公司治理機(jī)制的本土化

公司治理機(jī)制的本土化 　　內(nèi)容提要：我國公司治理制度遠(yuǎn)未達(dá)到體系化、合理化的狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)通過立法方式限制股東會的權(quán)力；擴(kuò)大董事會職權(quán)，增強(qiáng)董事會的代表性和獨立性；修正或取消法定代表人制度，推行共同代表制度；實現(xiàn)企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營的科學(xué)分離，輔之于更強(qiáng)有力的信息披露制度。

　　關(guān) 鍵 詞：公司 股東會 法定代表人 企業(yè)經(jīng)營

　　前言：問題的提出

　　現(xiàn)今公司法學(xué)界高度關(guān)注著我國公司治理機(jī)制建立的問題，（注：如李維安等著：《現(xiàn)代公司治理研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年版；梁能主編：《公司治理結(jié)構(gòu)：中國的實踐與美國的經(jīng)驗》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2000年版。）但如何看待國內(nèi)企業(yè)現(xiàn)狀，如何將國外公司治理成功做法引入國內(nèi)，如何實現(xiàn)與國內(nèi)企業(yè)合理嫁接，借此推進(jìn)國內(nèi)企業(yè)制度深化改革，卻始終未形成體系化解決方案。同時，公司實務(wù)界創(chuàng)造出了許多旨在實現(xiàn)理想狀態(tài)的公司治理機(jī)制規(guī)則。從加強(qiáng)信息披露開始，到推行上市公司國有股份減持方案；從上市公司設(shè)立獨立董事，再到推行上市公司退市及收購兼并制度等，無不顯示出監(jiān)管者和實務(wù)界的孜孜追求。這些改革措施確已顯出一定成效，但在理論層面上總是形成在傳統(tǒng)制度體系上“打補(bǔ)丁”的感覺，我國公司治理制度遠(yuǎn)未達(dá)到體系化、合理化的狀態(tài)。

　　我國現(xiàn)有企業(yè)脫胎于傳統(tǒng)的國有企業(yè)制度，它有別于我國傳統(tǒng)企業(yè)，但又異于西方現(xiàn)代企業(yè)。其特點可概括性歸結(jié)為：所有制形態(tài)是判定企業(yè)地位的重要標(biāo)志，各種所有制形態(tài)下的企業(yè)并未獲得完全相同的社會地位；投資者事實上的單一性是其核心特點，投資主體多元化往往只是外在表現(xiàn)形式；企業(yè)管理上一人專權(quán)是其鮮明屬性，民主制并未真正貫徹在企業(yè)管理實踐中，監(jiān)督機(jī)制明顯失靈；投資缺乏流動性及超穩(wěn)定股東結(jié)構(gòu)是其市場表現(xiàn)，股東投資后難以有效退出；企業(yè)信息不對稱現(xiàn)象明顯，信息失真是社會生活中的普遍現(xiàn)象。在此情況下，將社會、經(jīng)濟(jì)和文化等背景差異巨大的那些國家的法律移植過來，會產(chǎn)生什么效果呢？是否會通過制度嫁接而形成劣于現(xiàn)有制度的新制度呢？或者一定會創(chuàng)造出至少優(yōu)于現(xiàn)有制度的新制度呢？我無意貶低某種制度性工具有著超越國境的更廣泛適用性，獨立董事制度就是很好的例子。我們雖然難以從統(tǒng)計數(shù)字上精確地證明設(shè)立獨立董事比不設(shè)獨立董事好，但從對企業(yè)董事會及管理層所形成的潛在制約來說，獨立董事制度的實際功效不容抹殺。

