預(yù)先追償權(quán)的法律問題研究/江澤利

預(yù)先追償權(quán)的法律問題研究/江澤利 預(yù)先追償權(quán)的法律研究

作者：江澤利
2003年11月12日


內(nèi)容提要

預(yù)先追償權(quán)是法律賦予保證人的一項民事權(quán)利。根據(jù)江平教授關(guān)于民事權(quán)利分類的理論，我們可以稱它為請求權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、相對權(quán)、主權(quán)利、專屬權(quán)、救濟權(quán)和較為典型的期待權(quán)等。權(quán)利人行使該民事權(quán)利，必須滿足法定的條件。對此，《中華人民共和國擔(dān)保法》第32條作了規(guī)定；在“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋”中，也對此作了補充規(guī)定。
但筆者認(rèn)為，這些規(guī)定將在司法實踐中會表現(xiàn)出不夠全、不夠細的缺憾，對某些類似情況的適用可能帶來一些難度。比如說抵押人、出質(zhì)人是否享有預(yù)先追償權(quán)、預(yù)先追償權(quán)能否適用于在債務(wù)人非因破產(chǎn)的終止清算程序中等。
在北京大學(xué)劉劍文教授的精心指導(dǎo)下，筆者嘗試著對預(yù)先追償權(quán)進行了認(rèn)真分析研究，認(rèn)為有必要通過立法程序為預(yù)先追償權(quán)的適用作些補充，增加或明確以下四個方面的問題：1、抵押人和出質(zhì)人也應(yīng)成為預(yù)先追償權(quán)的權(quán)利主體；2、允許權(quán)利主體在債務(wù)人非因破產(chǎn)的終止清算程序中行使預(yù)先追償權(quán)；3、擔(dān)保人可以在法定債權(quán)申報期滿后行使預(yù)先追償權(quán)；4、通過預(yù)先追償權(quán)的行使所受償金額的多少，不能影響擔(dān)保人承擔(dān)的約定擔(dān)保責(zé)任。

關(guān)鍵詞：預(yù)先 追償權(quán) 擔(dān)保


目 錄

引言 ………………………………………………………………… 4
一、預(yù)先追償權(quán)權(quán)利類型的研究 ………………………………… 5
㈠ 預(yù)先追償權(quán)是一種請求權(quán) ………………………………… 5
㈡ 預(yù)先追償權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán) ………………………………… 6
㈢ 預(yù)先追償權(quán)是一種相對權(quán) ………………………………… 6
㈣ 預(yù)先追償權(quán)是一種主權(quán)利 ………………………………… 7
㈤ 預(yù)先追償權(quán)是一種救濟權(quán) ………………………………… 8
㈥ 預(yù)先追償權(quán)是一種專屬權(quán) ……………………………… 9
㈦ 預(yù)先追償權(quán)是一種期待權(quán) ………………………………… 9
二、預(yù)先追償權(quán)適用條件的研究 ……………………………… 10
㈠ 預(yù)先追償權(quán)的權(quán)利主體還應(yīng)包括抵押人、出質(zhì)人 ……… 11
1. 出質(zhì)人、抵押人與保證人的法律身份相同 ……………… 11
2. 出質(zhì)人、抵押人與保證人同等享有追償權(quán) ……………… 12
3. 出質(zhì)人、抵押人與保證人所面對的法律事實相同 ………… 12
㈡ 預(yù)先追償權(quán)還應(yīng)適用于因其他原因終止的清算程序 …… 13
㈢ 允許預(yù)先追償權(quán)在法定申報期滿后行使 …………………… 13
三、債權(quán)人未申報債權(quán)的法律后果研究 ………………………… 16
㈠ 抵押、質(zhì)押和連帶保證中，債權(quán)人不申報債權(quán)的法律后果
…………………………… 16
㈡ 一般保證中的債權(quán)人未申報債權(quán)的法律后果 ……………… 17
四、擔(dān)保人行使預(yù)先追償權(quán)的法律后果研究 …………………… 18
五、結(jié)束語 …………………………………………………………… 19
參考文獻 ………………………………………………………………… 21




