吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律問題研究

吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律問題研究 　　引 言

　　自20世紀(jì)70年代末、80年代初開始改革開放以來，我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制逐步確立并日益完善。伴隨著這一過程中市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最普遍、最基本的主體-公司亦如雨后春筍般大量涌現(xiàn)。無可否認(rèn)，在公司蓬勃發(fā)展的同時(shí)，公司違法現(xiàn)象也頻頻發(fā)生，公司因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的現(xiàn)象也時(shí)有出現(xiàn)。由于種種原因，諸多被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司不進(jìn)行清算，其營業(yè)執(zhí)照和公司印鑒等證明公司主體資格的證件也無法收回。這種被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司在法律上處于“半死不活”的“休眠”狀態(tài)，不僅大大增加了市場(chǎng)的不確定性，給市場(chǎng)體制帶來種種弊端，而且嚴(yán)重妨礙了債權(quán)人利益的保護(hù)，使司法實(shí)踐中產(chǎn)生諸多困惑。與實(shí)務(wù)界吊銷營業(yè)執(zhí)照和被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司大量存在不相協(xié)調(diào)的是，我國對(duì)被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司的法律調(diào)整一直處于立法空白狀態(tài)，相關(guān)的理論研究也相對(duì)滯后，司法實(shí)踐更是認(rèn)識(shí)不一、做法各異。因此，加強(qiáng)對(duì)吊銷公司營業(yè)執(zhí)照相關(guān)法律問題的研究，無論是就公司法理論研究的補(bǔ)白，還是就公司法實(shí)踐的急需而言，都有著極其重要的意義。本文擬就此展開討論。

　　一、吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果

　　吊銷公司營業(yè)執(zhí)照究竟將產(chǎn)生什么樣的法律后果，這是困擾理論界和實(shí)務(wù)界的一個(gè)重大問題。由于吊銷公司營業(yè)執(zhí)照產(chǎn)生的一系列問題，乃是引發(fā)于吊銷公司營業(yè)執(zhí)照這種行政行為，因此，在對(duì)這一問題進(jìn)行回答之前，首先有必要就我國現(xiàn)行制度背景下公司營業(yè)執(zhí)照的效力加以考察。

　�。ㄒ唬┈F(xiàn)行制度背景下我國公司營業(yè)執(zhí)照的雙重效力

　　所謂營業(yè)執(zhí)照，《法學(xué)大辭典》給出的解釋是：“企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)核發(fā)給企業(yè)的、確認(rèn)其法律地位并準(zhǔn)許其營業(yè)的憑證�！�…營業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在營業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，才能受到法律的保護(hù)。” 《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》（1988年11月國家工商行政管理局公布、2000年12月第2次修訂）第37條則明確規(guī)定：“登記主管機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是企業(yè)取得法人資格和合法經(jīng)營權(quán)的憑證�！睆膶W(xué)理上的權(quán)威解釋和立法中的具體規(guī)定不難看出，在我國現(xiàn)行法律制度的背景下，公司作為一種企業(yè)法人，其營業(yè)執(zhí)照被賦予了公司取得法人資格和經(jīng)營資格的雙重證明效力。

　　1、營業(yè)執(zhí)照是公司完成設(shè)立登記、取得企業(yè)法人資格的標(biāo)志。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，即可取得法人資格。但隨后出臺(tái)的企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章、尤其是國務(wù)院和國家工商局出臺(tái)的有關(guān)企業(yè)登記規(guī)則卻將核準(zhǔn)登記和簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照緊密聯(lián)系在一起，并將營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)或領(lǐng)取作為企業(yè)完成設(shè)立登記，取得企業(yè)法人資格的標(biāo)志，日益凸顯其對(duì)企業(yè)法人資格的證明效力，而逐步弱化了核準(zhǔn)登記對(duì)企業(yè)法人資格的確認(rèn)功能。及至《公司法》（1993年全國人大常委會(huì)通過、1999年修正）和《公司登記管理?xiàng)l例》（1994年國務(wù)院發(fā)布）出臺(tái)，公司企業(yè)法人資格的取得已經(jīng)轉(zhuǎn)由單純的營業(yè)執(zhí)照來證明，核準(zhǔn)登記已經(jīng)蛻化為純粹的程序法環(huán)節(jié)。正如《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》所作的規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)對(duì)符合規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為公司成立日期；經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。