　　一、基本概念

　　公司治理是公司制度的重要組成部分，是公司法學(xué)和企業(yè)管理學(xué)共同探討、研究的重要課題，但側(cè)重點有所不同。公司法學(xué)主要解決相關(guān)法律規(guī)則建立與完善問題，而企業(yè)管理學(xué)則首先要解決所確立的相關(guān)法律規(guī)則合理性問題。無論如何，公司治理的經(jīng)濟(jì)學(xué)及管理學(xué)研究，是建立健全相關(guān)法律制度的前提和基礎(chǔ)。如果要充分了解公司治理的法律制度，首先必須明確公司治理的經(jīng)濟(jì)學(xué)或管理學(xué)意義，并在此基礎(chǔ)上探究公司治理的法律制度。

　　在管理學(xué)領(lǐng)域中，公司治理有廣義和狹義兩種解釋。廣義上，公司治理可以解釋為關(guān)于企業(yè)組織方式、控制機(jī)制、利益分配的所有法律、機(jī)構(gòu)、文化和制度安排，它不僅僅要界定企業(yè)與股東之間的關(guān)系，還要調(diào)整企業(yè)與所有利益關(guān)系集團(tuán)（雇員、客戶、供應(yīng)商、所在社區(qū)、債權(quán)人和銀行）之間的關(guān)系。狹義上，公司治理所研究的是各國經(jīng)濟(jì)中的企業(yè)制度安排問題，即在企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離的情況下，投資者與公司之間的利益分配和控制關(guān)系。公司治理制度的管理學(xué)理論要解決的核心問題是：（1）公司管理層、公司內(nèi)部人及其與外部投資者的利益和社會利益的兼容問題，例如，怎樣對管理層實行激勵，企業(yè)應(yīng)承擔(dān)什么樣的社會責(zé)任；（2）公司管理層的能力問題，即由于公司管理層的管理能力、思想方式與環(huán)境要求的錯位問題及管理層出現(xiàn)管理失誤問題；（3）什么樣的公司管理制度最有利于投資者獲得最好的保護(hù)與利益回報，且此等合理利益不被企業(yè)管理層侵蝕。沿著這樣的思路，經(jīng)濟(jì)學(xué)及管理學(xué)創(chuàng)設(shè)出許多學(xué)說和理論，試圖全面揭示企業(yè)運作過程中的各種不協(xié)調(diào)因素，以推動企業(yè)的全面、高效發(fā)展。

　　如果說前述公司治理概念具有濃重的經(jīng)濟(jì)學(xué)及管理學(xué)色彩，這種學(xué)說成果必須以適當(dāng)方式確定化和固定化，才能使成熟的經(jīng)濟(jì)模式具有普遍推廣的意義，公司法制度正是實現(xiàn)這種經(jīng)濟(jì)模式確定化和固定化的重要途徑。公司法是以公司組織機(jī)構(gòu)及運行為核心規(guī)范對象的法律，它必須合理地反映公司組織及運行發(fā)展的實際需要，必須精確地確定哪些規(guī)則具有強(qiáng)制性，哪些規(guī)則又必須保持足夠的彈性。如果強(qiáng)制性規(guī)范主導(dǎo)著立法者思想，強(qiáng)制性規(guī)范就自然會成為公司法的核心規(guī)范，各公司丟失個性以遵從范圍廣泛的強(qiáng)制性規(guī)范，必然造就出千篇一律的公司。這不僅難以形成公司治理機(jī)制的比較優(yōu)勢，難以使企業(yè)創(chuàng)造出差異性企業(yè)文化，實際上也更難以確保企業(yè)嚴(yán)格踐行這些強(qiáng)制性規(guī)范。反之，如果任意性規(guī)范支配著立法者的思想，任由企業(yè)選擇、修改、變通公司法規(guī)則，使公司法退化為一種純粹指導(dǎo)性規(guī)范，這又勢必會給社會交往及交易造成巨大妨礙。我認(rèn)為，公司法強(qiáng)制性規(guī)范更多地具有劃界功能，即允許企業(yè)在公司法給定規(guī)范的范圍內(nèi)創(chuàng)造性地運用規(guī)則，以體現(xiàn)企業(yè)個性及管理差異。