引 言

預(yù)先追償權(quán)，是法律賦予保證人在債務(wù)人終止清算過程中，為保障自己將要承擔(dān)保證責(zé)任后的追償權(quán)得以實現(xiàn)，而在債權(quán)人未向清算組申報債權(quán)情況下，采取的一項以其保證之債務(wù)作為債權(quán)預(yù)先申報并通過債務(wù)人清算程序預(yù)先受償?shù)囊环N法律制度。
在《中華人民共和國擔(dān)保法》第32條中對預(yù)先追償權(quán)作了規(guī)定；“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋”中，又對前條作了一定的補充規(guī)定�？稍诠P者看來，這些規(guī)定和解釋并沒有全面體現(xiàn)預(yù)先追償權(quán)的立法本意，沒有明確允許近似情況適用預(yù)先追償權(quán)，可能為法律適用帶來一些難度。
在學(xué)理界，雖然對預(yù)先追償權(quán)的法律適用有些議論，比如筆者通過網(wǎng)絡(luò)搜索，在湖北元申律師事務(wù)所張斌律師的個人網(wǎng)站①上見到了他所寫的有關(guān)這一主題的文章，是論述破產(chǎn)程序中預(yù)先追償權(quán)問題的；在上海市共同綜合律師事務(wù)所網(wǎng)站上,也讀過一篇有關(guān)確認(rèn)抵押人享有預(yù)先追償權(quán)的案例分析②，該所稱，法院根據(jù)《擔(dān)保法》第32條規(guī)定，裁定抵押人有權(quán)預(yù)先行使追償權(quán)，準(zhǔn)許參與債務(wù)人破產(chǎn)分配。但這些議論并沒有形成影響力。一方面是這類案件并不多，另一方面也許是因為對預(yù)先追償權(quán)進行深入、全面分析研究的學(xué)者不夠權(quán)威， 論述也不夠全面。

①張斌律師個人網(wǎng)站地址：http://timeslaw.363.net ，見其中http://timeslaw.363.net/new_page_325.htm
②上海市共同綜合律師事務(wù)所網(wǎng)站地址：http://www.kyodo-lf.com，案例分析詳見http://www.kyodo-lf.com/z-1.htm所載文章。據(jù)電話詢問該所張繼華律師，稱該案并非虛構(gòu)，確已經(jīng)法院裁決，但他沒有告訴主審法院及案件號。
于是，筆者斗膽借畢業(yè)論文之機，在北京大學(xué)劉劍文教授精心指導(dǎo)下，做一次淺淺的嘗試，只希望為法學(xué)言論添點勢。因常識和水平有限，難免會有些片面，還希望得到老師和同學(xué)批評指正。

一、預(yù)先追償權(quán)權(quán)利類型的研究
預(yù)先追償權(quán)是法律賦予保證人的，允許保證人在債務(wù)人終止清算程序中，以保證之債務(wù)作為清算之債權(quán)預(yù)先申報，預(yù)先實現(xiàn)追償權(quán)的一種法律制度。根據(jù)江平教授民法理論中關(guān)于權(quán)利分類的原理①，參照不同標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為可以將預(yù)先追償權(quán)劃定為以下類型。
（一）預(yù)先追償權(quán)是一種請求權(quán)
預(yù)先追償權(quán)是保證人基于法律規(guī)定而獲準(zhǔn)的，預(yù)先向進入清算程序的債務(wù)人行使追償權(quán)的一種請求權(quán)。這是以該權(quán)利作用為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分的。
所謂請求權(quán)，是權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定向義務(wù)主體提出，要求其作為一定行為或不作為一定行為的權(quán)利。在民事法律關(guān)系中，這種權(quán)利通常是以權(quán)利人相應(yīng)承擔(dān)一定義務(wù)為條件的，即通常是以權(quán)利人履行或?qū)⒁�履行一定義務(wù)為代價而獲取的，當(dāng)然也有個別民事法律關(guān)系中的權(quán)利是不以履行義務(wù)為對價的，如在具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同中，受贈一方在同意接受贈予后，便有權(quán)請求贈予人履行贈予行為了。