　　2、營業(yè)執(zhí)照是公司獲得經(jīng)營資格，可以從事核準(zhǔn)登記范圍內(nèi)經(jīng)營活動(dòng)的憑據(jù)�！豆�司法》第11條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)”；《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第28條也明確規(guī)定：“企業(yè)必須按照登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式從事經(jīng)營活動(dòng)”；《公司登記管理?xiàng)l例》第71條則更具體地規(guī)定了公司超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動(dòng)所應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任。上述規(guī)定表明，在目前我國對(duì)經(jīng)營范圍采取的是全面管制政策。與其他的民事主體不同，“公司設(shè)立的自然目的就在于追求營利”。 在這種全面管制的立法政策下，公司要通過開展經(jīng)營活動(dòng)謀求營利，就必須在取得法人資格的基礎(chǔ)上進(jìn)一步獲得經(jīng)營資格。而將營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司取得經(jīng)營資格的憑據(jù)，則不僅在《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第37條里有明確的規(guī)定，在工商行政管理部門的具體執(zhí)法過程中也時(shí)有體現(xiàn)。例如，2000年12月4日公布的《國家工商行政管理關(guān)于企業(yè)登記申請(qǐng)后不領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照如何出理問題的答復(fù)》（工商企字[2000]第89號(hào)）中就規(guī)定：“對(duì)企業(yè)登記申請(qǐng)核準(zhǔn)后，企業(yè)登記申請(qǐng)人未領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》就開展經(jīng)營活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)按無照經(jīng)營予以處罰。”

　　有學(xué)者把這種將營業(yè)執(zhí)照集法人資格和經(jīng)營資格的證明效力于一身的企業(yè)登記制度，稱之為“統(tǒng)一主義”立法模型，并在對(duì)其進(jìn)行理論檢討的基礎(chǔ)上，指出這種立法模型將公法和私法領(lǐng)域的問題混為一談，視營業(yè)執(zhí)照為企業(yè)取得主體資格和經(jīng)營資格的憑證，結(jié)果導(dǎo)致了實(shí)踐操作和理論上的困惑。為了從制度設(shè)計(jì)上徹底解決目前企業(yè)被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照后并不否認(rèn)其法律主體資格的問題，該學(xué)者還進(jìn)一步提出了借鑒我國香港地區(qū)的公司立法，實(shí)行企業(yè)登記制度中企業(yè)法人資格和經(jīng)營資格分別由核準(zhǔn)登記與營業(yè)執(zhí)照來證明的“分離主義”立法改革思路。 筆者認(rèn)為，這種“分離主義”立法模型的改革思路無疑是一種非常有益的探索，但實(shí)踐中公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后所帶來的一系列問題與困惑，并非由現(xiàn)行企業(yè)登記制度本身所致。相反，在國家對(duì)企業(yè)經(jīng)營范圍的管制尚不能完全放開的情況下，“統(tǒng)一主義”的企業(yè)登記立法模型不失為一種既經(jīng)濟(jì)又相對(duì)合理的制度選擇。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后之所以會(huì)引發(fā)司法實(shí)踐操作中的混亂狀態(tài)，不同部門不同人們對(duì)吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律后果在認(rèn)識(shí)上的差異，應(yīng)是主要原因。

　�。ǘ�）吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果

　　“行政處罰是一種制裁行為，以損害違法者的自由、財(cái)產(chǎn)能力或其他利益為目的�！� 吊銷營業(yè)執(zhí)照作為國家工商行政管理部門依法對(duì)違法公司實(shí)施的一種常見的行政處罰，它所帶來的法律后果是什么？受到處罰的公司將因此受到何種影響？這是當(dāng)前急需從理論上加以解決的首要問題。

　　1、當(dāng)前存在的主要觀點(diǎn)及其檢討。目前，理論界和實(shí)踐中有關(guān)吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律后果的不同認(rèn)識(shí)，主要可以歸納為以下兩種觀點(diǎn)：