　　問題在于，管理學(xué)與法學(xué)在研究的側(cè)重點上似乎始終存在著某種背離，雖然這種背離狀況隨著時間的推移及實踐發(fā)展會呈現(xiàn)出逐漸彌合的趨勢，但兩者之間始終存在著差別，這是不言而喻的。這種差異首先體現(xiàn)為價值觀念差異。經(jīng)濟(jì)學(xué)始終具有超前性觀念，始終存在著一種打破現(xiàn)有規(guī)程，追求經(jīng)濟(jì)效益最大化的傾向。一旦現(xiàn)行規(guī)則與其價值觀念產(chǎn)生背離，經(jīng)濟(jì)學(xué)總會表現(xiàn)出打破既定法律規(guī)則，鼓勵采取新規(guī)則與制度的動力。在這個意義上，經(jīng)濟(jì)學(xué)是個“無法無天”的學(xué)問。法律制度則始終以追求安定為己任，通常不會追求單純的“高效率”。在交易安全與交易快捷發(fā)生無可彌合的矛盾時，任何一部法律和任何一個立法者都不會以犧牲交易安全換取交易快捷。所以，法律科學(xué)雖然是以經(jīng)濟(jì)學(xué)為先行者，但在將經(jīng)濟(jì)學(xué)研究成果轉(zhuǎn)化為法律制度的過程中，不得不考慮經(jīng)濟(jì)學(xué)以外的許多社會和技術(shù)因素，如某種經(jīng)濟(jì)學(xué)模式是否在技術(shù)上已趨成熟、某種經(jīng)濟(jì)學(xué)模式是否具有普遍性和可推廣性、相關(guān)法律對采用新經(jīng)濟(jì)模式的制約因素，人們甚至不得不考慮某種嶄新經(jīng)濟(jì)模式被定型化后可能產(chǎn)生的觀念沖突和實施難度。一旦將不成熟或不協(xié)調(diào)的經(jīng)濟(jì)規(guī)則確立為法律規(guī)則，將導(dǎo)致社會關(guān)系的整體不協(xié)調(diào)[1]（P.45）。

　　我們也不能忽視公司治理所包含的濃厚企業(yè)文化色彩。公司章程通常記載著公司的宗旨性條款，眾多企業(yè)希望將實行現(xiàn)代企業(yè)制度、促進(jìn)社會和企業(yè)利益同步發(fā)展、實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會利益雙豐收、促進(jìn)社會就業(yè)和職工利益等加入其公司宗旨性條款。一些企業(yè)還將這種公司追求或宗旨等寫入企業(yè)精神的宣傳資料。然而，公司到底希望在多大程度上實現(xiàn)其既定宗旨呢？在國內(nèi)企業(yè)中，我們較多地看到這些宗旨停留在紙面上，而非表現(xiàn)在制度上。但在許多西方國家，我們不僅可以從紙面上看到公司精神和企業(yè)文化的宣揚，而且可以在制度規(guī)則層面看到這些文化與精神追求的具體再現(xiàn)。歐美國家實施的、以企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離為特點的公司治理機(jī)制相當(dāng)鮮明地展現(xiàn)在國人面前，以管理層期權(quán)、職工持股、累積表決權(quán)、職工社會福利等為載體的企業(yè)精神正在逐漸顯現(xiàn)；在以日韓等國為代表的東方國家中，職工的企業(yè)歸屬感、長期合同制、交叉持股、銀行或財團(tuán)持股等為載體的公司治理同樣顯現(xiàn)出其獨特魅力。

