會(huì)決議的可撤銷，是指因股東大會(huì)的決議在程序、形式等方面與法律或章程的規(guī)定不符而導(dǎo)致法院可以宣告予以撤銷。如未向中小股東發(fā)出開會(huì)通知；出席股東大會(huì)之股東所擁有的股份占有表決權(quán)之股份總數(shù)的比例不足等。兩者的區(qū)別在于：1、股東請(qǐng)求法院撤銷股東大會(huì)的決議必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出，超過法定期限而股東未提出異議，該決議即有效。如日本規(guī)定為三個(gè)月，臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定為一個(gè)月。2、可撤銷的股東大會(huì)決議在被法院撤銷之前應(yīng)視為有效，在此期間，它對(duì)公司之外的善意第三人所產(chǎn)生的效果應(yīng)予維護(hù)。而無效之訴中的股東大會(huì)決議自始無效，絕對(duì)無效。

　�。ㄋ模┕蓶|代表訴訟制度。

　　當(dāng)有控制地位的股東迫使公司為不公平關(guān)聯(lián)交易行為使公司利益受損時(shí)，由于控制股東牢牢控制了公司，而且往往是公司的法定代表人，公司很難、甚至不可能向侵權(quán)人提起訴訟，以挽回公司的損失。此時(shí)，由于公司的利益是股東利益的根本所在，少數(shù)股東的利益間接受到損害。依照我國公司法現(xiàn)有規(guī)定，公司及少數(shù)股東的利益往往得不到保護(hù)。外國公司法上的股東代表訴訟制度就值得我們借鑒。

　　英國和美國率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)了股東代表訴訟制度。英國的第一個(gè)代表訴訟案例始于1828年。在美國，股東代表訴訟已成為廣大股東監(jiān)督公司經(jīng)營及預(yù)防經(jīng)營權(quán)濫用的最重要的救濟(jì)和預(yù)防手段。法國法院于1893年準(zhǔn)許股東行使代表訴訟提起權(quán)。日本于1950年修改《商法典》時(shí)規(guī)定了股東的代表訴訟制度，并于1993年強(qiáng)化了對(duì)股東權(quán)的保護(hù) .

　　我國構(gòu)建這一制度時(shí)應(yīng)注意：

　　1、代表訴訟的原告。為防止某些惡意股東濫用股東代表訴訟，滋擾公司，破壞公司的運(yùn)作體系，對(duì)原告的身份、持股時(shí)間和持股數(shù)量應(yīng)當(dāng)有所限制。很顯然，代表訴訟的原告必須是公司的股東。在持股東時(shí)間上，可參照英美公司法的規(guī)定，原告必須在侵害公司權(quán)益的行為發(fā)生時(shí)持有公司股份，原則上股東不得對(duì)其成為股東之前公司受到的損害提出代表訴訟，但如其行為或后果在原告成為股東之后仍在持續(xù)進(jìn)行或?qū)�公司產(chǎn)生影響，他們便有權(quán)提出代表訴訟。在持股東數(shù)量上，可規(guī)定原告股東單獨(dú)或共同持股的最低比例，如法國規(guī)定不低于公司已發(fā)行股份的5% .

　　2、代表訴訟的被告�？刂乒蓶|、董事、監(jiān)事等高級(jí)管理人員和其他對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)的人均可作為被告，以最大限度地維護(hù)公司及少數(shù)股東的利益。

　　3、股東在提起代表訴訟前，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請(qǐng)求，否則法院不予受理。股東代表訴訟的前提條件之一，就是公司拒絕或怠于行使其訴權(quán)，因此，應(yīng)有一個(gè)前置程序。對(duì)于股東的書面請(qǐng)求，應(yīng)由監(jiān)事會(huì)給予答復(fù)，在被訴對(duì)象為監(jiān)事時(shí)，則由董事會(huì)采取相應(yīng)措施。公司在收到股東書面請(qǐng)求后，如果30日內(nèi)未對(duì)被請(qǐng)求人提起訴訟，或采取相關(guān)替代措施，則股東有權(quán)提起代表訴訟。

　�。ㄎ澹┓ㄈ巳烁穹裾J(rèn)制度。

　　在關(guān)聯(lián)企業(yè)的情況下，控制股東濫用控制權(quán)，使公司雖然在法律形式上仍保持獨(dú)立存在，事實(shí)上已喪失了獨(dú)立人格，公司成為股東的“代理人”、“化身”或“工具”，依靠我國現(xiàn)有法人制度體系難以解決關(guān)聯(lián)交易規(guī)避法律的問題。因此，有必要借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，確立我國的法人人格否認(rèn)制度。

