“高端私家醫(yī)療做的是文化，不是做商業(yè)�！碧�(hào)稱(chēng)用手工匠人精神打造醫(yī)療的創(chuàng)始人郭雨橋，1985 年通過(guò)美國(guó)醫(yī)生資格鑒定考試，1992 年在紐約開(kāi)業(yè)行醫(yī)。2003年回到上海后，創(chuàng)辦合資醫(yī)療機(jī)構(gòu)“上海美華婦兒服務(wù)”，擔(dān)任上海美華醫(yī)療集團(tuán)的董事長(zhǎng)兼CEO。

上海美華醫(yī)療集團(tuán)董事長(zhǎng)郭雨橋。

他在美華官網(wǎng)上說(shuō)，“醫(yī)療行業(yè)是一個(gè)服務(wù)行業(yè)，技術(shù)性行業(yè)，不是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)。我只要保證技術(shù)水平，提高服務(wù)品質(zhì)，把顧客服務(wù)好，我就能在市場(chǎng)上生存下來(lái)。”

然而，因在 2015年7月至2016年11月從新加坡采購(gòu)13000支疫苗，郭雨橋以銷(xiāo)售假藥罪被上海市第三中級(jí)人民法院判處有期徒刑7年。不服一審判決，郭雨橋已提起上訴。

6月27日，上海市高級(jí)人民法院二審開(kāi)庭審理此案。法庭認(rèn)為美華和郭雨橋辯護(hù)人提交的102份二審證據(jù)與案件關(guān)系不大，拒絕安排庭審舉證質(zhì)證。目前，辯護(hù)人已建議再次開(kāi)庭，對(duì)上訴人提交的證據(jù)進(jìn)行庭審質(zhì)證。

斷供

2017年出臺(tái)的最新版《肺炎球菌疾病免疫預(yù)防專(zhuān)家共識(shí)》中顯示，據(jù)世界衛(wèi)生組織估算，2008年全球約有880萬(wàn)名5歲以下的兒童死亡，其中約 47.6萬(wàn)名死于肺炎鏈球菌感染。

在中國(guó)5歲以下兒童感染肺炎球菌性疾病的人數(shù)位列全球第二，僅次于印度。每年約有3萬(wàn)名5歲以下兒童死于各種肺炎球菌性疾病，位列全球第六。

世衛(wèi)組織此前建議，全球各國(guó)都應(yīng)該把肺炎球菌結(jié)合疫苗納入本國(guó)的兒童免疫接種規(guī)劃。肺炎球菌結(jié)合疫苗，包括7價(jià)、10價(jià)和13價(jià)，均屬于世衛(wèi)組織推薦的優(yōu)先級(jí)最高的2種疫苗之一。

我國(guó)于2008年上市了進(jìn)口的肺炎7價(jià)結(jié)合疫苗（當(dāng)時(shí)屬于惠氏公司，后被輝瑞公司合并），受到很多兒童家長(zhǎng)的歡迎，供應(yīng)量不斷上漲。

然而，2013年，該進(jìn)口疫苗的再注冊(cè)申請(qǐng)未獲批準(zhǔn)，而“升級(jí)版”13價(jià)疫苗還未上市。直到2016年，沛兒13價(jià)疫苗的進(jìn)口藥品注冊(cè)證獲批。而經(jīng)過(guò)相關(guān)省份專(zhuān)家評(píng)審和招標(biāo)采購(gòu)等程序后，2017年3月起，疫苗開(kāi)始在國(guó)內(nèi)多地可接種。

這意味著，已經(jīng)開(kāi)始接種該疫苗的兒童在這三年間，無(wú)法接種后續(xù)劑次，而新出生的嬰兒則沒(méi)有機(jī)會(huì)接種該疫苗。

郭雨橋就是在這一期間開(kāi)始了進(jìn)口未獲批疫苗之路。

獲刑

在 2015年7月至2016年11月，位于上海丁香公寓里的美華丁香婦兒門(mén)診部從新加坡采購(gòu)了大約7000支13價(jià)肺炎球菌結(jié)合疫苗，以服務(wù)套餐形式給自己的客戶(hù)接種。還有部分輪狀病毒疫苗，疫苗共計(jì)11種，約13000支。

然而，我國(guó)批準(zhǔn)肺炎13價(jià)結(jié)合疫苗上市的時(shí)間是2016年11月。

同年12月23日，上海市食藥監(jiān)局就該醫(yī)院涉案疫苗出具意見(jiàn)，認(rèn)定包括13價(jià)肺炎球菌疫苗在內(nèi)的涉案疫苗未經(jīng)批準(zhǔn)而進(jìn)口，按假藥論處，郭雨橋因此被起訴。

2018年1月，郭雨橋因銷(xiāo)售假藥罪被上海市第三中級(jí)人民法院判處有期徒刑7年，判處罰金200萬(wàn)元。其他三名參與疫苗銷(xiāo)售者也被分別判處有期徒刑4到6年，并處以罰金。