　　它山之石，可以攻玉。但當(dāng)我們將國外現(xiàn)行規(guī)則移植到國內(nèi)法體系時，往往面臨多種問題。國外獨立董事制度被移植到我國上市公司時，學(xué)者提出了獨立董事與監(jiān)事會間的關(guān)系協(xié)調(diào)問題，更有人將獨立董事稱為花瓶董事，這或許就是法學(xué)上制度移植帶來的抗體。我們遇到過這樣的困惑，歐美日韓等國家先進(jìn)或通行的做法，一旦移植到中國或中國企業(yè)，其實際運行效果似乎難以與預(yù)期相符。探究這種差異，我們看到了理念層面和制度層面上的兩種移植。在嚴(yán)格的意義上，理念是政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、傳統(tǒng)、文化、經(jīng)驗、法制等諸多因素共同作用下的產(chǎn)物，它的改變是逐漸而緩慢的，有些改變甚至是難以普遍接受的；在理念轉(zhuǎn)變尚未完成的情形下，他國行之有效的規(guī)則移植過來，難免失去其原有意義。所以，對國外公司法規(guī)范的移植都只是旨在實現(xiàn)國內(nèi)公司規(guī)范化運營的手段，全面照搬只會以失敗告終；但規(guī)范移植將會使我國公司法改革少走彎路，甚至我們無法拒絕去學(xué)習(xí)、了解和掌握其他國家的先進(jìn)做法和經(jīng)驗。然而，法律作為既定社會關(guān)系及上層建筑的綜合反映，不同的社會及經(jīng)濟(jì)關(guān)系基礎(chǔ)上會派生出完全不同的法律觀念，若只照搬規(guī)則而忽視其他，不僅無法產(chǎn)生預(yù)期效果，有時甚至難以產(chǎn)生積極效果。在這個意義上，公司法及公司治理的本土化，將成為擺在國內(nèi)公司法學(xué)者面前的艱難論題。

　　二、基本理念

　　按照這樣的思路，我們至少會提出這樣一些問題，國內(nèi)企業(yè)與他國企業(yè)間到底存在什么樣的根本性差異？我國企業(yè)與他國企業(yè)所處環(huán)境到底存在什么不同？如果這種區(qū)別是非根本性的，移植國外法會在相當(dāng)程度上彌補(bǔ)國內(nèi)立法的缺憾；如果這種區(qū)別是根本性的，就必須對國外規(guī)則進(jìn)行變通性移植，甚至完全放棄他國行之有效的規(guī)則。在后種情況下，不僅要從理念層面上做出分析判斷，還要在規(guī)則修改及法體系的建設(shè)方面作出巨大努力。否則，永遠(yuǎn)無法實現(xiàn)理想的適合我國企業(yè)需求的公司治理模型。

　　如果我們仔細(xì)觀察國外公司治理的諸多理論，會發(fā)現(xiàn)這些理論背后隱藏著若干前提性條件。在這些被忽視或省略了的前提性條件中，企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離是我們最經(jīng)常提及，但又是在根本上最為忽視的核心前提條件。在字面含義上，企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離是指投資者因為繳付出資而取得股權(quán)，并保持著對公司剩余資產(chǎn)的追索權(quán)；企業(yè)本身是獨立的法律主體并保持著經(jīng)營自主權(quán)。國內(nèi)企業(yè)是否也在按照企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離規(guī)則行事？從我國20世紀(jì)70年代末80年代初國家推行擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)試點政策以來，國有企業(yè)逐漸獲得越來越大的自主權(quán)和越來越寬松的外部經(jīng)營環(huán)境；隨著民法通則及公司法的頒布實施，企業(yè)公司化、公司法人化趨勢愈發(fā)明朗，甚至還出現(xiàn)全資附屬子公司起訴母公司的典型個案；隨著聯(lián)營企業(yè)及以投資主體多元化為特點的公司制企業(yè)之出現(xiàn)，公司制企業(yè)更多地顯現(xiàn)出其人格、財產(chǎn)及責(zé)任的獨立性，兩權(quán)分離成為國內(nèi)企業(yè)現(xiàn)代化改革的重要口號和普遍實踐。然而，恰逢這一時期，學(xué)者及實踐者開始紛紛指責(zé)國內(nèi)企業(yè)的傳統(tǒng)化，并盡力推崇采取企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離理念的西方現(xiàn)代企業(yè)制度。