①江平：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版，第82、83、84頁。
（二）預(yù)先追償權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)
根據(jù)權(quán)利所體現(xiàn)的利益不同，預(yù)先追償權(quán)又是一種財產(chǎn)權(quán)。所謂財產(chǎn)權(quán)是相對于人身權(quán)而言的，是以財產(chǎn)為標(biāo)的，以經(jīng)濟利益為內(nèi)容的權(quán)利，它通常包括物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)等。
在這里，我們可以說預(yù)先追償權(quán)是一種債權(quán)，更進一步地分析后也可以稱它為準(zhǔn)債權(quán)。這是法律所賦予的，由保證人將可能形成的追償權(quán)作為清算債權(quán)進行預(yù)先申報，以參加清算分配的一項民事權(quán)利。通過行使這項權(quán)利，保證人可以預(yù)先受償，以減少或者避免將來可能對債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任后使其自身造成的經(jīng)濟損失。
（三）預(yù)先追償權(quán)是一種相對權(quán)
以權(quán)利效力范圍不同為依據(jù)，我們又可以將預(yù)先追償權(quán)歸為相對權(quán)。所謂相對權(quán)是以特定的人為義務(wù)主體的民事權(quán)利，即相對權(quán)的效力只及于特定的義務(wù)主體。因此相對權(quán)又可稱為對人權(quán)。它不同于絕對權(quán)，是因為絕對權(quán)是以不特定的任何人為義務(wù)主體。因為絕對權(quán)的效力范圍及于不特定的任何人，故又稱為對世權(quán)。對世權(quán)的義務(wù)主體只承擔(dān)不作為的義務(wù)，沒有協(xié)助權(quán)利人實現(xiàn)其利益的作為義務(wù)，即只要不干涉妨礙權(quán)利主體行使權(quán)利，就算履行了義務(wù)。但對人權(quán)的義務(wù)主體是要用積極的作為來履行應(yīng)盡義務(wù)的。當(dāng)然，在某些情況下也有要求義務(wù)主體以不作為來實現(xiàn)相對權(quán)的權(quán)利主體的權(quán)利的。
預(yù)先追償權(quán)要求債務(wù)人以積極的作為方式來實現(xiàn)保證人追償權(quán)，是一種較為典型的相對權(quán)。它不僅要求保證人只能向債務(wù)人主張，而且要求債務(wù)人只能對保證人履行該清算債務(wù)。