據(jù)庭審供述，13價(jià)肺炎疫苗的拿貨價(jià)約為每支900元，美華門(mén)診部的對(duì)外銷(xiāo)售價(jià)約為每針2380元。

根據(jù)中國(guó)《藥品管理法》第四十八條規(guī)定，“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷(xiāo)售的”，將以假藥論處。

其中，第三十九條規(guī)定，“藥品進(jìn)口，須經(jīng)國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)組織審查，經(jīng)審查確認(rèn)符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、安全有效的，方可批準(zhǔn)進(jìn)口，并發(fā)給進(jìn)口藥品注冊(cè)證書(shū)。醫(yī)療單位臨床急需或者個(gè)人自用進(jìn)口的少量藥品，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理進(jìn)口手續(xù)�！�

2016年3月，山東省濟(jì)南市公安機(jī)關(guān)通報(bào)的疫苗未冷藏流入多省一案，引發(fā)全社會(huì)關(guān)注，美華婦兒門(mén)診部的疫苗也同樣面臨質(zhì)疑。

對(duì)此，美華醫(yī)療的官方網(wǎng)站曾發(fā)表聲明稱(chēng)，無(wú)論進(jìn)口還是國(guó)產(chǎn)疫苗均來(lái)自國(guó)家規(guī)定、指定的正規(guī)渠道，從未向任何其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人采購(gòu)過(guò)疫苗，在疫苗采購(gòu)運(yùn)輸儲(chǔ)存和接種使用環(huán)節(jié)中，均嚴(yán)格按照國(guó)家規(guī)定的專(zhuān)業(yè)程序進(jìn)行。

在此案中，美華門(mén)診部購(gòu)買(mǎi)的疫苗被新加坡批準(zhǔn)進(jìn)口和銷(xiāo)售，均來(lái)自新加坡正規(guī)診所。但對(duì)于疫苗運(yùn)送途中的冷鏈安全，一審判決書(shū)認(rèn)為，疫苗裝在僅用冰塊保溫的簡(jiǎn)易設(shè)備中長(zhǎng)途帶入境，銷(xiāo)售前也未經(jīng)檢驗(yàn)，部分疫苗用于嬰幼兒等特殊人群，一旦發(fā)生不良反應(yīng)，后果不堪設(shè)想。

爭(zhēng)議

▶ 1、是否構(gòu)成銷(xiāo)售行為？

不服一審判決，郭雨橋提起上訴。

本案在法律上的爭(zhēng)議聚焦在兩個(gè)方面：關(guān)于“銷(xiāo)售假藥罪”的認(rèn)定，是否屬于銷(xiāo)售行為？是否為假藥？

郭雨橋的辯護(hù)律師強(qiáng)調(diào)，中國(guó)《刑法》只規(guī)定有銷(xiāo)售假藥罪，并沒(méi)有購(gòu)買(mǎi)假藥罪，也沒(méi)有使用假藥罪。美華門(mén)診部購(gòu)買(mǎi)進(jìn)口疫苗，全部用于為臨床需要的兒童免疫接種服務(wù)，并無(wú)再次銷(xiāo)售。

銷(xiāo)售疫苗的行為特征，是銷(xiāo)售方一手交貨，購(gòu)買(mǎi)方一手交錢(qián)，疫苗包括外包裝的物理外觀和生物化學(xué)以及藥物性狀均保持不變，轉(zhuǎn)移疫苗所有權(quán)。而美華門(mén)診部購(gòu)買(mǎi)疫苗為兒童接種，疫苗的外包裝和物理外觀和生物化學(xué)藥性，都因疫苗接種于兒童體內(nèi)發(fā)生物理外觀和生物和藥學(xué)變化，接種并非轉(zhuǎn)讓疫苗所有權(quán)，并無(wú)銷(xiāo)售行為。

引起過(guò)同樣爭(zhēng)議的是電影《我不是藥神》男主角原型陸勇。他曾幫助數(shù)千名患者購(gòu)買(mǎi)印度生產(chǎn)的仿制“格列衛(wèi)”抗癌藥，因“妨害信用卡管理”和“銷(xiāo)售假藥”罪名被捕。

但最終法院認(rèn)為，陸勇購(gòu)買(mǎi)和幫助他人購(gòu)買(mǎi)，未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口抗癌藥品的行為不是銷(xiāo)售行為，不構(gòu)成銷(xiāo)售假藥罪，免于起訴。

北京市煒衡律師事務(wù)所律師周浩認(rèn)為，此案有不同于陸勇案的地方，即是不是銷(xiāo)售行為？陸勇案當(dāng)初未被檢察院起訴的理由，主要在于檢方認(rèn)定陸勇的行為是買(mǎi)方行為，是白血病患者群體購(gòu)買(mǎi)藥品整體行為中的組成行為，尋求的是印度抗癌藥品的使用價(jià)值，不是銷(xiāo)售行為。