　　法人人格否認(rèn)是指法院為阻止公司獨(dú)立人格的濫用和保護(hù)公司債權(quán)人的利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實(shí)，否認(rèn)公司與其背后的股東各自獨(dú)立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東對(duì)公司債權(quán)人直接負(fù)責(zé)，以實(shí)現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求 .它并不是法官任意行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，它的適用有嚴(yán)格的限制：

　　1、公司的設(shè)立合法有效，并有獨(dú)立的法人地位是法人人格否認(rèn)法理適用的前提。只有具有獨(dú)立人格身份的公司才有公司獨(dú)立人格被濫用之可能。如果“公司”沒有取得合法身份，它就不能行使法人的權(quán)利，其所有行為及后果都將視為無效，也就不存在適用人格否認(rèn)法理的必要。

　　2、公司法人人格否認(rèn)法理只對(duì)特定個(gè)案中公司獨(dú)立人格予以否認(rèn)，其效力只涉及特定的案件、特定的當(dāng)事人和特定的法律關(guān)系。它不是對(duì)該公司法人人格全面、徹底、永久地否認(rèn)，亦不影響該公司作為一個(gè)獨(dú)立實(shí)體合法的繼續(xù)存在。英美學(xué)者對(duì)此有形象的描述：“由公司形式所豎立起來的有限責(zé)任之墻上鉆一個(gè)孔，但對(duì)被鉆之孔以外的所有目的而言，這堵墻依然矗立著�！�

　　3、公司法人人格否認(rèn)法理是國家運(yùn)用公權(quán)力，通過司法規(guī)制方式對(duì)失衡的公司利益關(guān)系進(jìn)行事后的強(qiáng)制的調(diào)整。即通過追究法人人格濫用者的責(zé)任，對(duì)因法人人格濫用而無法在傳統(tǒng)的法人制度框架內(nèi)獲得合法權(quán)益者給予一種法律救濟(jì)。

　　我國國務(wù)院1990年發(fā)布的《關(guān)于在清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)清理問題的通知》及最高人民法院1994年頒布的《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》雖然規(guī)定了出資人對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)直接清償責(zé)任，與法人人格否認(rèn)法理有相似之處。但兩者有本質(zhì)的區(qū)別：首先，《通知》和《批復(fù)》是針對(duì)企業(yè)法人設(shè)立時(shí)投入的注冊(cè)資本與公司法中規(guī)定的最低資本額相比較而言，這種標(biāo)準(zhǔn)下的資本不足實(shí)質(zhì)上屬于設(shè)立瑕疵問題。如《批復(fù)》第一條第2項(xiàng)是對(duì)設(shè)立瑕疵之公司人格予以承認(rèn)，第3項(xiàng)是公司設(shè)立無效的場合。其次，《通知》和《批復(fù)》是對(duì)在企業(yè)法人被撤銷或歇業(yè)情況下采取的措施，企業(yè)法人要按規(guī)定進(jìn)行清算，清算后，其法人資格經(jīng)注銷登記歸于消滅。所以屬于法人格的徹底終止。第三、《通知》和《批復(fù)》所依賴的是債法中的代位履行原理，追求的僅是債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。而法人人格否認(rèn)法理則依賴于完善法人制度和企業(yè)維持的理念，追求的是矯正偏離法人制度本質(zhì)的不公平 .鑒于此，應(yīng)當(dāng)以立法的形式，確立我國的法人人格否認(rèn)制度，使其與法人人格確立、法人人格消滅共同構(gòu)成三位一體的完整的法人制度。

　　四、完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范第二類關(guān)聯(lián)交易。

　　第二類關(guān)聯(lián)交易，又稱自己交易、自利交易或自我交易，主要指公司與其董事、監(jiān)事、經(jīng)理等對(duì)公司有一定控制權(quán)或影響力的公司內(nèi)部人之間的交易。公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員因其地位或職權(quán)而對(duì)公司有一定的控制權(quán)，如果任由其與公司進(jìn)行各類交易而不予干涉或限制，難免會(huì)發(fā)生濫用控制權(quán)損害公司利益的情形。對(duì)不公平自我交易進(jìn)行防范的重要途徑之一就是完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員之間的互相監(jiān)督和制約，限制權(quán)力的濫用。