（四）預(yù)先追償權(quán)是一種從權(quán)利
當(dāng)以并存的兩個權(quán)利之間的依從關(guān)系來定分時，可以將民事權(quán)利分為主權(quán)利和從權(quán)利。所謂主權(quán)利，是相對于從權(quán)利而言的，指能夠獨立存在的那項權(quán)利；而將以主權(quán)利為存在前提，不能獨立存在的另一種權(quán)利定為從權(quán)利。
預(yù)先追償權(quán)是主權(quán)利還是從主權(quán)利呢？
對這一問題有二種絕然不同的觀點。其中一種觀點認(rèn)為，預(yù)先追償權(quán)為從權(quán)利。持這種觀點的人認(rèn)為，保證合同是債務(wù)人與債權(quán)人之間約定，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，而由保證人按約定承擔(dān)保證責(zé)任的一種合同。與債權(quán)人和債務(wù)人之間主債務(wù)合同相對比，是依附于主債務(wù)合同的從合同。主合同明確的權(quán)利義務(wù)是主權(quán)利和主義務(wù)，而從合同中所明確的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是從權(quán)利和從義務(wù)。從權(quán)利的實現(xiàn)和從義務(wù)的履行都是為主合同中的權(quán)利義務(wù)得以實現(xiàn)和履行服務(wù)的。追償權(quán)是法律賦予保證人，在履行保證義務(wù)后向債務(wù)人請求受償?shù)臋?quán)利，它是建立在保證人承擔(dān)保證責(zé)任基礎(chǔ)之上的，即是承擔(dān)從合同中的從義務(wù)基礎(chǔ)之上的一種權(quán)利。所以應(yīng)當(dāng)稱其中從權(quán)利。
而另一種觀點認(rèn)為，預(yù)先追償權(quán)仍是主權(quán)利的，即是獨立存在的一項權(quán)利。持這種觀點的人認(rèn)為，保證合同是保證人與債權(quán)人之間約定的，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人代為履行債務(wù)，以保證債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的合同。根據(jù)合同分類理論，保證合同為主債務(wù)合同的從合同，但其約定的內(nèi)容卻依然是獨立于主合同內(nèi)容之外的獨立的權(quán)利和獨立的義務(wù)，只是保證合同的權(quán)利義務(wù)需要以主債務(wù)合同中的債務(wù)人不履行債務(wù)作為前提條件。前提條件成就時，該權(quán)利和義務(wù)就生效；前提條件不成就時，該權(quán)利和義務(wù)就不生效，即主債務(wù)合同中的權(quán)利義務(wù)的履行與否，只是從合同中所約定的權(quán)利和義務(wù)生效的條件，并非表明其間的主從關(guān)系。主合同中的債務(wù)人不履行主合同義務(wù)時從合同生效，而生效后的從合同中所約定的權(quán)利和義務(wù)就是獨立存在的主權(quán)利和主義務(wù)了。預(yù)先追償權(quán)是保證人在履行保證責(zé)任之前，因特定事由發(fā)生而被法律賦予的一項權(quán)利，并不依附于其他任何一種權(quán)利，是完全獨立的。所以是主權(quán)利。
筆者也贊成這后一種觀點，即預(yù)先追償權(quán)是主權(quán)利，而否認(rèn)前一種觀點，即不認(rèn)為預(yù)先追償權(quán)是從權(quán)利。因為前一種觀點混肴了追償權(quán)與預(yù)先追償權(quán)的概念，將預(yù)先追償權(quán)等同于了追償權(quán)，否認(rèn)了二者中的區(qū)別。
（五）預(yù)先追償權(quán)是一種救濟權(quán)
以后權(quán)救濟前權(quán)之牽連關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)進行的分類，我們可以把預(yù)先追償權(quán)定義為救濟權(quán)。