　　如果對比國內(nèi)外上市公司作出分析范例，我們會發(fā)現(xiàn)國外推崇的企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離已不再是口號或概念，而是活生生的法律實踐。學(xué)者們普遍認(rèn)為西方國家公司已明確地放棄了股東會中心主義，轉(zhuǎn)而采取董事會或管理層中心主義。然而，國內(nèi)企業(yè)究竟采取什么主義？什么是具有實證意義的股東會中心主義、董事會或管理層中心主義，學(xué)者們則語焉不詳。我認(rèn)為，判斷一國是否采納企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離，不能停留在概念和抽象的層面上，而應(yīng)側(cè)重分析其現(xiàn)有法律規(guī)范的具體內(nèi)容。我國公司法除在第4條中以不完全列舉方式概括規(guī)定了股東權(quán)利外，第38條、第103條分別規(guī)定有限公司和股份有限公司股東會的10余項權(quán)利。公司法未采取股東會是公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)的表述，但從眾多學(xué)者關(guān)于股東會是公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)的表述上看，我國公司法及理論極度地崇尚股東會中心主義[2]（P.169）。姑且不論股東會是否真正有效地行使著這些法定職權(quán)，股東會是否是最高權(quán)力機(jī)關(guān)或者需要擁有如此廣泛的權(quán)利？

　　學(xué)說曾假定，上市公司實現(xiàn)了股權(quán)分散化，單一股東難以全面支配和操縱上市公司，為了實現(xiàn)上市公司的高效決策，西方國家公司股東會地位日漸卑微，故轉(zhuǎn)而采取董事會中心主義。這種推測或許有若干范例加以佐證，但從法律規(guī)范角度來說，它至多只是董事會中心主義產(chǎn)生的一方面原因，而更直接的原因來自于法律強(qiáng)制性地剝奪了股東會的傳統(tǒng)權(quán)力，并將其移交給董事會。翻閱歐美公司法，各國股東會權(quán)力都被公司法限定在極狹小范圍內(nèi)。根據(jù)美國標(biāo)準(zhǔn)公司法，股東會權(quán)力包括選舉或者撤換公司董事、批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)公司的營業(yè)、批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)公司章程以及批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)非正常經(jīng)營過程中的根本性變化，如公司合并、強(qiáng)制交換股票、解散和全部或大部資產(chǎn)處置；其他事項原則上均由董事會或管理層享有。類似規(guī)定在法國和德國公司法中也有具體體現(xiàn)。從公司實務(wù)層面來看，股東或股東會權(quán)力受限制的情況也屢見不鮮。從美國新浪第一大股東王志東淡出上市公司管理職位的案例中，我們可以得到更清晰的印證。王志東失去了公司董事局主席及管理職位，但卻依然保持著公司第一大股東地位；王志東失去公司董事局主席及管理職務(wù)，并不是作為第一大股東的王志東的主動隱退，而是公司董事會意見左右下股東表決直接導(dǎo)致的。從這些規(guī)定及做法來看，企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離必須有其實證法表現(xiàn)，才能顯示其真實含義。

