《公司法》第12條的修訂建議 ——兼論公司轉(zhuǎn)投資的利弊/沈誠

《公司法》第12條的修訂建議 ——兼論公司轉(zhuǎn)投資的利弊/沈誠 《公司法》第12條的修訂建議
——兼論公司轉(zhuǎn)投資的利弊

沈誠 上海外貿(mào)學院法學院

公司轉(zhuǎn)投資是指公司作為投資主體，以公司法人財產(chǎn)作為對另一企業(yè)的出資，從而使本公司成為另一企業(yè)成員的行為。1我國《公司法》第12條對公司轉(zhuǎn)投資作出了規(guī)定，總體上采取了嚴格、單向限制的態(tài)度，法條本身也存在內(nèi)容不完善，操作性不強等問題。在當前公司法面臨重大修訂之時，該條的修改也引來業(yè)內(nèi)人士的廣泛關注。本文首先探討了第12條的立法缺陷，并在簡要分析了公司轉(zhuǎn)投資利弊的基礎上，對《公司法》的修改和完善提出一些建議。

一、對第12條的評述
《中華人民共和國公司法》第12條規(guī)定：“公司可以向其它有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任。公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。”一般而言，其存在如下三方面的立法缺陷。

1、轉(zhuǎn)投資對象方面的缺陷
我國《公司法》第12條第l款規(guī)定公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資。從立法者本意來看，這一規(guī)定旨在禁止公司成為其他經(jīng)濟組織中承擔無限責任的成員或股東，避免在該經(jīng)濟組織的資產(chǎn)不足清償債務時承擔連帶責任，從而損害公司股東和債權(quán)入的權(quán)益。2對公司能否轉(zhuǎn)投資于其他企業(yè)法人這個問題，我國《公司法》第12條未作明確規(guī)定。在我國的實踐中，企業(yè)法人以公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人兩類形式行在。公司企業(yè)法人包括有限責任公司和股份有限公司，股東以其全部出資（或股份）為限對公司的債務承擔責任。非公司企業(yè)法人，主要指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人。除法律另有規(guī)定，全民所有制企業(yè)法人以國家授予它經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任，集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔民事責任。中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔民事責任。（《民法通則》第41、48條）由此可見，非公司企業(yè)法人的投資者對所投資的企業(yè)是承擔有限責任。如果說立法者是基于使公司避免承擔無限責任的考慮，那么有限責任公司向非公司形式的企業(yè)法人投資，并不違背其本意，因為投資者對企業(yè)法人債務的承擔亦是一種有限責任。故在企業(yè)法人存在公司與非公司兩種形態(tài)的情況下，不應將公司轉(zhuǎn)投資的對象只限于公司法所稱的兩類公司。3

2、確定凈資產(chǎn)的缺陷
《公司法》第12條第2款規(guī)定，除國務院規(guī)定的投資公司與控股公司外，對一般公司進行轉(zhuǎn)投資所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。由此可知，公司轉(zhuǎn)投資限額的確定標準是公司的凈資產(chǎn)額。但如何確定公司的凈資產(chǎn)額，卻存在困難。會計學上的“凈資產(chǎn)” 又稱所有者權(quán)益，指公司資產(chǎn)減去公司負債后的余額，包括股本、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤。4凈資產(chǎn)是一個變量，它隨著公司的持續(xù)經(jīng)營，隨著公司資本、資本公積、盈余公積、未分配利潤之股息和損益等經(jīng)常發(fā)生變動，難以掌握。另外，不同的會計原則和會計核算方法下的計算結(jié)果也截然不同。但公司法及其他法律法規(guī)并沒有明確采用什么時點及通過什么原則方法計算的凈資產(chǎn)，缺乏可操作性可見一斑。因此，以公司何時的凈資產(chǎn)作為基數(shù)來計算累計投資額，是一個產(chǎn)生于立法中而又難以從立法中得到答案的問題。5

3、法律責任的缺陷
一個完整的法律規(guī)范應包括假定、處理和制裁三部分。假定是規(guī)定適用該規(guī)范的條件和情況，處理是行為規(guī)則本身，制裁是規(guī)定違反該規(guī)范時所應承擔的法律后果。6我國《公司法》第12條對轉(zhuǎn)投資作了限制，但對違反轉(zhuǎn)投資限制性條款的責任卻沒有做出明確的規(guī)定。從法律實施的角度看，這會使本來就單薄的法律條文形同虛設，不能達到立法目的。違法的公司轉(zhuǎn)投資通常是在公司凈資產(chǎn)為零或為負時，或投資額越過凈資產(chǎn)50%的情形下實施的，這就極易使公司資產(chǎn)不充實，無法按期清償債務而與債權(quán)人間產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛。這都涉及到在司法實踐中，如何明確各方當事人的民事法律責任，如何在相關公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營不受干涉的前提下，依法保護債權(quán)人的合法權(quán)益。正如有學者所言，我國的轉(zhuǎn)投資限制立法雖有其特色和優(yōu)勢，但是不足之處也是顯而易見的，突出表現(xiàn)在缺乏法律后果的規(guī)定，尤其是關于民法法律責任的規(guī)定。7