　�。�1）公司法人資格和經(jīng)營資格消滅說。這種觀點(diǎn)的立論基礎(chǔ)就是公司營業(yè)執(zhí)照的雙重效力，既然公司持有的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是“企業(yè)取得法人資格和合法經(jīng)營權(quán)的憑證”，那么，吊銷公司營業(yè)執(zhí)照就理應(yīng)使公司的法人資格和經(jīng)營資格同時(shí)歸于消滅。在實(shí)務(wù)界，國家工商行政管理局是這一觀點(diǎn)的忠實(shí)擁躉，在其出臺(tái)的相關(guān)文件中對(duì)此予以了多次強(qiáng)調(diào)。 在學(xué)界，也有人認(rèn)為“商事主體資格的消滅，除未依法參加年檢導(dǎo)致主體資格消滅的情況外，也均實(shí)行法人資格和經(jīng)營資格同時(shí)消滅的制度，表現(xiàn)為吊銷營業(yè)執(zhí)照�！� 這里的商事主體，當(dāng)然也包括公司在內(nèi)。

　　“公司法人資格和經(jīng)營資格消滅說”滿足了方便國家管理的需要，也與營業(yè)執(zhí)照具有雙重效力的立法現(xiàn)實(shí)相一致。但是這種主張公司一旦被吊銷營業(yè)執(zhí)照其主體資格即告消滅的觀點(diǎn)，顯然忽視了公司消滅的過程性，沒有給公司留出處理善后事務(wù)的時(shí)間，既與公司法律主體資格必經(jīng)清算才能消滅的法人終止理論通說相沖突，也與我國相關(guān)法律在法人終止問題上采取的登記要件主義相違背， 更不利于實(shí)踐操作中對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)。在當(dāng)前，這種觀點(diǎn)已經(jīng)受到越來越多人的批評(píng)，并已被大多數(shù)民商法學(xué)者所拋棄。

　�。�2）公司經(jīng)營資格消滅說。這一觀點(diǎn)的提出，與前文所述及的實(shí)行“分離主義”公司登記制度立法建議相同，其目的旨在解決公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的主體資格問題。中國政法大學(xué)的趙旭東教授就此進(jìn)行了詳細(xì)的闡述：“就立法、執(zhí)法和司法的本意而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照的目的在于停止企業(yè)的營業(yè)，不允許其繼續(xù)新的經(jīng)營活動(dòng)，而不是禁止企業(yè)進(jìn)行清算活動(dòng)，而要進(jìn)行清算，企業(yè)的法人資格就是必要的主體條件。因此，吊銷營業(yè)執(zhí)照的后果應(yīng)是取消企業(yè)的營業(yè)資格，而不應(yīng)同時(shí)將其法人資格一并取消，法人資格的取消必以公司清算完結(jié)并辦理注銷登記為條件。” 可以說，這種觀點(diǎn)正是人們對(duì)司法實(shí)踐中長期存在的公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后“財(cái)產(chǎn)尚存、公司不在、訴訟受阻”的尷尬現(xiàn)象進(jìn)行反思的結(jié)果，具有較為普遍的代表性，已經(jīng)得到越來越多的人們認(rèn)可，就連一向堅(jiān)持公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后應(yīng)由清算組、清算主體作為訴訟當(dāng)事人的最高人民法院，也開始轉(zhuǎn)變態(tài)度，在其給下級(jí)法院的復(fù)函中采納了這一觀點(diǎn)。

　　根據(jù)“公司經(jīng)營資格消滅說”，公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而喪失經(jīng)營資格后，只能依法進(jìn)入清算程序，待清算完畢并辦理注銷登記后，公司法人資格消滅，公司歸于消亡�？梢姡�“公司經(jīng)營資格消滅說”與“公司法人資格和經(jīng)營資格消滅說”并無本質(zhì)上的區(qū)別，二者都認(rèn)為吊銷公司營業(yè)執(zhí)照最終導(dǎo)致公司的消滅，只不過前者在時(shí)間和程序的安排上，讓公司的法人資格后于經(jīng)營資格消滅，以便公司在終止前先行處理善后事務(wù)。然而，如果承認(rèn)吊銷營業(yè)執(zhí)照僅具有立即消滅公司經(jīng)營資格的效力的話，將無法回答下面的問題：第一，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，緣何可以從事一定的經(jīng)營活動(dòng)？ 第二，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后可否從事非經(jīng)營性的一般民事活動(dòng)，如購買房產(chǎn)、車輛等？顯然，這種實(shí)用主義的觀點(diǎn)，同樣不能在理論上對(duì)吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果做出令人信服的解釋。