　　我國現(xiàn)行公司立法并未彰顯出公司權(quán)力由股東會向董事會的過渡，相反卻明顯表現(xiàn)出強(qiáng)化股東會地位的趨勢。我國公司法對股東會法定職權(quán)的規(guī)定為其一例；國務(wù)院及其所屬主管機(jī)關(guān)數(shù)年來頒布的許多行政法規(guī)和部門規(guī)章亦無不顯現(xiàn)出政府對股東會權(quán)力的高度重視，此為一例；證監(jiān)會就上市公司股東大會、配股等事宜做出的若干指導(dǎo)性意見，也表現(xiàn)出近乎相同的觀念，此又為一例。（注：如原國有資產(chǎn)管理局1994年4月4日發(fā)布的《關(guān)于在上市公司送配股時維護(hù)國家股權(quán)利益的緊急通知》，如證監(jiān)會1998年發(fā)布、2000年修訂的《上市公司股東大會規(guī)范意見》。）我認(rèn)為，董事會是現(xiàn)代公司的權(quán)利中心，只有當(dāng)董事會對公司重大事務(wù)擁有實質(zhì)性決策權(quán)時，才能稱之為真正實現(xiàn)了企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離。我無意反對確立股東會權(quán)威和給予股東會以必要權(quán)力，因為股東固有權(quán)及其派生性權(quán)利是不容剝奪的；董事會權(quán)利本源和歷史性地來源于股東會，它不僅受制約于股東會，同時也是制約股東會的重要力量。過度強(qiáng)調(diào)股東會地位和職權(quán)，不僅難以推進(jìn)我國企業(yè)現(xiàn)代化改革，而且根本上會誘發(fā)傳統(tǒng)企業(yè)制度的復(fù)古。必須同時強(qiáng)調(diào)的是，本人無意吹捧國外企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離的做法，事實上，企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離在中國商業(yè)史上也并非罕見。如果研究山西平遙古城舊時錢莊的經(jīng)營模式，人們更會堅信企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離并非西方國家的專利。李宗鍔《香港合約法與公司法》曾做出非常接近舊時平遙錢莊經(jīng)營模式的概括：中國式合伙經(jīng)營生意，在中國清朝時代，通常有二至三位司理，另有一位或數(shù)位資本家出資金。但資本家通常都不直接參與公司管理。負(fù)責(zé)管理的合伙人由于是外間所熟知，自然要對生意的一切事務(wù)負(fù)全責(zé)。如果有不法勾當(dāng)或其他舞弊情況，司理要負(fù)責(zé)店號的全部債項，不論他們在合伙人之間所占的股份是多少[3]（P.99）。

　　三、中國實踐

　　在對比國內(nèi)外公司治理機(jī)制以及企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離的理念時，我們不僅可以發(fā)現(xiàn)這種比較差異，還會發(fā)現(xiàn)更令人擔(dān)憂的現(xiàn)實問題：以往數(shù)年上市公司年報中都有大股東占用上市公司資金的大量記載，上市公司已成為大股東的“圈錢機(jī)器”！翻閱眾多上市公司披露的股東會決議，出席會議的表決權(quán)數(shù)與大股東持股數(shù)相當(dāng)接近，股東大會正在演變成“大股東大會”！董事會相當(dāng)數(shù)量的成員曾在大股東單位任職，股東會決議極少與董事會議案相佐，幾年前許多上市公司的董事名片上，往往還顯赫地印有其在大股東單位的任職，公司董事蛻變?yōu)榇蠊蓶|的代言人！

　　若欲反映企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離的準(zhǔn)確含義，必須借助公司法具體規(guī)范的詮釋；惟有恰當(dāng)體現(xiàn)企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離思想，才能為董事會的超脫決議奠定堅實基礎(chǔ)�？梢韵胂蟮氖�，在資額主義投票機(jī)制下，如果大股東可以左右股東會決議，可以實際控制上市公司，可以左右公司董事會和管理層，怎么能指望他主動地不去左右或控制呢？如哲人所言，權(quán)力沒有限制，就必然演化為權(quán)力的濫用。行使權(quán)力者一定會將手中權(quán)力行使到法律的邊界，才會主動或被迫停止下來。如果大股東左右公司董事會在法律上是可能的，如果這種左右可以帶來額外的經(jīng)濟(jì)利益，誰會主動停止這種控制呢？