　　公司治理有廣狹二義，狹義的公司治理僅指公司機(jī)關(guān)制度，包括股東大會(huì)制度、董事會(huì)制度和監(jiān)事會(huì)制度；廣義的公司治理則泛指確保公司機(jī)關(guān)在增進(jìn)公司利益與股東利益、兼顧非股東利害關(guān)系人方面具有誠實(shí)性、透明度和負(fù)責(zé)性的一系列制度安排。它是現(xiàn)代公司賴以平衡公司利益相關(guān)者之權(quán)益的基本規(guī)范。

　�。ㄒ唬┩晟乒蓶|大會(huì)運(yùn)作規(guī)則，健全股東大會(huì)制度。

　　股東大會(huì)是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，是股東行使監(jiān)督權(quán)、表決權(quán)和知情權(quán)的重要平臺(tái)。沒有健全的股東大會(huì)制度，也就沒有完善的公司治理結(jié)構(gòu)。雖然我國公司實(shí)踐時(shí)間不長，但卻出現(xiàn)了股東大會(huì)的形式化現(xiàn)象：有些公司的股東大會(huì)被大股東操縱控制；有些公司的股東大會(huì)議事程序不規(guī)范，股東的表決權(quán)容易受到侵害；有些股東依法請(qǐng)求公司董事會(huì)召集臨時(shí)股東大會(huì)，但董事會(huì)拒絕召集等。因此，應(yīng)完善股東大會(huì)運(yùn)作規(guī)則，充分保護(hù)股東權(quán)和股東的平等待遇。具體規(guī)則如下：

　　首先，賦予小股東以股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)，確保股東大會(huì)的及時(shí)召集；其次，規(guī)定股東大會(huì)出席股東最低法定人數(shù)和最低法定股份總數(shù)，防止大股東濫用資本多數(shù)決；第三、賦予股東提案權(quán)，充實(shí)股東的建議權(quán)與質(zhì)詢權(quán)，并明確其行使條件和程序；第四、規(guī)定累積投票制和股東表決權(quán)排除制度，充分保護(hù)中小股東的合法權(quán)益；第五、確認(rèn)少數(shù)股東在不同意股東大會(huì)所作的決議（如公司合并、分立、收購、章程修改等重要內(nèi)容）時(shí)，有退出公司，取得公司對(duì)其所持股票按公正價(jià)格支付的權(quán)利。這是少數(shù)股東的最后一道救濟(jì)程序。

　�。ǘ�）設(shè)立獨(dú)立董事制度。

　　獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任董事之外的其他職務(wù)，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨(dú)立作出客觀判斷的利害關(guān)系（尤其是直接或者間接的財(cái)產(chǎn)利益關(guān)系）的董事。由于董事會(huì)實(shí)際控制著公司資產(chǎn)與日常經(jīng)營決策，某些董事為了自身或第三者利益而損害公司利益；同時(shí)，由于董事會(huì)的選舉是依據(jù)資本多數(shù)決規(guī)則進(jìn)行的，由此產(chǎn)生的董事會(huì)很可能是由大股東本身組成或由代表其利益的董事組成。實(shí)際上，大股東損害公司或中小股東的合法權(quán)益很大程度上是通過代表其利益的董事實(shí)現(xiàn)的。因此，有必要設(shè)立獨(dú)立董事制度。

　　美國70年代之前，董事會(huì)的席位基本上為內(nèi)部董事把持。70年代初的水門事件促使美國證監(jiān)會(huì)要求所有上市公司設(shè)立由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，以審查財(cái)務(wù)報(bào)告、控制公司內(nèi)部違法行為。至1980年，企業(yè)圓桌會(huì)議、美國律師協(xié)會(huì)商法分會(huì)不僅要求上市公司的董事會(huì)多數(shù)成員為獨(dú)立董事，而且要求董事候選人的任命完全授權(quán)給由獨(dú)立董事構(gòu)成的提名委員會(huì) .在其他國家，據(jù)經(jīng)合組織1999年調(diào)查結(jié)果表明，董事會(huì)中獨(dú)立董事所占的比例在英國為34%，法國29%.獨(dú)立董事制度對(duì)于提高公司決策過程的科學(xué)性、效益性、安全性，加強(qiáng)公司的競爭力，預(yù)防公司總裁和其他內(nèi)部控制人為所欲為，侵害公司和股東利益，維護(hù)中小股東和其他

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