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侵犯商業(yè)秘密罪主觀方面研究及立法完善
精品源自政治科
【論文關(guān)鍵詞】:侵犯商業(yè)秘密罪; 故意; 過失; 犯罪目的
【論文摘要】: 關(guān)于我國現(xiàn)行刑法對"侵犯商業(yè)秘密罪"主觀方面的規(guī)定存在不足之處,造成在認(rèn)定該罪時產(chǎn)生分歧。其主要分歧在于:第一,侵犯商業(yè)秘密罪是否應(yīng)該包括過失犯罪的情形。第二,侵犯商業(yè)秘密罪是否應(yīng)該規(guī)定為目的犯。針對這兩點(diǎn)問題結(jié)合法理和實(shí)際對侵犯商業(yè)秘密罪的立法提出完善意見。
一、關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪是否包括過失犯罪之爭論
(一) 刑法理論和各國立法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪主觀方面的學(xué)說
對侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面,理論界存在爭議。爭論的焦點(diǎn)在于侵犯商業(yè)秘密罪是否可以由過失構(gòu)成。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,本罪的主觀方面是故意,包括直接故意和間接故意;[1]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,刑法列舉的四種侵犯商業(yè)秘密的行為中,除了第一種只能由故意構(gòu)成外,其余的均可以由故意和過失構(gòu)成。[2]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,本罪主觀方面原則上為故意,但實(shí)施"應(yīng)知前款所列行為獲取、使用或者允許他人使用有關(guān)商業(yè)秘密的,應(yīng)該認(rèn)為是一種過失犯罪。
(二) 我國刑法規(guī)定的
"侵犯商業(yè)秘密罪"中包括過失犯罪:關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面、世界各國各地區(qū)大體上存在兩種不同的規(guī)定。一種是規(guī)定本罪只能由故意構(gòu)成,這樣的國家有美國、德國、法國等,比如德國《反不正當(dāng)競爭法》第17條對侵犯商業(yè)秘密罪的主觀要件是這樣規(guī)定的:"(1)身為商業(yè)企業(yè)的職員、工人或?qū)W徒,以競爭為目的,或出于私利,或?yàn)榈谌酥\利,或故意加害于商事企業(yè)主的。(2)以競爭為目的,或出于私利,或?yàn)榈谌酥\利,或故意加害于商業(yè)企業(yè)主而實(shí)施下列行為之一者同樣受罰。"另一種是對于第二人非法獲取、使用、披露行為規(guī)定只能由故意構(gòu)成,而對于第三人非法獲取、使用或披露他人商業(yè)秘密的行為則規(guī)定既可以由故意構(gòu)成也可以由過失(或者重大過失)構(gòu)成,我國、日本、加拿大等國家即屬此內(nèi)。
根據(jù)刑法第219條第2款的規(guī)定:"明知或者應(yīng)知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密,以侵犯商業(yè)秘密論。"關(guān)于其中的"應(yīng)知"有不同的理解,如前述第一種觀點(diǎn)就是在把"應(yīng)知"理解為故意的前提下提出的,根據(jù)有關(guān)司法解釋,這種理解有一定的合理性。比如在最高人民檢察院、最高人民法院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第8條規(guī)定:"認(rèn)定窩贓、銷贓罪的明知,不能僅憑被告人的口供,應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的客觀事實(shí)予以分析,只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而予以窩贓或者代為銷售的就可以認(rèn)定。"該司法解釋把明知解釋為"知道或者應(yīng)當(dāng)知道"兩種情形。再如最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定:"刑法第345條規(guī)定的'非法收購明知是盜伐、濫伐的林木'中的'明知',是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。"但是,應(yīng)當(dāng)注意的是:前述司法解釋中的"應(yīng)當(dāng)知道"并不等同于刑法219條第2款中的"應(yīng)知"。因?yàn)?根據(jù)上述司法解釋,明知包括"知道"和"應(yīng)當(dāng)知道"兩種情況,即"應(yīng)當(dāng)知道"是包含在"明知"的范圍內(nèi)的,而刑法219條第2款將"明知"和"應(yīng)知"并列,這里的"應(yīng)知"顯然就不包含在"明知"之內(nèi)不能等同于司法解釋中的"應(yīng)當(dāng)知道",否則將"明知"和"應(yīng)知"并列就失去意義,于邏輯不通,也不符合立法的本意。私以為,其中的"應(yīng)知"指應(yīng)該預(yù)見而沒有預(yù)見,屬于刑法中的"疏忽大意過失"。