二、公司轉(zhuǎn)投資的利弊
轉(zhuǎn)投資之所以受到公司及其股東的青睞，一個重要的原因在于其能夠有效利用資本，增加投資渠道，促進企業(yè)經(jīng)營多元化和自由化，并分散投資風險，提高營利能力，以追求更穩(wěn)定的投資回報。8此外，通過轉(zhuǎn)投資以及由此而生的母子公司、相互持股公司，將有利于建立并鞏固企業(yè)之間的聯(lián)合，形成穩(wěn)固的企業(yè)集團，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟，從而大大降低企業(yè)的經(jīng)營成本，提高企業(yè)的知名度和競爭能力。公司轉(zhuǎn)投資越來越受到人們的重視，已經(jīng)成為企業(yè)間相互聯(lián)合的一種特別重要的手段和工具。
然而，公司轉(zhuǎn)投資從制度上來講也存在一定的缺陷，主要有以下幾個方面的問題：

1、資本虛增
資本確定、資本維持和資本不變是現(xiàn)代公司法的三大基本原則，其用意在于維持公司資本的真實性，充分體現(xiàn)了維護公司信用、交易安全和債權(quán)人利益的要求。但是，公司的轉(zhuǎn)投資行為卻有違上述原則。比如，公司A的資本額為8000萬，用4000萬投資設立B公司，B公司又以2000萬投資設立C公司，C公司再以1000萬投資設立D公司。如此一來，A、B、C、D四家公司即使不進行任何經(jīng)營活動，其帳面資本額已經(jīng)累計虛增資本7000萬元。這僅是單向轉(zhuǎn)投資的情形，在雙向轉(zhuǎn)投資中這種危害則更為顯著，一旦雙方回購又將造成實質(zhì)性減資。 轉(zhuǎn)投資行為導致資本虛增的不利后果是明顯的。從極端而言，公司與銀行一樣同具有制造貨幣的功能，公司的資本不但不能真實地反映公司的經(jīng)濟實力，反而使債權(quán)人誤認為公司資本雄厚，盲目信任公司的實力而與其交易，妨礙了交易安全，不利于債權(quán)人利益的保護。9

2、經(jīng)營者控制公司股東會
在相互轉(zhuǎn)投資情形下，董事、監(jiān)事可能利用轉(zhuǎn)投資控制本公司股東會。10轉(zhuǎn)投資公司一旦將一部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)投資于目標公司后，初始股東便失去了對該轉(zhuǎn)投資部分資產(chǎn)的最終控制，不得對目標公司中的該部分資產(chǎn)行使控制權(quán)，而由轉(zhuǎn)投資公司的經(jīng)營者代表公司行使出資者權(quán)益。這樣，一旦初始股東對目標公司失去了控制就很難防止董事、監(jiān)事、經(jīng)理以損害股東利益為代價來獲取他們自身的利益。此外，在公司轉(zhuǎn)投資情形下，經(jīng)營者處于絕對的控制支配地位，極易形成無責任經(jīng)營，即使其未盡管理人義務或過錯造成公司損害亦不會受到任何責任的追究。

3、規(guī)避法律
在公司轉(zhuǎn)投資持有被投資公司股權(quán)超過50%時，即構(gòu)成母子公司關系。此時，形式上兩公司皆為獨立主體，但實質(zhì)上子公司已全部或部分喪失了自主性，其經(jīng)營政策都由母公司決定，因而子公司常常被母公司用作逃避稅收，規(guī)避法律甚至違法犯罪的工具。具體的表現(xiàn)有：母公司把子公司看作自己的分支機構(gòu)、辦事處而不僅僅是被控公司；母公司和子公司財產(chǎn)競合，母公司從子公司中大量借款而不歸還；將子公司作為本公司擔保負債的工具等。11

