述評：外資企業(yè)從事特許經(jīng)營管理辦法/林曉

述評：外資企業(yè)從事特許經(jīng)營管理辦法/林曉 述評：外資企業(yè)從事特許經(jīng)營管理辦法

林曉 律師


最近，商務(wù)部公布了《外商投資企業(yè)從事商業(yè)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》），并在網(wǎng)上廣泛征詢對該《辦法》的意見�？梢哉f，這是繼2004年6月1日開始施行的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》之后，我國政府為履行加入世界貿(mào)易組織承諾，規(guī)范外資企業(yè)在中國內(nèi)地從事商業(yè)特許經(jīng)營行為的具體措施，可視為《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》的姊妹篇。如無意外，該辦法應(yīng)在今年底前頒布施行。
正如《辦法》征求意見稿通知所言，施行《辦法》的意義在于，規(guī)范外資企業(yè)在中國內(nèi)地從事商業(yè)特許經(jīng)營行為，保護特許經(jīng)營當(dāng)事人的合法利益，推動外資企業(yè)以特許經(jīng)營方式在中國內(nèi)地開展業(yè)務(wù)；因而，“規(guī)范與保護”是《辦法》主旨的兩個方面。
應(yīng)當(dāng)說，在以往中國有關(guān)特許經(jīng)營法律規(guī)制尚不健全的情況下，一些外商已經(jīng)進入中國內(nèi)地開始從事特許經(jīng)營活動。特別是在2002年2月11日國務(wù)院頒布《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》之后，在明知中國法律法規(guī)及《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》有關(guān)外商投資企業(yè)從事商業(yè)特許經(jīng)營已有明確規(guī)定的情況下，仍有許多外商采取種種規(guī)避外資市場準(zhǔn)入的方法，在不具備現(xiàn)行《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》第六條規(guī)定的特許人必須具備的條件下，倉促開展特許經(jīng)營，以美妙的描述、誘人的小額投資迅速致富的謊言，引誘中小投資者加盟。由于這些特許人并沒有在中國內(nèi)地經(jīng)營成功的經(jīng)驗，所以，接受特許授權(quán)的被特許人的經(jīng)營必然要遭受挫折，傾家蕩產(chǎn)的事例屢屢發(fā)生。這是目前特許經(jīng)營合同糾紛呈上升趨勢的主要原因。
另一方面，中小投資者頻頻加盟失敗的原因還可以歸結(jié)為沒有辨別特許人提供的投資效益分析報告真?zhèn)蔚哪芰Γ�這主要是其沒有企業(yè)經(jīng)營經(jīng)驗。雖然，加盟者的經(jīng)營能力需要通過特許人的培訓(xùn)和經(jīng)營指導(dǎo)來獲得，但是，如果加盟者沒有起碼的企業(yè)經(jīng)營經(jīng)驗，他首先無法判斷投資項目盈利性分析是否準(zhǔn)確，其次，在接受培訓(xùn)和經(jīng)營指導(dǎo)并實際開始加盟店經(jīng)營后，也將面臨困難。
基于上述考慮，可以理解《辦法》第二條、第七條為什么均將被特許人限定為“在中國境內(nèi)依法成立的企業(yè)、經(jīng)濟組織”。對于如此規(guī)定，很多人不理解，以為是限制公民個人獲得外國品牌從事特許經(jīng)營。其實，成立一個企業(yè)（無論是私營、股份合作制，還是有限責(zé)任公司制）對于想要加盟的個人投資者來說，并不困難。關(guān)鍵是要讓加盟者首先具有經(jīng)營企業(yè)的能力、獲得經(jīng)營經(jīng)驗。這樣，對于加盟來說，更容易獲得成功。