根據(jù)刑法規(guī)定疏忽大意的過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見,以致發(fā)生了這種危害結(jié)果的心理態(tài)度。而司法解釋中的"應(yīng)當(dāng)知道"是根據(jù)有關(guān)的事實(shí)情況可以推定行為人事實(shí)上是已經(jīng)預(yù)見到有關(guān)犯罪構(gòu)成的特定事實(shí)情況的,符合故意的心理狀態(tài)。兩者是兩個完全不同的概念,因此,應(yīng)該將"應(yīng)知"理解為疏忽大意的過失,不能理解為故意。所以,私以為,我國刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪之罪過包括過失但僅限于第三人因過失侵犯商業(yè)秘密的行為。
二、我國刑法"侵犯商業(yè)秘密罪"中的立法缺陷
(一) 刑法只將第三人過失侵犯商業(yè)秘密的行為入罪化是不合理的
對于刑法是否應(yīng)該處罰過失侵犯商業(yè)秘密的行為,有不同的見解。作者覺得結(jié)合我國目前的實(shí)際情況,完全不懲治過失侵犯商業(yè)秘密的行為是不可取的。因?yàn)?一、我國的市場經(jīng)濟(jì)還處在初級階段,對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制還不完善,為了更好的維持技術(shù)、信息、人才的流轉(zhuǎn)秩序從而更有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)囊孕塘P方式處罰過失侵犯商業(yè)秘密的行為符合我國的國情。二、商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一種,對商業(yè)秘密權(quán)利人的保密措施只能要求是合理的,不能要求其保密措施可防止常理之外一切不測事件的發(fā)生。比如:一個外行人誤入了保密車間和保密室,其在主觀上雖無占有的故意,但卻看到了不該看到的文件、實(shí)物。而且,在無意中將此泄露了出去,如果認(rèn)為該種行為并沒有違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求而不認(rèn)定為過失侵權(quán),不加以刑法處罰,那刑法對于商業(yè)秘密的保護(hù)就存在著很大的漏洞。但是,如果將此種行為和故意侵犯商業(yè)秘密的行為施以同樣的刑罰也不合理同時不符合罪刑相適應(yīng)原則。關(guān)于如何解決這一矛盾,作者將在立法完善一節(jié)中具體論述。
對于我國的刑法之所以對第三人過失侵犯商業(yè)秘密的行為入罪化,有的學(xué)者解釋為這是立法者試圖通過刑法的強(qiáng)制作用,去進(jìn)一步加強(qiáng)對人才市場流動的規(guī)范,防止企業(yè)員工跳槽時帶走第一人的商業(yè)秘密,以切實(shí)保障公平合理的競爭秩序。但是,應(yīng)當(dāng)注意的是,第二人因過失行為同樣可能對商業(yè)秘密造成侵害,比如,違反權(quán)利人保密要求過失泄露商業(yè)秘密的情況。而刑法只對第三人的過失侵權(quán)行為規(guī)定為犯罪,就造成了對第三人間接侵權(quán)的行為比第二人的直接侵權(quán)行為處罰更為嚴(yán)厲的不合理局面,另外,刑法將故意侵犯商業(yè)秘密的行為和第三人的過失行為處以相同的法定刑,即:"處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;造成特別嚴(yán)重后果的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。" 這有悖于刑法的基本原則。根據(jù)刑法的罪行相適應(yīng)原則:"刑罰的輕重,應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。"這就要求我們在對犯罪分子處以刑罰時,要充分的衡量其主觀惡性程度,處以不同的刑罰。我國是以處罰故意犯罪為原則,處罰過失犯罪為例外。故意犯罪的主觀惡性顯然大于過失犯罪,所以刑法第219條對故意犯罪和過失犯罪處以相同的刑罰有悖于刑法的罪刑相適應(yīng)原則。
(二) 我國的刑法在對侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定中,不問犯罪人的主觀目的,也不利于立法的科學(xué)性和完整性
在各國立法中,就有很多的國家對此作出了規(guī)定,比如德國《反不正當(dāng)競爭法》第17條的規(guī)定:"1、企業(yè)職員、工人、或?qū)W徒,以競爭為目的,或出于私利,或?yàn)榈谌酥\利,或故意加害于企業(yè)主,在雇傭關(guān)系存續(xù)期間擅自將由于雇傭關(guān)系而知悉的商業(yè)秘密或經(jīng)營秘密告知他人的2、以競爭為目的,或出于私利,或?yàn)榈谌酥\利,或故意加害于企業(yè)主,而實(shí)施下列行為的: (1) 以下列方式之一擅自獲得或保證得到商業(yè)秘密或經(jīng)營秘密: (2) 行為人通過第1 項(xiàng)所稱的告知,或通過自己或他人所為的第1 項(xiàng)所述行為取得或擅自獲得或保證得到商業(yè)或經(jīng)營秘密,而擅自加以利用或告知他人。"其中的"以競爭為目的,或出于私利,或?yàn)榈谌酥\利"等就是對主觀要件中犯罪目的和動機(jī)的描述。