所謂救濟權(quán)是基于原權(quán)遭受侵害而發(fā)生的請求權(quán)。而原權(quán)是指基于法律規(guī)定的合法事實而發(fā)生的權(quán)利。追償權(quán)是保證人依保證合同約定，代為債務(wù)人向債權(quán)人履行全部或者部分債務(wù)后所形成的，向債務(wù)人追償其代為履行債務(wù)的一種權(quán)利。在債務(wù)人并未履行其擔(dān)保債務(wù)，就準(zhǔn)備宣告破產(chǎn)或者進入清算程序，事后保證人必將依保證合同約定向債權(quán)人履行保證義務(wù)，代債務(wù)人履行債務(wù)。如果等到那時，即保證人追償權(quán)真正發(fā)生時，才允許保證人行使追償權(quán)，則債務(wù)人早已終止了，勢必?zé)o法實現(xiàn)。為了避免這種現(xiàn)象的發(fā)生，法律賦予保證人在債務(wù)人未履行擔(dān)保債務(wù)而進入破產(chǎn)或清算程序時，債權(quán)人也未提出債權(quán)申報的情況下，允許保證人預(yù)先行使追償權(quán)，是對保證人將可能遭受的經(jīng)濟損失的一種提前救濟。
（六） 預(yù)先追償權(quán)是一種專屬權(quán)
依據(jù)權(quán)利有無移轉(zhuǎn)性而作的分類，我們又可以將預(yù)先追償權(quán)定義為專屬權(quán)。
所謂專屬權(quán)，是相對于非專屬權(quán)而言的，是指依附于特定的權(quán)利主體，不能移轉(zhuǎn)于他人的權(quán)利。非專屬權(quán)是指可以與權(quán)利主體分離移轉(zhuǎn)于其他主體的權(quán)利。預(yù)先追償權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán)，依財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，本應(yīng)該可以與權(quán)利主體分離移轉(zhuǎn)于其他主體，但預(yù)先追償權(quán)卻又具有他的特殊性，即有很強的法律身份依附性。
在保證合同中，債權(quán)人是基于對保證人的特殊信任而與保證人達成的保證協(xié)議。未經(jīng)債權(quán)人同意保證人不能隨意將自己承擔(dān)的保證責(zé)任的一部或全部轉(zhuǎn)讓給第三方，債務(wù)人也不能在未經(jīng)債權(quán)人同意而擅自變更保證人、擔(dān)保金額、擔(dān)保期限及擔(dān)保責(zé)任范圍等�？梢�，保證人的責(zé)任有很強的法律身份性，非保證人本人不能代為承擔(dān)保證義務(wù)，自然也不能代為享有保證權(quán)利，更何況該權(quán)利是法律所提前賦予特定擔(dān)保法律關(guān)系中的保證人的。這也是相對權(quán)的性質(zhì)所決定的。
因此，筆者認(rèn)為預(yù)先追償權(quán)是一項專屬權(quán)。
（七）預(yù)先追償權(quán)是一種期待權(quán)
依據(jù)權(quán)利成立條件是否全部具備的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將預(yù)先追償權(quán)定為期待權(quán)。所謂期待權(quán)是成立要件尚未完全具備，但將來有可能完全具備，權(quán)利主體現(xiàn)時雖未實際取得，但將來有可能取得的權(quán)利。比如附生效條件或者生效期間而生效的權(quán)利。預(yù)先追償權(quán)是以追償權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)，而追償權(quán)又是以保證人履行保證責(zé)任為前提的。債務(wù)人因終止清算，債權(quán)人并未參與清算分配，勢必不能向債權(quán)人履行債務(wù)，必將導(dǎo)致保證人承擔(dān)保證責(zé)任。盡管保證人此時并沒有實際履行保證義務(wù)，但將來可能全部履行，即保證人雖沒有實際取得追償權(quán)，但將來因可能會履行保證義務(wù)而取得追償權(quán)。因此，符合期待權(quán)的特征，應(yīng)歸類為期待權(quán)。