　　2、筆者的觀點(diǎn)。首先，從行政法的角度來看，“吊銷許可證、執(zhí)照是《行政處罰法》第8條規(guī)定的六種行政處罰中的第五種，指的是持證人違反許可規(guī)定的內(nèi)容或義務(wù)，從事違法活動(dòng)，許可機(jī)關(guān)停止許可證件效力的一種比較嚴(yán)厲的行政處罰。” 既然現(xiàn)行制度下營業(yè)執(zhí)照具有代表公司法人資格和經(jīng)營資格的雙重效力，那么，對(duì)公司做出吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，在法理上就應(yīng)當(dāng)是對(duì)其兩種資格的同時(shí)剝奪。從這種意義上說，公司作為法律主體（包括法人資格和經(jīng)營資格）的消滅，正是行政機(jī)關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照所要追求的行政法上的效果，也是立法機(jī)關(guān)設(shè)定吊銷營業(yè)執(zhí)照這一行政處罰種類的根本目的所在。

　　其次，從民法和公司法的角度來看，雖然公司作為企業(yè)法人，其消滅與自然人死亡一樣，都不免法律主體資格終結(jié)的命運(yùn)，但是由于“企業(yè)法人的終止，不能像責(zé)任人（似應(yīng)為‘自然人’-作者注）死亡那樣概括地轉(zhuǎn)移其權(quán)利義務(wù)，即如果在法律規(guī)定的事由出現(xiàn)時(shí)就當(dāng)然喪失法律人格，其內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系將無法了結(jié)，已經(jīng)與企業(yè)法人成立法律關(guān)系的主體就可能遭受不測(cè)的損害或者取得不正當(dāng)?shù)睦�益�！?nbsp;因此，不論公司因?yàn)楹畏N原因而解散，在終止之前都必須經(jīng)過清算程序，清理債權(quán)債務(wù)、處理未了結(jié)的業(yè)務(wù)、分配剩余財(cái)產(chǎn)，從而才能最終消滅公司的法律主體資格。正所謂“不經(jīng)清算，法人不消滅�！�

　　應(yīng)當(dāng)看到，吊銷營業(yè)執(zhí)照具有消滅公司法律主體資格的效力，并不意味著吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的行政處罰決定一經(jīng)做出，公司即喪失其人格。就像自然人被法院宣判死刑后須經(jīng)過執(zhí)行程序生命才會(huì)消失一樣，公司被吊銷營業(yè)依照后同樣需要經(jīng)過一定的程序，其作為“法律上的人”才會(huì)最終消滅。然而，公司不能像自然人死后那樣概括轉(zhuǎn)移其權(quán)利義務(wù)的特性，決定了吊銷營業(yè)執(zhí)照無法像罰款、拘留等其他行政處罰那樣通過行政法上有關(guān)行政處罰的執(zhí)行程序即可實(shí)現(xiàn)其所要追求的制裁目的。要從法律主體地位上最終消滅公司，只能通過公司法將吊銷營業(yè)執(zhí)照規(guī)定為公司強(qiáng)制解散的一種事由來完成。事實(shí)上，我國的公司法學(xué)者也大都在理論上把吊銷營業(yè)執(zhí)照歸入《公司法》第192條規(guī)定的公司因違法而被依法責(zé)令關(guān)閉的情形之一，并由此認(rèn)為吊銷營業(yè)執(zhí)照導(dǎo)致公司的強(qiáng)制解散。 更有學(xué)者在對(duì)中美有限責(zé)任公司制度進(jìn)行比較之后，進(jìn)一步明確指出，“吊銷營業(yè)執(zhí)照即為行政解散公司的中國化模式，其根本性質(zhì)屬于行政解散公司，而非終止公司。” 由此可見，吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果，首先表現(xiàn)為公司被強(qiáng)制解散，其次才表現(xiàn)為公司解散后進(jìn)入清算程序，公司僅以清算的目的而存在，待清算完畢辦理注銷登記后，公司法人資格和經(jīng)營資格消滅，公司完全終止歸于消滅。質(zhì)言之，吊銷營業(yè)執(zhí)照具有在將來某一時(shí)刻（公司清算完畢辦理注銷手續(xù)之時(shí)）消滅公司主體資格的效力。由此，我們不妨把吊銷營業(yè)執(zhí)照所帶來的這種將來消滅公司主體資格的法律后果，稱之為“公司法人資格和經(jīng)營資格向?qū)�來消滅說”。