三、修法建議
近年來，每次全國人大會議期間都有代表提出議案，建議刪除《公司法》第12條第二款的文字。今年《公司法》的修改終于列入國家的立法規(guī)劃，面臨全面的修訂。在此過程中，第12條的確引來業(yè)界較多的關注，各方面爭論的焦點主要集中在50%的限制上。有學者認為，“公司對外累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%的規(guī)定嚴重制約以投資主體形成為標志的現(xiàn)代企業(yè)法人制度的建立，極不利于通過資本市場實現(xiàn)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整……建議刪掉《公司法》第12條的有關規(guī)定，由公司根據(jù)本身的具體情況自行確定其對外投資的數(shù)額和比例”。12也有學者指出，“轉(zhuǎn)投資確實是不可避免的，但虛增資本是應該有所限制的。如果沒有限制的話，它100萬可以變1億，十億，一百億甚至一千億，這個社會在經(jīng)濟上還能運轉(zhuǎn)嗎？應該限制，最多不超過一倍”。13在最新一稿的《公司法》修改草案中，采取了刪除原來第2款的做法，即將第12條修改為“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任”，實際上是回應了上述第一種較激進的觀點。

筆者認為，首先，轉(zhuǎn)投資限額的比例是一個扯一發(fā)而動全身的問題，其影響力并不局限與公司法本身，而關系到證券市場，資本市場，以至于整個國家的金融體系，對其作出的任何變化都應該慎之又慎。我國還處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的大環(huán)境之下，雖然國家正加大以法治市（場）的強度，但必須承認法律缺位的現(xiàn)象還比較普遍。從宏觀上來將，整個資本市場還沒有一個完整的法律框架，監(jiān)管體制混亂，市場行為多帶有投機性質(zhì)。從微觀上來說，大多數(shù)公司離現(xiàn)代法人制度還有很大的差距，一方面是由于行政力量對公司的滲透，另一方面是公司內(nèi)部機構(gòu)之間不能形成有效的牽制。從歷史上來看，法律規(guī)則的變動往往造成資本市場的相關領域“一管就死，一放就亂”的現(xiàn)象。當前，大股東利用上市公司圈錢也已成為證券市場的進一步發(fā)展的最大阻礙之一。在這樣的環(huán)境下，很難想象完全取消轉(zhuǎn)投資額的限制之后，轉(zhuǎn)投資不會淪為公司經(jīng)理層控制公司股東會、規(guī)避法律的又一工具。所以，在公司法上一下子完全放開對轉(zhuǎn)投資額限制的時機還不成熟。至于限額的具體比例定在50%是否合適則是一個技術(shù)問題，需要進一步論證。

其次，如上文所言，現(xiàn)行《公司法》第12條的缺陷不僅僅是投資限額一個問題，還包括轉(zhuǎn)投資對象的界定，違反轉(zhuǎn)投資數(shù)額限制的后果，關于凈資產(chǎn)的計算，母子公司方面的規(guī)定等一系列問題亟待解決。本次公司法修訂，也應對這些重要問題給予必要的關注。像在修改草案中僅保留第一款規(guī)定的做法，使原本就不完善、缺乏操作性的規(guī)定，顯得更加單薄。

綜上所述，對于本次第12條的修改，筆者建議最好走一條漸進式的道路，吸收有關國家或地區(qū)較成熟的立法例的有益經(jīng)驗，注重對現(xiàn)有立法缺陷的完善。從這個角度講，臺灣地區(qū)的《公司法》有較大的參考價值。中國大陸和臺灣地區(qū)同屬大陸法國家，有相似的制度淵源和法律習慣。臺灣現(xiàn)行的法律大多源于中國清末西法東進過程中的一些立法成果，雖然在新中國成立后黨中央推翻了包括六法全書在內(nèi)的舊有法律，但不可否認那些留存在舊法中的中華民族固有的法的精神對之后制定的法律仍保有深遠的影響力。這種同宗性使我們在吸收臺灣地區(qū)相關制度時較少出現(xiàn)“并發(fā)癥”。具體就《公司法》第12條第2款而言，根據(jù)一些學者的考察14，完全就是將臺灣公司法第13條第I、II兩項的內(nèi)容做了一次比較失敗的結(jié)合。筆者認為，原先的第12條繼承了臺灣公司法第13條的形式缺陷，而沒有真正把握其實質(zhì)。臺灣公司法第13條對轉(zhuǎn)投資的比例也做了限制15，但采取的是一般加例外的立法模式，這種例外不像現(xiàn)行第12條中僅對國務院規(guī)定的投資公司和控股公司的“網(wǎng)開一面”，其更注重的是保障股東對公司經(jīng)營的重大決策權(quán)，換言之，只要一定比例的股東同意，轉(zhuǎn)投資是可以突破法定比例限制的。16 除此之外，臺灣法第13條還加入了有關法律責任的規(guī)定。17這兩點值得我們在公司法修訂的過程中予以借鑒。

