評民法、商法和經(jīng)濟(jì)法的相互關(guān)系——?dú)v史路徑下的突圍/沈誠

評民法、商法和經(jīng)濟(jì)法的相互關(guān)系——?dú)v史路徑下的突圍/沈誠 評民法、商法和經(jīng)濟(jì)法的相互關(guān)系
——?dú)v史路徑下的突圍

沈誠 上海對外貿(mào)易學(xué)院法學(xué)院


民法、商法和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系歷來是學(xué)術(shù)界一個津津樂道的話題，其中又以民商和經(jīng)商關(guān)系為甚。一般的思路是：以法律所調(diào)整的對象——法律關(guān)系，作為劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)，如果某法律部門能找到獨(dú)立的調(diào)整對象，那么其本身也是獨(dú)立的，否則就有被另一法律部門吸收的威脅。但正如顧功耘教授所言，1社會關(guān)系是一個極大的范疇，是十分復(fù)雜、交叉與多層次的，以社會關(guān)系作為劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)，是非�？辗骸㈤_放與不確定的。因此學(xué)界對此問題的爭論看上去更像一種門戶之爭。
單純地劃清這三個部門法的界限是毫無意義的，倒有畫地為牢之嫌。社會是不斷向前發(fā)展的。200年前的商法有沒有現(xiàn)在這么豐富？200年前甚至還沒有經(jīng)濟(jì)法呢！我們通過對民法、商法和經(jīng)濟(jì)法三者關(guān)系的梳理，為的是更好地認(rèn)識它們的品質(zhì)或是精神，因為精神是永恒的。
通說認(rèn)為民法源于古羅馬的市民法。2古代諸國都不同程度的存在抑商傾向（所以通常以為我國才存在抑商傳統(tǒng)的觀點(diǎn)其實是錯誤的）。當(dāng)時農(nóng)業(yè)受到重視，是古羅馬公民經(jīng)營的行業(yè)，3所以古羅馬的市民法乃是一部農(nóng)民法。盡管民法對私權(quán)領(lǐng)域中的人身關(guān)系均有調(diào)整，但民事權(quán)利的設(shè)定與保護(hù)就其基本目的或功能而言，并非像我國流行理論中提到的那樣是對商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系予以調(diào)整，而是對私權(quán)的保護(hù)，是實現(xiàn)私權(quán)的手段。4民事權(quán)利中人身權(quán)利的設(shè)定和保護(hù)是首要的，第一位的，財產(chǎn)權(quán)是第二位的，人身權(quán)高于財產(chǎn)權(quán)。
進(jìn)入公元10世紀(jì)，歐洲的一些莊園主手上已經(jīng)聚集了一定的資本，而趨利性是資本的天性。這就促使了社會的分工和工廠手工業(yè)的發(fā)展。商業(yè)的繁榮造就了商人階級。此乃商法誕生的兩個前提條件。當(dāng)商業(yè)革命迅猛發(fā)展之時，舊有的法律制度已經(jīng)不能適應(yīng)它的需要。正如伯爾曼所說：5無論是重新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習(xí)慣法，都不足以應(yīng)付在11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)出現(xiàn)的各種商業(yè)問題。有學(xué)者將主要原因歸結(jié)為以下兩個方面：6 1、羅馬法的一些制度束縛了商業(yè)的發(fā)展。2、羅馬法缺乏解決新興商業(yè)關(guān)系的現(xiàn)成制度。
法國學(xué)者費(fèi)爾南．布羅代爾把并存于同一經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)和簡單商品經(jīng)濟(jì)形象地比喻成經(jīng)濟(jì)的“高級齒輪”和“低級齒輪”。商法和民法共同調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但二者在調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的范圍上各有側(cè)重。民法反映了簡單商品經(jīng)濟(jì)的規(guī)律和要求，而商法則反映了高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)的規(guī)律和要求。從這個角度來看，根本就不存在民法吸收商法或商法吸收民法的問題。