　　需要特別指出的是，《公司法》第197條規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，……不申請(qǐng)注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。”在這里，吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的行政行為發(fā)生在公司清算結(jié)束后，“在此情況下，因公司與職工之間的工資、保險(xiǎn)、福利關(guān)系，公司與相對(duì)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，公司與股東之間的剩余財(cái)產(chǎn)分配關(guān)系，公司與國家稅收管理機(jī)關(guān)之間的稅收征收關(guān)系等等已經(jīng)依法消滅，工商行政管理部門吊銷該公司或企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行為所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當(dāng)是該公司法人資格的消滅。” 實(shí)質(zhì)上，由于清算完畢，公司已發(fā)生的各種法律關(guān)系已告了結(jié)不復(fù)存在，公司作為社會(huì)組織體只是徒有法律上的虛名。因而，就已經(jīng)清算完畢的公司而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照與其說是針對(duì)公司進(jìn)行的一種以消滅公司法人資格為目的的行政處罰，不如說是行政主管部門為清理“戶頭”剔除那些名存實(shí)亡的公司而履行的法律手續(xù)。本文以下論述，均以尚未清算而被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司為限。

　　二、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律地位、能力和機(jī)關(guān)

　　被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司法律地位有無變化、公司能力是否受到影響、公司機(jī)關(guān)有何變動(dòng)？對(duì)這些問題做出科學(xué)的界定，是解決當(dāng)前因公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照而產(chǎn)生的理論上的模糊認(rèn)識(shí)和實(shí)踐中的混亂作法等一系列問題的關(guān)鍵所在，直接關(guān)系到公司債權(quán)人、股東利益能否最大化地實(shí)現(xiàn)。

　�。ㄒ唬┕�司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律地位

　　1、公司解散后的法律地位。公司解散后至清算結(jié)束前，其地位和性質(zhì)如何，理論界歷來聚訟紛紜、爭(zhēng)論不斷，相關(guān)的探討與論述，概括起來，大致可以歸納為以下五種觀點(diǎn)：

　　（1）人格消滅說。這一學(xué)說主張，公司一經(jīng)解散即喪失其法人資格，此時(shí)公司的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)歸全體公司股東共有，公司的清算事務(wù)應(yīng)以股東名義進(jìn)行。

　�。�2）清算公司說。也稱繼承說。這一學(xué)說認(rèn)為，原有公司解散后，法人資格歸于消滅，法律專為清算目的而設(shè)立了一個(gè)新的清算公司，新設(shè)立的清算公司繼承原有公司的權(quán)利義務(wù)，為了清算債權(quán)債務(wù)的便利而成為與原有公司不同的新的法律主體。

　�。�3）擬制存續(xù)說。這種觀點(diǎn)主張，公司解散即為公司消滅，本應(yīng)該喪失法人資格和經(jīng)營資格，但是，由于法律的擬制使公司在清算的目的范圍內(nèi)仍享有權(quán)利能力，從公司解散至清算終結(jié)時(shí)為止，在清算的必要范圍內(nèi)，公司視為繼續(xù)存續(xù)。