筆者建議，可參考臺灣公司相關規(guī)定，將《公司法》第12條先作如下修改：
第十二條 公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任。
公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司或公司章程另有規(guī)定或依下列各款規(guī)定，取得股東同意或股東會決議外，所累計投資額不得超過本公司實際資產(chǎn)的百分之五十：
1、有限責任公司經(jīng)全體股東同意。
2、股份有限公司經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權(quán)半數(shù)以上通過的股東會決議。
在投資后，公司因接受被投資公司以盈余或公積增資配股所得的股份，不計入前項投資總額。
公司負責人違反第一項規(guī)定時，各處人民幣[ ]萬元以下罰款，并賠償公司因此所受的損害。

四、結(jié)語
公司轉(zhuǎn)投資行為是一種非常重要的經(jīng)營行為，其可能造成的社會影響也是非常廣泛的，對其加以規(guī)制是理所當然的，也是非常必要的。公司的對外投資行為既是公司的一項法定權(quán)利，又必須符合公司及有關各方對自身利益的安全需求。18這是保護股東利益，防止管理層利用轉(zhuǎn)投資控制本公司，進而濫用權(quán)利的需要，也是防止公司虛增資本、牟取暴利的需要�！豆�司法》的修改應當在現(xiàn)行法限制公司轉(zhuǎn)投資的數(shù)額的框架內(nèi)，注重市場資源的優(yōu)化配置，形成公司公平的競爭環(huán)境。


一稿于04年10月28日
二稿于04年11月18日

1俞宏雷：《公司轉(zhuǎn)投資的效力及其處理》，載《人民司法》2003年第6期

2王兆華：《論〈公司法〉轉(zhuǎn)投資法律規(guī)定的缺陷及立法完善》

3歐陽明程，王鑫：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，載《山東法學》，1995年第2期

4江平主編：《新編公司法教程》（第二版），法律出版社，2003年版，頁65

5方流芳：《關于公司行為能力的幾個法律問題》，載《比較法研究》，1994年第3、4期

6沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社，1996年版，頁31

7王彥明：《論公司轉(zhuǎn)投資及立法完善》，載《吉林大學學報》1997年第5期

8李春光：《公司轉(zhuǎn)投資法律問題淺析》

9楊世峰：《論轉(zhuǎn)投資對傳統(tǒng)公司法理念的沖擊與挑戰(zhàn)》

10戴德生：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，載《上海市政法管理干部學院學報》1999年第4期

11王兆華，沙良永：《試論公司轉(zhuǎn)投資的負面效應及法律規(guī)制》

12劉紀鵬：《對〈公司法〉修改的十點建議》

13史際春：《公司法的理念》。所謂“最多不超過一倍”是指，“如果將投資額限制在50%，100萬投資到公司，公司拿50萬去投資，再投資公司又拿25萬去投資，……，虛增資本不會超過199.99萬”。史先生在此實際支持50%的轉(zhuǎn)投資額限制。

14方流芳：《解讀無人領會的語言：公司法第12條第2款的診斷》。方教授寫此文的本意是揭示《公司法》第12條語法錯誤產(chǎn)生的原因，但從側(cè)面也反映了臺灣公司法對大陸公司法的巨大影響。

15 上揭文14，方教授認為“股權(quán)投資最高限額實際上是中國公司法中為數(shù)不多的本地原創(chuàng)規(guī)則，當初創(chuàng)設這一規(guī)則的政策判斷是節(jié)制私人資本的三民主義”。

16當前，西方社會有一種所謂的公司威脅論，該理論認為公司（尤其是跨國公司）正對社會公共政策的形成施加越來越大的影響，因此有必要加大公權(quán)力對公司行為的規(guī)制。但公司歸根結(jié)底是個市場經(jīng)營主體，公司有按其意思采取行動的自由，而所謂的公司意思正是通過股東的決議形成的，如何保障股東的這種決策權(quán)而不是僅僅停留在文字層面是公司立法者們需要時常思索的一個重大問題。

17 這同樣是個重大問題，上文已經(jīng)對法律責任之于法律規(guī)范的重要意義做了較詳細的論述，此不贅言。

18陳�。骸断拗乒�司對外投資的利弊分析》，載郭鋒，王堅主編：《公司法修改縱橫談》，法律出版社，2001版，頁148—151

注：上文若未注明出處的，皆引自中國民商法網(wǎng)（www.civillaw.com.cn）或法律圖書館網(wǎng)（www.law-lib.com）

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