二、預(yù)先追償權(quán)適用條件的研究
我們可以通過字面解釋①，對《中華人民共和國擔(dān)保法》第32條規(guī)定的預(yù)先追償權(quán)進行學(xué)理分析，將得出其適用條件有以下幾項。
1、權(quán)利主體只能是保證人；
2、事實前提是債務(wù)人已進入破產(chǎn)還債程序；
3、債權(quán)人未申報債權(quán)；
4、權(quán)利行使必須在債權(quán)申報期內(nèi)；
5、權(quán)利行使方式是申報債權(quán)參加破產(chǎn)分配。
在一些法學(xué)教科書中，也認(rèn)為預(yù)先追償權(quán)的適用條件如同上述五個方面。
可筆者并不完全同意這樣的觀點。在筆者看來，以上述五個條件來解釋《中華人民共和國擔(dān)保法》第32條規(guī)定，過于限制了預(yù)先追償權(quán)的適用范圍，沒能真正反映立法本意。


①袁禮斌：《法理學(xué)》，經(jīng)濟科學(xué)出版社1999年3月出版，第103頁。
因此，筆者嘗試著對預(yù)先追償權(quán)作以下擴充解釋。
（一）抵押人、出質(zhì)人和保證人同為預(yù)先追償權(quán)的權(quán)利主體
根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種，其中留置和定金是基于法律或合同約定而在債權(quán)人與債務(wù)人之間直接形成的擔(dān)保關(guān)系，不涉及第三人提供擔(dān)保的問題，當(dāng)然也就不會涉及到追償權(quán)的問題；但在抵押和質(zhì)押二種擔(dān)保方式中，除了債務(wù)人本人可以提供動產(chǎn)或不動產(chǎn)作為債務(wù)的擔(dān)保以外，還可以由第三人提供動產(chǎn)或不動產(chǎn)為債務(wù)人向債權(quán)人提供履約提保，當(dāng)然也就可能發(fā)生抵押人和出質(zhì)人向債權(quán)人履行擔(dān)保責(zé)任后，向債務(wù)人追償?shù)目赡�。這種情況下的法律關(guān)系和法律責(zé)任與保證擔(dān)保中保證人相同。
對于抵押人和出質(zhì)人的追償權(quán)問題，《擔(dān)保法》和“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋”作了同于保證人相同的規(guī)定，但法律卻沒有明確規(guī)定抵押人和出質(zhì)人享有同于保證人的預(yù)先追償權(quán)，在司法解釋或其他法律文件中也都沒有予以體現(xiàn)。
那么，抵押人和出質(zhì)人是否可以與保證人同樣享有預(yù)先追償權(quán)呢？筆者的回答是肯定的，因為他們與保證人在法律地位上有相同之處。
1.出質(zhì)人、抵押人與保證人的法律身份相同
根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，出質(zhì)人是指將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，依照擔(dān)保法規(guī)定將該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款履行擔(dān)保債務(wù)的人。抵押人是指不轉(zhuǎn)移自己財產(chǎn)的占有，僅以法律所允許抵押的財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣的價款為債權(quán)人履行保證責(zé)任的人。而保證人是與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的人。
可見，抵押人、出質(zhì)人和保證人都是以自已的信譽或財產(chǎn)為債擔(dān)保，向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的人。且都是在債務(wù)人不履行債務(wù)時，才負(fù)有向債權(quán)人履行保證義務(wù)的擔(dān)保責(zé)任人，具有相同的法律身份。
2. 抵押人、出質(zhì)人與保證人同等享有追償權(quán)
在《擔(dān)保法》擔(dān)保法第31條規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償；第57條也規(guī)定，為債務(wù)人抵押擔(dān)保的第三人，在抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償；同時在《擔(dān)保法》第72條還規(guī)定，為債務(wù)人質(zhì)押擔(dān)保的第三人，在質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)質(zhì)權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。在“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋”中也有有關(guān)出質(zhì)人、抵押人和保證人享有追償權(quán)的明確規(guī)定。
可見，抵押人、出質(zhì)人和保證人一樣，都享有在履行擔(dān)保責(zé)任后向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。
3、出質(zhì)人、抵押人與保證人所面對的法律事實相同
《擔(dān)保法》第32條所假設(shè)的法律事實同樣會在質(zhì)押合同和抵押合同中發(fā)生，即出質(zhì)人和抵押人都可能會與保證人一樣，面臨債務(wù)人未能履行其主債務(wù)而終止的情況，即同樣會面臨將來代債務(wù)人履行債務(wù)后，不能再行使追償權(quán)的局面。如果債權(quán)人未向債務(wù)人主張債權(quán)，將勢必由承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的第三人，如保證人、出質(zhì)人或者抵押人承擔(dān)保證責(zé)任，履行保證義務(wù)，以實現(xiàn)債權(quán)人的責(zé)任。