三、對于侵犯商業(yè)秘密罪的立法完善
針對刑法中,對"侵犯商業(yè)秘密罪"的立法缺陷,試提出以下完善措施。
(一) 刪除刑法第219條第二款的"應(yīng)知",因?yàn)? 1. 關(guān)于"應(yīng)知"的具體含義,目前并沒有明確的法律規(guī)定,雖然從理論上可以理解為疏忽大意過失,但是仍然沒有法律根據(jù),這一用語定會引起歧義,違反法律用語的"明確性"原則。2. 如前所述,刑法219條只對第三人因過失造成的侵權(quán)行為認(rèn)定為犯罪,而且和故意犯罪處以相同的刑罰,這樣的規(guī)定不符合刑法的基本原則,所以,建議,應(yīng)當(dāng)刪除刑法219條的"應(yīng)知"將刑法第二款規(guī)定為:"明知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的,以侵犯商業(yè)秘密論。"這時的侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面就只能由故意構(gòu)成。
(二) 對于過失侵犯商業(yè)秘密的行為,應(yīng)當(dāng)另行規(guī)定罪名。關(guān)于應(yīng)該采用什么新罪名,值得商榷,私以為,可以借鑒現(xiàn)行刑法第398的"過失泄露國家秘密罪"規(guī)定為"過失侵犯商業(yè)秘密罪"。除刑法規(guī)定的第一種情形即"以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的。"只能由故意構(gòu)成以外,其他情形都可以由過失構(gòu)成。所以,該罪名的主觀方面就可以描述為:1. 過失披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的; 2. 過失披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。3. 第三人過失的獲取、使用或者允許他人使用有關(guān)商業(yè)秘密的。對于在刑法條文中具體應(yīng)該如何表述,還有待進(jìn)一步研究。另外,因?yàn)槲覈谭ㄒ蕴幜P故意犯罪為原則,處罰過失犯罪為例外,所以應(yīng)該對該罪處以較故意犯罪相對較輕的刑罰。
(三) 明確關(guān)于侵犯商業(yè)秘密犯罪的主觀目的、動機(jī)。關(guān)于我國刑法中的侵犯商業(yè)秘密罪是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定為目的犯,刑法學(xué)界有爭論。有觀點(diǎn)認(rèn)為,必須以營利為目的,以營利為目的是這類犯罪(侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪,包括侵犯商業(yè)秘密罪) 的共同主觀特征,也是構(gòu)成犯罪的主觀要件。[3]有的觀點(diǎn)認(rèn)為,侵犯商業(yè)秘密權(quán)的犯罪,不需要營利為目的。因?yàn)樾谭?17條侵犯著作權(quán)罪、218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪都規(guī)定"以營利為目的",而對其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪并沒有規(guī)定以營利為目的。所以,侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面不需要以營利為目的。[4]私以為,我國目前可以對特定主體侵犯商業(yè)秘密規(guī)定為目的犯,而不宜將全部主體都規(guī)定為目的犯,這類特定的主體是指公司、企業(yè)的工作人員,比如,德國就有類似的規(guī)定。德國《反不正當(dāng)競爭法》第17條對規(guī)定:"身為商業(yè)企業(yè)的職員、工人或?qū)W徒,以競爭為目的,或出于私利,或?yàn)榈谌酥\利,或故意加害于商事企業(yè)主的。"之所以這樣認(rèn)為是因?yàn)?一方面公司、企業(yè)的工作人員因?yàn)槠涔ぷ鞯脑?往往有更多的機(jī)會接觸商業(yè)秘密,他們是促進(jìn)商業(yè)秘密正常流轉(zhuǎn)的重要主體,如果不將這類人員侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定為目的犯,不問其目的、動機(jī)如只要符合侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定都認(rèn)為是犯罪,勢必會影響商業(yè)秘密的正常流轉(zhuǎn),不利于技術(shù)和信息的交流。另一方面:如果把所有主體都規(guī)定為目的犯也不合理,這樣既會造成司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定其主觀目的時產(chǎn)生困難,也給犯罪分子以沒有特定目的為理由逃避法律制裁以可趁之機(jī)。所以,私以為,我國刑事立法應(yīng)該把公司、企業(yè)工作人員侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定為目的犯而將公司、企業(yè)工作人員之外的其他主體規(guī)定為非目的犯。
參考文獻(xiàn)
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