　�。�4）同一人格說。該學(xué)說認(rèn)為，公司解散后清算程序終結(jié)前，公司雖不能進(jìn)行各種積極的民事活動(dòng)，但它仍須以原公司的名義，對(duì)外享有債權(quán)和承擔(dān)債務(wù)，所以清算期間，公司的法人資格仍然存在，從未間斷，而且在本質(zhì)上也并無變化，只不過能力因解散而縮小，只被允許保留為清算目的而必備的權(quán)利能力和行為能力。

　�。�5）同一人格兼擬制說。此學(xué)說主張，公司解散后，其法律主體資格仍然存在，但是公司解散后由于內(nèi)部成員的缺乏使公司喪失了存在的基礎(chǔ)，此時(shí)的公司只是由法律擬制的法人，不是實(shí)在的法人。

　　縱觀上述五種觀點(diǎn)，“人格消滅說”和“清算公司說”均主張解散后公司法人資格消滅，二者的分歧在于對(duì)公司解散后的財(cái)產(chǎn)歸屬以及清算事務(wù)的執(zhí)行認(rèn)識(shí)各異：“擬制存續(xù)說”、“同一人格說”和“同一人格兼擬制說”都認(rèn)為公司解散后仍保持原公司的同一人格不變，但在解散后公司人格存在的基礎(chǔ)方面各執(zhí)一詞。時(shí)至今日，公司法人資格的消滅必須以公司清算整理終結(jié)為要件，已經(jīng)成為公司法領(lǐng)域內(nèi)的普遍共識(shí)，“人格消滅說”和“清算法人說”因有悖于現(xiàn)代公司制度和理念而遭到人們的摒棄。而“同一人格說”、“擬制存續(xù)說”之間的爭(zhēng)論則至今持續(xù)不斷，未能蓋棺：“同一人格兼擬制說”的提出，在對(duì)“同一人格說”與“擬制存續(xù)說”予以折衷平衡的同時(shí)，似乎又進(jìn)一步加劇了爭(zhēng)論的氣氛。

　　2、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律地位。前文已經(jīng)述及，公司解散后，其法人資格和經(jīng)營資格并不立即消滅。但是公司主體資格在公司解散后的繼續(xù)存在是公司的本性使然，還是法律為清算目的的需要而加以擬制的結(jié)果？筆者認(rèn)為，對(duì)此不能一概而論，而應(yīng)根據(jù)公司解散事由的不同，加以區(qū)別分析。我們已經(jīng)知道，公司一經(jīng)完成設(shè)立登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照即獲得法律主體地位，在公司主動(dòng)解散進(jìn)入清算程序的情形下，公司登記尚未注銷（或被撤銷）、公司營業(yè)執(zhí)照依然有效，此時(shí)，“清算中的公司并非另行設(shè)立或法律另行規(guī)定的公司，而只是對(duì)原公司權(quán)利逐漸剝奪的結(jié)果�！� 因此，公司主動(dòng)解散，其法律主體資格并不消滅，雖不能繼續(xù)從事新的經(jīng)營活動(dòng)，但在清算目的范圍內(nèi)，仍不失為同一公司，其法律地位應(yīng)采“同一人格說”；我們還知道，吊銷營業(yè)執(zhí)照是公司強(qiáng)制解散時(shí)最為常見的情形之一，由于吊銷營業(yè)執(zhí)照本身就是國家行政公權(quán)力為消滅公司法律主體資格而采取的行政處罰措施，因此，公司因?yàn)闋I業(yè)執(zhí)照被吊銷而解散后，其法律主體資格本應(yīng)消滅，但是為了清算的需要，公司法特?cái)M制其在清算目的范圍內(nèi)仍舊存續(xù)，直至清算結(jié)束。可見，公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而解散，其法律地位以采“擬制存續(xù)說”為宜。

　　可以肯定的是，盡管由于解散的事由不同，公司解散后其人格存在的基礎(chǔ)有所不同，但是與以其他方式解散的公司一樣，公司因營業(yè)執(zhí)照被吊銷而解散并依法進(jìn)入清算階段時(shí)，仍舊保持原公司的人格不變，具有原公司的法律地位，享有實(shí)體法上和程序法上的主體資格。當(dāng)然，與原公司相比，被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的公司在能力、機(jī)關(guān)等各方面均會(huì)受到影響，被嚴(yán)格限制在清算的目的范圍內(nèi)。