鑒于上述三方面的理由，法律賦予了保證人預(yù)先追償權(quán)，也應(yīng)該同樣賦予抵押權(quán)人和出質(zhì)人享有預(yù)先追償權(quán)，只有這樣才顯得公平，也才能真正體現(xiàn)立法的本意。
（二）債務(wù)人非因破產(chǎn)終止清算程序中，也應(yīng)允許保證人行使預(yù)先追償權(quán)
我們從《擔(dān)保法》第32條預(yù)先追償權(quán)的規(guī)定中，不難看出其立法目的在于保護保證人追償權(quán)實現(xiàn)。在債務(wù)人破產(chǎn)清算程序中，債權(quán)人沒有申報債權(quán)，保證人就可以在實際履行保證義務(wù)之前預(yù)先行使追償權(quán)。這是因為債務(wù)人破產(chǎn)清算后必然終止其法律主體身份，如果債權(quán)人沒有參與破產(chǎn)分配，將不可能再向債務(wù)人要求履行債務(wù)；但因有保證合同存在，債權(quán)人可以向保證人要求履行保證義務(wù)；而保證人履行保證義務(wù)后，卻同樣也將不能向債務(wù)人要求追償了。為了保障保證人追償權(quán)的實現(xiàn)，法律特別規(guī)定了預(yù)先追償權(quán)，即在特定條件下，允許保證人在履行保證義務(wù)之前先行行使追償權(quán)。
因此，筆者認(rèn)為法律作預(yù)先追償權(quán)的規(guī)定是正確的。但如果僅僅只允許權(quán)利主體在債務(wù)人破產(chǎn)清算程序中享有預(yù)先追償權(quán)，卻不免有些狹隘。
因為，破產(chǎn)是法人終止的原因之一，依據(jù)法律規(guī)定，法人還可能會因破產(chǎn)以外原因而終止的。比如依法被撤銷、法人自行解散等情況。
在依法被撤銷而終止的情況中就有二種情形，一是法律、行政命令直接規(guī)定撤銷；二是因法人違反法律的規(guī)定而被撤銷。在法人自行解散的情況中則主要有四種原因，一是因設(shè)立的目的已經(jīng)實現(xiàn)或無法實現(xiàn)而解散；二是因法人章程所規(guī)定的存續(xù)期限屆滿或解散事由出現(xiàn)而解散；三是由法人的成員會議決議而解散；四是因法人合并或者分立需要解散。
根據(jù)法律規(guī)定，法人終止時都應(yīng)當(dāng)進行清算，以清算企業(yè)債權(quán)和清算企業(yè)債務(wù)。在清算程序中，債權(quán)人有權(quán)申報債權(quán)，因債權(quán)人不向債務(wù)人申報債權(quán)的，將視為債權(quán)人放棄債權(quán)。但如果該債權(quán)有連帶擔(dān)保的除外。
如果在適用《擔(dān)保法》第32條時，僅僅限定在債務(wù)人破產(chǎn)清算的訴訟程序中，則可能影響債務(wù)人非破產(chǎn)原因終止清算時對擔(dān)保人的保護。
（三）允許預(yù)先追償權(quán)在法定債權(quán)申報期滿后行使
根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定，債權(quán)人申報債權(quán)的時間是接到通知后的30天內(nèi)，或者是沒有接到通知的債權(quán)人，應(yīng)在公告之日起的3個月內(nèi)行使；在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》、《中華人民共和國公司法》以及其他有關(guān)法律中也有類似相同期間的規(guī)定。可見債權(quán)人申報債權(quán)的期間是接到通知后的30天，或者是沒有接到通知的債權(quán)人是公告之日起的3個月。
據(jù)此，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，保證人行使預(yù)先追償權(quán)，也應(yīng)該在申報債權(quán)期間內(nèi)行使。
可根據(jù)《擔(dān)保法》第32條的規(guī)定，債權(quán)人未申報債權(quán)是保證人行使預(yù)先追償權(quán)的條件之一。如果要求保證人也在上述法定期限內(nèi)行使預(yù)先追償權(quán)，必然要求債權(quán)人在上述法定期限屆滿前的合理時間內(nèi)通知保證人。之所要求債權(quán)人在法定期限屆滿前的“合理時間內(nèi)”履行通知義務(wù)，是考慮保證人要有適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備時間，以行使預(yù)先追償權(quán)。該“合理的時間”最啟碼不能是期限屆滿前的最后一天。但這樣就可能是債權(quán)人權(quán)利的限制，加大了債權(quán)人的義務(wù)，縮短了債權(quán)人的債權(quán)申報期。
筆者認(rèn)為，在法律規(guī)定期限內(nèi)，債權(quán)人是有權(quán)隨時決定債權(quán)申報與否的，即使是債權(quán)申報期的最后一天，都應(yīng)該被認(rèn)定為是合法有效。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第45條，要求債權(quán)人在知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)的，有在不申報債權(quán)時通知保證人的義務(wù)，但并沒有明確規(guī)定債權(quán)人履行通知義務(wù)的期限。根據(jù)法律的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性原則，我們完全可以理解為該通知可以在上述法定申報期限內(nèi)的任一一天做出，包括在該期限屆滿前的最后一天。
因為在法定申報期內(nèi)決定申報與否是法律賦予債權(quán)人的一項權(quán)利，既便是額外要求擔(dān)保合同中的債權(quán)人履行的通知義務(wù)，也應(yīng)該允許其在法定期限內(nèi)作為。
這樣的話，問題就出現(xiàn)了。假如債權(quán)人在債權(quán)申報期滿前的最后一天，通知保證人本人不參與清算分配，那保證人應(yīng)該在什么時間內(nèi)行使預(yù)先追償權(quán)呢？
顯然，要求保證人在法定債權(quán)申報期內(nèi)申報顯然是不行的了。那么，就應(yīng)該允許保證人在申報期滿后行使預(yù)先追償權(quán)，申報債權(quán)，參與清算分配。