“從檢方未起訴的理由來(lái)看，當(dāng)時(shí)陸勇案，檢方明顯回避了‘假藥’的認(rèn)定，直接以其是買(mǎi)方行為，不符合銷(xiāo)售假藥罪的‘銷(xiāo)售行為’，將其出罪。因?yàn)椋�《刑法》第一百四十一條規(guī)定的生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪，規(guī)范用語(yǔ)是‘銷(xiāo)售’�！敝芎票硎�，“銷(xiāo)售”本質(zhì)上是指有償轉(zhuǎn)讓?zhuān)�獲取相應(yīng)的對(duì)價(jià)�！颁N(xiāo)售”規(guī)制的是單方行為，即只處罰賣(mài)方行為，買(mǎi)方行為及買(mǎi)方行為的幫助行為均不是銷(xiāo)售假藥罪規(guī)范的對(duì)象。

本案中，疫苗接種是不是銷(xiāo)售行為？周浩稱(chēng)，美華門(mén)診的拿貨價(jià)格為每支900元，對(duì)外約為每針2380元，可見(jiàn)價(jià)格基礎(chǔ)上每支加價(jià)20%－100%，這種賺取差價(jià)的行為很難說(shuō)不是銷(xiāo)售行為，這也是本案同陸勇案不同的地方。

▶ 2、是否為假藥？

目前，對(duì)于“假藥”的界定，刑法理論觀點(diǎn)不一，有實(shí)質(zhì)違法論，認(rèn)定“假藥”必須考慮藥品的效果，是否危害人體健康；還有形式違法說(shuō)，即是否取得藥監(jiān)部門(mén)的批準(zhǔn)文號(hào)。

最高法、最高檢《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定，銷(xiāo)售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷(xiāo)售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品，沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。

可見(jiàn)，司法實(shí)務(wù)明顯站在了形式違法說(shuō)的立場(chǎng)，只要沒(méi)有取得批準(zhǔn)文號(hào)的便是“假藥”；同時(shí)部分采納實(shí)質(zhì)違法主張，即少量銷(xiāo)售沒(méi)有批準(zhǔn)文號(hào)的藥品，只要藥效方面沒(méi)有問(wèn)題，可以“情節(jié)顯著輕微危害不大”出罪。

周浩表示，認(rèn)定銷(xiāo)售假藥罪，有兩個(gè)關(guān)鍵，一是假藥的認(rèn)定，二是銷(xiāo)售的認(rèn)定。在當(dāng)下法律框架下，特別是司法解釋已做明確規(guī)定之后，類(lèi)似于本案的行為通常會(huì)被認(rèn)定為銷(xiāo)售假藥罪。但是，如此認(rèn)定未必合理，銷(xiāo)售假藥罪，是抽象危險(xiǎn)犯，抽象出來(lái)的危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)允許反駁或者推翻。只要未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品具有藥效，不會(huì)危害人體健康，就不應(yīng)界定為假藥，而不是單純判斷是否具有形式上的政府批文。

此外，在2015年7月至2016年11月間國(guó)內(nèi)的肺炎結(jié)合疫苗正處于斷貨狀態(tài)，這一情況也被郭雨橋的辯護(hù)律師納入辯護(hù)意見(jiàn)中。

他認(rèn)為，購(gòu)買(mǎi)這批未獲批的進(jìn)口疫苗屬于緊急避險(xiǎn)情況，可以為中國(guó)兒童健康提供保障，而非惡意危害。

上海疾控中心長(zhǎng)期研究免疫規(guī)劃的陶黎納認(rèn)可此觀點(diǎn)�！皬纳鐣�(huì)危害性來(lái)說(shuō)，肺炎13價(jià)結(jié)合疫苗在我國(guó)以外地區(qū)幾乎均已合法上市，其質(zhì)量（安全性和效果）有保障，其用于我國(guó)公眾，確實(shí)可以為兒童健康提供強(qiáng)有力的保障�！碧绽杓{說(shuō)，在理論上和實(shí)踐上并沒(méi)有危害兒童健康的證據(jù)。

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海也對(duì)此提出建議，希望完善進(jìn)口藥品的管理制度，使制度更透明、更高效。

2018年6月27日，上海市高級(jí)人民法院二審開(kāi)庭審理此案。美華和郭雨橋辯護(hù)人提交了102份二審證據(jù)。其中包括世界衛(wèi)生組織免疫戰(zhàn)略專(zhuān)家組執(zhí)行秘書(shū)就疫苗的必要性及斷供如何處理的回復(fù)、中國(guó)免疫專(zhuān)家對(duì)本案的回復(fù)等。

但在庭審上，審判長(zhǎng)認(rèn)為與案件關(guān)系不大，拒絕安排庭審舉證質(zhì)證。目前，辯護(hù)人已建議上海高院二審法庭再次安排開(kāi)庭，對(duì)上訴人提交的證據(jù)進(jìn)行庭審質(zhì)證。