市場作為資源配置的一種方式，在資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的相當(dāng)長一段時間內(nèi)都占據(jù)著統(tǒng)治地位。然而，隨著壟斷、社會不平等和外部性等內(nèi)生于自由競爭市場卻又是市場自身無法解決的問題的產(chǎn)生，人們認(rèn)識到市場也會失靈。7民商法關(guān)注的是個體的效益，盡管為適應(yīng)需要也進(jìn)行了一定程度的擴(kuò)張，但由于其基本內(nèi)核的自我約束，無法進(jìn)行太大的突破。個體極度擴(kuò)張的積累打破了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的平衡，進(jìn)而威脅到社會整體利益，這種情況反過來又制約了個體效益的實現(xiàn)，以至于再也不能無視社會整體利益的存在與重要性。國家開始轉(zhuǎn)變自己守夜人的角色，對經(jīng)濟(jì)格局作出統(tǒng)籌安排，對國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行調(diào)控，對經(jīng)濟(jì)機(jī)制的有害因素進(jìn)行排除。以社會整體利益最大化為內(nèi)在價值的經(jīng)濟(jì)法在一戰(zhàn)后得到迅速發(fā)展和完善，實為當(dāng)代法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的活躍分子。
有學(xué)者以商法的公法化趨勢為理由主張商法應(yīng)當(dāng)歸入經(jīng)濟(jì)法。我們認(rèn)為兩者仍有實質(zhì)區(qū)別。在經(jīng)濟(jì)法中，政府干預(yù)的目的是社會對交易主體自身按效率原則進(jìn)行交易喪失信心而強(qiáng)化政府力量。而商法中政府干預(yù)的目的是為了強(qiáng)化商事主體自身力量，最終還是為了靠市場進(jìn)行資源配置而排除政府公權(quán)力的任意介入。
綜上，我們看到了民法 商法 經(jīng)濟(jì)法這樣一個發(fā)展的序列性。簡單地說，古代奴隸社會時期，簡單商品生產(chǎn)條件下，羅馬法應(yīng)運(yùn)而生。近代資本主義自由競爭時期，商品經(jīng)濟(jì)得到突飛猛進(jìn)地發(fā)展，民法不適應(yīng)需要，于是便產(chǎn)生了商法。市場經(jīng)濟(jì)自發(fā)調(diào)節(jié)導(dǎo)致了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，于是又產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)法。可見，任何一個法律部門都不是憑空產(chǎn)生的，而是為了滿足物質(zhì)的生活關(guān)系的需要。說到底就是馬克思關(guān)于法律與經(jīng)濟(jì)兩者關(guān)系的經(jīng)典理論。這樣的法律自其誕生之日起就具備了一種內(nèi)在的生長性。在當(dāng)今社會，正因為菜市場里的討價還價和證券市場里的股票交易是同時并存的，民法和商法就有其各自發(fā)揮作用的空間。而如有些學(xué)者所言，8私利既是導(dǎo)致時常高效率也是導(dǎo)致市場失靈的原因，所以市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同樣少不了商法和經(jīng)濟(jì)法的平衡。為什么我們國家目前的許多商事法律更多的只是停留在本本上而沒有能落到實處，很重要的原因就是像證券市場和破產(chǎn)這樣的商事制度都是自上而下推行的。類似的制度當(dāng)然就缺少之前提到的內(nèi)在生長性，不能落地生根。所以，當(dāng)務(wù)之急不是盲目地移植西方的先進(jìn)制度，而應(yīng)該花更多的精力在推廣商法的精神上。當(dāng)然這些都是題外話了，有機(jī)會另外撰文予以闡述。
對于民法、商法和經(jīng)濟(jì)法的相互關(guān)系，筆者個人以為本文所運(yùn)用的歷史路徑是個比較好的突破口。若能比較全面地把握三者產(chǎn)生的歷史條件背后所隱藏的制度信息，應(yīng)該能帶動一系列理論問題的思考。希望本文能給同學(xué)們研習(xí)商法和經(jīng)濟(jì)法帶來一點(diǎn)啟發(fā)。行文若有不當(dāng)之處，敬請指教。
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1 顧功耘主編：《經(jīng)濟(jì)法教程》，上海人民出版社2002年版，第7頁。
2王有志、石少俠：《民商法關(guān)系論》，載于《中國商法年刊》，上海人民出版社2002年版，第86頁
3 [日]野津務(wù)：《商法總則》，有斐閣1934年版，第119頁。
4馮果、卞翔平：《論私法的二元結(jié)構(gòu)于商法的相對獨(dú)立》，載于《中國商法年刊》，上海人民出版社2002年版，第124頁。
5 [美]伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第414頁。
6前揭書2，第88—90頁。
7前揭書1，第30頁。
8李昌麒、應(yīng)飛虎：《論經(jīng)濟(jì)法的界限》，載于《中國經(jīng)濟(jì)法治的反思與前瞻》，法律出版社2001年版，第18頁。

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