三、債權(quán)人未申報債權(quán)的法律后果研究
債權(quán)人未申報債權(quán)是指債權(quán)人在申報期內(nèi)、或者因特殊原因在清算期內(nèi)未向債務(wù)人申報債權(quán)。依據(jù)法律規(guī)定，債權(quán)人未申報債權(quán)，將被視為其放棄債權(quán)。但如果該債權(quán)已由債務(wù)人提供擔(dān)保的，可能會因不同的擔(dān)保方式或保證方式，出現(xiàn)不同的法律后果。
（一）抵押、質(zhì)押和連帶保證中，債權(quán)人不申報債權(quán)的法律后果
根據(jù)《擔(dān)保法》第18條、33條、63條的規(guī)定，在抵押、質(zhì)押和連帶保證合同中，債權(quán)人在債務(wù)到期后債務(wù)人不履行債務(wù)時，可以行使優(yōu)先受償權(quán)，或向連帶保證人主張保證責(zé)任。
《擔(dān)保法》第18條第2款規(guī)定，連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任；第53條對抵押權(quán)的實現(xiàn)規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)�，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟；第71條第2款又對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)作了類似的規(guī)定。即，債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償?shù)�，可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價，也可以依法拍賣、變賣質(zhì)物。
可見，在抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保和連帶保證中，債務(wù)到期后其債權(quán)未清償時，債權(quán)人可以決定是否直接要求行使擔(dān)保債權(quán)。既然如此，在債務(wù)人進行終止清算時，也同樣享有是否決定向債務(wù)人申報債權(quán)的權(quán)利。當(dāng)債權(quán)人決定不通過申報債權(quán)的方式實現(xiàn)自己的債權(quán)時，他仍然享有直接要求擔(dān)保人（指保證人、出質(zhì)人和抵押人。下同。）履行擔(dān)保責(zé)任的權(quán)利。
因此，筆者認(rèn)為在抵押、質(zhì)押和連帶保證中，債權(quán)人不向進入終止清算的債務(wù)人申報債權(quán)，并不會影響其擔(dān)保債權(quán)的請求權(quán)。只是需要注意，“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋”第45條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)及時將不申報債權(quán)的決定通知保證人，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
（二）一般保證中的債權(quán)人未申報債權(quán)的法律后果
根據(jù)《擔(dān)保法》第17條規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前

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