《辦法》第二條、第七條將被特許人限定為“在中國境內(nèi)依法成立的企業(yè)、經(jīng)濟組織”可能遭受質(zhì)疑的是，是否與即將頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》相一致。如果二者在對被特許人主體資格的限定上是相同的，則不會發(fā)生任何問題，但是，如果僅僅是《辦法》將被特許人限定為“在中國境內(nèi)依法成立的企業(yè)、經(jīng)濟組織”，而《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》又規(guī)定內(nèi)資企業(yè)特許人可以募集個人加盟者，則會面臨法理上的質(zhì)疑。因為外資企業(yè)畢竟也是中國法人，私法上的內(nèi)國人平等原則是不容忽視的。
此外，從特許經(jīng)營在世界各國的發(fā)展?fàn)顩r來看，特許經(jīng)營歷來以吸引個體投資者加盟為目標(biāo)，特許人以利用個體投資者的資金和人才實現(xiàn)自己的經(jīng)營規(guī)模擴大為目的，因而，國外多數(shù)特許連鎖系統(tǒng)均將加盟者限定為個人，而拒絕企業(yè)法人、經(jīng)濟組織加盟。之所以如此規(guī)定，目的在于讓加盟者專務(wù)經(jīng)營，讓經(jīng)營者實際掌握經(jīng)營技巧，并能連帶承擔(dān)經(jīng)營責(zé)任。在這種目的和特許經(jīng)營制度本質(zhì)驅(qū)動下，通常特許經(jīng)營合同規(guī)定，一旦加盟者死亡或本人不再繼續(xù)經(jīng)營，特許經(jīng)營合同將終止。
按照《辦法》第二條、第七條的規(guī)定，雖然，形式上外資特許連鎖系統(tǒng)追求讓加盟者專務(wù)經(jīng)營、實際掌握經(jīng)營技巧將受到某種程度上的影響，但可以通過特許經(jīng)營合同的具體約定得到彌補。
由于《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》尚未頒布，因而，《辦法》其他條款的規(guī)定尚有不足之處。以下一一列舉、評價。
1、《辦法》第四條規(guī)定“本辦法適用于外商投資企業(yè)在境內(nèi)以特許經(jīng)營方式從事零售、文化體育、餐飲、旅館、租賃等各類服務(wù)業(yè)”是否修改為“本辦法適用于外商投資企業(yè)在境內(nèi)以特許經(jīng)營方式從事零售、文化體育、餐飲、旅館、租賃以及其他各類服務(wù)業(yè)”較為妥當(dāng)？因為，特許經(jīng)營方式不限于第四條列舉的內(nèi)容。
2、首先，第十條有關(guān)特許人信息披露內(nèi)容的具體規(guī)定，是否應(yīng)當(dāng)補充增加“特許人提供近一年（或三年內(nèi)）的資產(chǎn)負債表、損益計算書等財務(wù)狀況證明”。因為，對于加盟者而言，加盟實際是在進行投資，他應(yīng)當(dāng)對被投資人的財務(wù)狀況、投資項目內(nèi)容及投資項目的盈利性有充分了解，以便做出正確的投資判斷。這如同證券投資一樣，投資人購買股票前應(yīng)當(dāng)對發(fā)行股票的上市公司的財務(wù)狀況、營業(yè)收入狀況有基本的了解。
其次，《辦法》第十條（二）現(xiàn)規(guī)定為“特許人所屬被特許人的數(shù)量、分布、經(jīng)營情況，開展特許經(jīng)營的網(wǎng)點投資預(yù)算表等；”其中，‘投資預(yù)算表’沿用了《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》第十二條的稱謂，是否更改為“投資效益分析報告”更為妥當(dāng)。因為，投資預(yù)算僅限于投資項目的前期投入，而不關(guān)注投資項目成敗的后期產(chǎn)出。但是，對于作為投資人的加盟者來說，他事實上更關(guān)注能否收回投資并通過投資能獲得怎樣的收益。所以，明確特許人必須承擔(dān)向被特許人提供“投資效益分析報告（包括營業(yè)收入預(yù)測、損益預(yù)測、損益預(yù)算表）”的義務(wù)，實際上是加重了特許人的締約上的責(zé)任，對于不依據(jù)科學(xué)方法做出招搖式“投資效益分析報告”而給被特許人造成經(jīng)營損失的，特許人應(yīng)承擔(dān)締約上過失責(zé)任。這是近年來國外規(guī)范特許經(jīng)營活動的法制動向與判例傾向，也與《辦法》第十二條的主旨相同。