　　（二）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的能力

　　關(guān)于公司的能力問題，在民商法上的考察，通常包括權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力三個(gè)方面。 吊銷營業(yè)執(zhí)照作為一種行政處罰，其性質(zhì)屬于能力罰，因此，吊銷營業(yè)執(zhí)照雖然并不改變公司的法律主體地位，卻會(huì)直接影響公司的能力，使其發(fā)生一定變化。

　　1、權(quán)利能力。學(xué)說上大都認(rèn)為，權(quán)利能力是指民事主體享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。根據(jù)《民法通則》第36條的規(guī)定，公司民事權(quán)利能力的取得和喪失與公司的主體資格相一致，即公司取得民事主體資格便依法享有民事權(quán)利能力，公司主體資格消滅，其民事權(quán)利能力也隨之喪失。因此，只要公司的主體資格尚存，它就依法具有民事權(quán)利能力。

　　但是，由于本質(zhì)的不同，公司的權(quán)利能力與自然人的權(quán)利能力有所差異，在能力范圍上受到一定的限制。公司的權(quán)利能力受其自身性質(zhì)和法律的限制，這一點(diǎn)在學(xué)說上已成共識(shí)，沒有爭(zhēng)議。而在公司的權(quán)利能力是否受其目的范圍（即公司經(jīng)營范圍）限制的問題上，學(xué)者們頗多爭(zhēng)議，形成兩派截然相對(duì)的觀點(diǎn)：一派觀點(diǎn)主張公司是按照所擔(dān)負(fù)的社會(huì)職能成立的，并且其活動(dòng)范圍受到法律法規(guī)、公司章程以及經(jīng)營范圍的限制，因而公司的權(quán)利能力是特殊的民事權(quán)利能力； 另一派觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)民事主體一律平等的民法基本原則，公司的權(quán)利能力與自然人的權(quán)利能力一樣，均屬于一般民事權(quán)利能力，并不受其目的范圍的限制，而只受其自身性質(zhì)與法律的限制。 公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，不得開展新的經(jīng)營活動(dòng)，其原來經(jīng)核準(zhǔn)可以從事的經(jīng)營范圍失去意義，“則法人本來之目的，自應(yīng)歸于消滅，是不待言�！� 此時(shí)，公司的目的范圍是否限制其權(quán)利能力的問題失去存在的前提和基礎(chǔ)，學(xué)說上圍繞這一問題的分歧也就不再有爭(zhēng)論的必要。根據(jù)《公司法》第195條關(guān)于“清算期間，公司不得開展新的經(jīng)營活動(dòng)”的規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后喪失了清算期間開展新的經(jīng)營活動(dòng)的權(quán)利能力，其權(quán)利能力僅于清算范圍內(nèi)仍然存在。 顯然，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其權(quán)利能力在清算階段的進(jìn)一步受限，乃是基于法律的直接規(guī)定，性質(zhì)上屬于法律的限制。

　　2、行為能力。所謂行為能力，是指民事主體以自己的意思表示從事民事活動(dòng)的資格。公司是否具有行為能力，取決于對(duì)法人本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。根據(jù)法人擬制說，法人只是觀念上存在的法律主體，并不是實(shí)際存在，沒有行為能力，因此，公司當(dāng)然也不具有行為能力；根據(jù)法人實(shí)在說，法人是客觀存在的現(xiàn)實(shí)實(shí)體，具有團(tuán)體意思能力，因而主張公司具有行為能力，公司的行為能力通過公司的機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)。 《民法通則》采法人實(shí)在說，并在第36條中明確規(guī)定法人具有行為能力，因此在我國，公司應(yīng)具有行為能力。