　　董事會中心主義至少可以給我們這樣的啟示，當(dāng)法律限定了股東會權(quán)力并將公司決策權(quán)交給公司董事會時，大股東除在出資權(quán)益和持股比例上保持其控制權(quán)外，將無法從公司獲得額外利益。如果依照企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離機(jī)制將公司決策權(quán)和控制權(quán)授予董事會，董事會又發(fā)展成為由眾多獨立董事執(zhí)掌評判大權(quán)的權(quán)力中心，大股東向公司伸手的機(jī)會就大大降低。有人統(tǒng)計2001年上市公司年報后發(fā)現(xiàn)，大股東占用上市公司資金總額高達(dá)數(shù)十億元；上市公司被大股東占用資金的多達(dá)200余家，占上市公司總數(shù)的20%以上。這無疑佐證了本人判斷，一旦有機(jī)會，大股東決不會放棄對所投資的上市公司進(jìn)行控制。尋著這樣的思路，我們還會提出這樣的問題，大股東究竟是借助什么方式占有上市公司資金和資產(chǎn)？雖然我們有時習(xí)慣地使用大股東“侵占”上市公司資金的說法，但事實是大股東幾乎很少采取暴力或強(qiáng)制性手段占有公司資產(chǎn)和財產(chǎn)，他們主要通過推薦任職的董事或經(jīng)理的努力，或以借用資金，或以資金往來，或以墊付款項等理由“侵占”上市公司財產(chǎn)。當(dāng)某些董事反對大股東占用上市公司資金，甚至鼓動向大股東提出訴訟時，這也就幾乎同時葬送了其董事前程。從實踐情況來看，只有限制股東會權(quán)力，才能構(gòu)建起良好的公司治理機(jī)制。

　　董事會中心主義還將有助于保護(hù)中小股東利益。在采取股東會中心主義、投票上資額主義和董事任職上的大股東推薦主義的前提下，在無法抵消大股東左右公司事務(wù)并借此謀取私利的前提下，為數(shù)眾多的中小股東必然成為大股東控制行為的直接受害者。雖然股份平等與股東平權(quán)的含義并不完全異樣，但我國公司法學(xué)者普遍接受著股份平等或股東平權(quán)的思想[4]（P.84）[5]（P.30）。然而，控股權(quán)及管理權(quán)集于一身的大股東，難道真的能與持有少量股份而沒有控制或參與權(quán)的中小股東實現(xiàn)真正意義上的平等嗎？現(xiàn)實生活說明，這種平等是不存在的，真正存在的恰恰是客觀上的不平等。因此，我們的結(jié)論只有一個，股東平權(quán)或股份平等的思想只是一種理論幻想。在股東平權(quán)思想成為幻想之時，也就是小股東以腳投票之時。然而，中小股東必須得到某種利益滿足，在對公司事務(wù)失去參與可能和興趣的同時，他們必然會轉(zhuǎn)換角色，成為二級市場的投機(jī)者或短線炒作者，以尋求二級市場可能帶來的收益。

　　有學(xué)者提出，既然大股東控制上市公司有如此惡果，不如通過減持股份使之失去某種程度的控制權(quán)。這種建議是幼稚的。我國多數(shù)上市公司是從傳統(tǒng)國有企業(yè)改制而來的，民營企業(yè)并沒有享受到更多的直接利益，相當(dāng)部分的民營企業(yè)通過“買殼方式”實現(xiàn)間接上市。無論以往企業(yè)改制及上市政策是對是錯，但不可否認(rèn)這種現(xiàn)狀是10年來企業(yè)改制上市政策直接導(dǎo)致的。雖然這種政策值得今天反思并可指導(dǎo)未來，但就已取得上市資格的公司來說，追究以往政策及體制責(zé)任沒有任何實際意義。那么，是否在現(xiàn)有上市公司中減持國有股份就是實現(xiàn)科學(xué)的公司治理的良策呢？我認(rèn)為，已實施和正在醞釀的許多減持國有股份的方案，將會遇到更實質(zhì)的法律及法理障礙。如前所述，大股東持有絕對控制股是依照以往政策法律下形成的事實，大股東合法持有較多股份或擁有控制權(quán)的狀態(tài)是不容否定的客觀且合法狀態(tài)；在此情況下，大股東為降低持股比例而自愿讓出部分股權(quán)，這種做法無可厚非；但若強(qiáng)迫其轉(zhuǎn)讓股權(quán)，顯然有侵犯“私權(quán)”的嫌疑。雖然私權(quán)概念尚未被人們廣泛接受，（注：討論私法或私權(quán)的學(xué)術(shù)文章較少，但易繼明以《私法》為題，編成文集陸續(xù)出版，至少說明私法及私權(quán)觀念的逐漸強(qiáng)化。該論文集由北京大學(xué)出版社出版。）如果在相對于政府或國家機(jī)關(guān)的立場上使用“私權(quán)”概念的話，我們會發(fā)現(xiàn)各部門、地方、集團(tuán)與政府利益的相異之處，姑且以“私權(quán)”概括之。在正常發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)秩序中，若以法律手段強(qiáng)制私權(quán)權(quán)利人轉(zhuǎn)讓股份，即使是有償轉(zhuǎn)讓，但又與剝奪私權(quán)有什么差別呢？從另方面看，一旦剝奪私權(quán)成為普遍的社會共識，還有什么私權(quán)應(yīng)受到尊重呢？正是在這個意義上，我認(rèn)為目前考慮的絕大多數(shù)減持國有股份做法必然失敗。這種失敗或者以市場抵制為表現(xiàn)形式，或者是以損害私權(quán)為表現(xiàn)形式。