第三，第十條（四）現(xiàn)規(guī)定為“特許經(jīng)營費的金額及收取方法，保證金的返還條件”，是否更改為“特許經(jīng)營費的金額、收取方法及是否返還，保證金的返還條件”更為妥當(dāng)。理由是當(dāng)解除特許經(jīng)營合同時，對于已經(jīng)交納的特許權(quán)費（或稱‘加盟金’）是否返還，各國判例認識不同，近年的判例傾向是尊重契約自由原則，特許權(quán)費（或稱‘加盟金’）是否返還應(yīng)在特許經(jīng)營合同中由當(dāng)事人具體約定；如果沒有約定，在解除特許經(jīng)營合同時，應(yīng)視特許經(jīng)營合同的履行狀況部分返還或全部返還。
同樣理由，現(xiàn)在的第十六條（三）“特許經(jīng)營費的種類、金額、支付方式以及保證金的收取和返還方式”也應(yīng)更改為“特許經(jīng)營費的種類、金額、支付方式、是否返還以及保證金的收取和返還方式”更為妥當(dāng)。
3、第十四條（二）將“支付特許經(jīng)營費、保證金”作為被特許人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)規(guī)定是否不妥？因為，實際上也存在著‘零加盟費’或不收取保證金的特許連鎖系統(tǒng)。所以，本項是否改為“按照合同約定支付特許經(jīng)營費、保證金”更為妥當(dāng)。
4、首先，第十六條（二）“授權(quán)許可使用特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容、期限、地點及是否具有獨占性”的規(guī)定，是否更改為“授權(quán)許可使用特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容、期限、地域及是否具有獨占性”更為準(zhǔn)確、恰當(dāng)。因為，授權(quán)地域與授權(quán)地點在概念上存有差異，地點通常是指加盟者的營業(yè)地，而授權(quán)地域與商圈劃定保護相關(guān)，是特許經(jīng)營中的基本問題。
其次，第十六條（八）“商標(biāo)、專利、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的使用”是否增改為“商標(biāo)、專利、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營專有技術(shù)的使用許可”更為準(zhǔn)確。因為，商標(biāo)與經(jīng)營專有技術(shù)的保護是在特許經(jīng)營中知識產(chǎn)權(quán)保護的核心問題，同時，也與第十三條（一）項規(guī)定相符。
第三，在第十六條是否應(yīng)當(dāng)增加“進貨與銷售”一項合同基本內(nèi)容？因為，訂貨發(fā)貨、指定商品與供應(yīng)商、交易條件、物流配送、商品銷售方法等既是特許連鎖系統(tǒng)的日常經(jīng)營活動內(nèi)容，也是特許經(jīng)營合同的主要內(nèi)容。相關(guān)內(nèi)容第十三條已有所表現(xiàn)，第十六條增加“進貨與銷售”一項，將與第十三條規(guī)定內(nèi)容相協(xié)調(diào)。
第四，第十六條（九）有關(guān)“消費者投訴”的規(guī)定，似乎已可包括在第（五）項有關(guān)“特許經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量控制及責(zé)任”中，而沒有必要單獨作為特許經(jīng)營合同的基本內(nèi)容列明，因為特許經(jīng)營合同說到底確定的是合同當(dāng)事人特許人與被特許人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而有關(guān)“消費者投訴”的處理，由于將對特許連鎖系統(tǒng)整體產(chǎn)生影響，通常是由特許人在經(jīng)營手冊中做出詳細規(guī)定的。
5、第十七條規(guī)定“特許經(jīng)營合同的期限一般不少于三年”，這是否有違契約自由原則？

作者單位：北京市博融律師事務(wù)所
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