　　與有關(guān)公司權(quán)利能力限制問題上的聚訟紛紜不同，學(xué)者們普遍認(rèn)為，公司的行為能力不僅受其自身性質(zhì)和法律的限制，還受公司目的范圍的嚴(yán)格限制。同時(shí)，出于對(duì)交易安全和第三人合法權(quán)益保護(hù)的考慮，學(xué)者們還多主張對(duì)公司行為能力受其目的范圍限制實(shí)行從寬解釋，不應(yīng)因公司超出經(jīng)營范圍經(jīng)營而認(rèn)定公司行為當(dāng)然無效。 公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其行為能力與公司的權(quán)利能力一樣，被嚴(yán)格限制在清算的法定目的范圍內(nèi)，公司只能從事與清算有關(guān)的活動(dòng)。值得注意的兩個(gè)問題是：第一，因?yàn)楣�司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)生變化，公司在清算期間的行為能力依法只能轉(zhuǎn)由清算組織來實(shí)現(xiàn)；第二，“如果清算期間的企業(yè)法人超越其清算的權(quán)利范圍而從事了經(jīng)營活動(dòng)的，一般也不以超越經(jīng)營范圍而認(rèn)定法人行為當(dāng)然無效。但是，如果相對(duì)人明知道企業(yè)法人已經(jīng)解散而與其進(jìn)行民事活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效�！� 即對(duì)公司在營業(yè)執(zhí)照被吊銷后所實(shí)施的超出清算范圍的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)從寬解釋的原則和善意第三人的標(biāo)準(zhǔn)，正確認(rèn)定其效力。

　　3、責(zé)任能力。民事責(zé)任能力，又稱侵權(quán)行為能力，是指民事主體獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的資格。盡管理論界在公司是否具有民事責(zé)任能力的問題上，同樣因?yàn)閷?duì)法人本質(zhì)認(rèn)識(shí)的不同而存在分歧，但是各國民法公司法均承認(rèn)法人和公司為獨(dú)立的民事主體，應(yīng)當(dāng)以自己的全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。學(xué)者龍衛(wèi)球在對(duì)有關(guān)法人應(yīng)否具有責(zé)任能力的討論進(jìn)行反思之后，就這種現(xiàn)象的出現(xiàn)做了較為科學(xué)的分析：“設(shè)計(jì)法人的責(zé)任能力，其必要性在于，如此設(shè)計(jì)，是否有利促進(jìn)法人價(jià)值的合理發(fā)揮�！�

　　公司的責(zé)任能力，體現(xiàn)了公司在法律上的獨(dú)立地位。反過來說，只要公司的法律主體地位不消滅，其責(zé)任能力就不會(huì)喪失。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，并未喪失原來的法律地位和主體資格，因而仍然具備民事責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。此外，由于公司的行為能力由公司機(jī)關(guān)的行為來實(shí)現(xiàn)，根據(jù)《民法通則》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后代表機(jī)關(guān)的越權(quán)行為，應(yīng)本著從寬解釋和善意第三人的標(biāo)準(zhǔn)，確定是由公司還是行為人承擔(dān)責(zé)任。

　�。ㄈ�）公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的機(jī)關(guān)

　　吊銷公司營業(yè)執(zhí)照，也會(huì)對(duì)公司機(jī)關(guān)產(chǎn)生直接的影響。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的機(jī)關(guān)一般包括：股東會(huì)，為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)和意思機(jī)關(guān)；董事會(huì)，為公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)和代表機(jī)關(guān)；監(jiān)事會(huì)，為公司的監(jiān)察機(jī)關(guān)。在公司的正常存續(xù)期間，董事會(huì)作為公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行機(jī)關(guān)和代表機(jī)關(guān)，對(duì)內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，對(duì)外代表公司。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，法律禁止其開展新的經(jīng)營活動(dòng)，公司的財(cái)產(chǎn)和事務(wù)改由清算組接管，公司僅在清算目的范圍內(nèi)存在，董事會(huì)因不享有與清算有關(guān)的任何權(quán)利，也就失去了繼續(xù)存在的意義。在公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷、公司強(qiáng)制解散后，股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)原有的大部分職權(quán)也都隨著公司的解散而喪失，但仍可于清算的范圍內(nèi)享有一定權(quán)限，因而，與董事會(huì)的命運(yùn)不盡相同，股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)在公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后依然存在。

　　公司因營業(yè)

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