　　四、片段建議

　　如果說減持國有股份雖有助于實現(xiàn)企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營相分離，但又必然失��；如果說大股東過度控制又必然損害中小股東乃至證券市場利益，甚至還會引伸出異常復(fù)雜的關(guān)聯(lián)交易和內(nèi)幕交易，出路何在？我認(rèn)為，提升和強(qiáng)化董事會地位，限制股東會權(quán)力，并同等地限制股東權(quán)利，才是完善我國上市公司治理機(jī)制的正確途徑。

　　首先，通過立法方式限制股東會的權(quán)力，實現(xiàn)對股東權(quán)利的平等削弱。以“一股獨大”為題的文章最近數(shù)年頻頻見諸報端，我認(rèn)為這種指責(zé)未必言過其實，但明顯有失公允。我們可以在德國、日本及其他東南亞國家尋找到許多類似國人所稱“一股獨大”的例子，甚至在以股權(quán)高度分散化的美國也可以找到這樣的公司，這些公司是否都出現(xiàn)了類似我國公司治理上遇到的艱難問題嗎？沒有！一股獨大，何罪之有？（注：“一股獨大”曾被選定為清華大學(xué)2002年商法論壇原訂議題，但后因極少論文提交而被取消討論。）我國面臨的問題是，現(xiàn)行法律已賦予給股東會太多的權(quán)力，而這種權(quán)力又被實際地轉(zhuǎn)化為大股東權(quán)力，從而出現(xiàn)了損害小股東利益的“一股獨大”現(xiàn)象。如果能夠合理削弱股東會權(quán)力，相信會有助于遏制大股東濫用權(quán)力的情況。從法律技術(shù)上講，法律上非常清晰劃分大股東與中小股東的界限；在傳統(tǒng)思維上講，即使能夠確定中小股東的范疇，但依靠削弱大股東權(quán)力來維系中小股東權(quán)力的做法，不具有常規(guī)的公平性；從國外立法例來看，單純依靠提升中小股東地位和表決權(quán)又必須做到合理且具有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)難度。考慮到中小股東實際較少參與公司事務(wù)的現(xiàn)狀，在總體上削弱股東會權(quán)力是可行的，但必須配合以修正“國有資產(chǎn)流失”的概念。

　　其次，擴(kuò)大董事會職權(quán)，增強(qiáng)董事會的代表性和獨立性。削弱股東會權(quán)力同時意味著擴(kuò)大董事會監(jiān)事會職權(quán)，這是權(quán)力分配制衡理論推導(dǎo)出的當(dāng)然結(jié)論。在擴(kuò)大董事會職權(quán)的同時，必須增強(qiáng)董事會成員的代表性和獨立性。就我國實踐層面來看，董事是由股東推薦并經(jīng)股東大會選

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