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關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法＜征求意見稿＞》的幾點評論
關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法＜征求意見稿＞》的幾點評論【內(nèi)容提要】安全的土地權(quán)利對每一個市場經(jīng)濟國家都是至關(guān)重要的。一方面，它可以促進土地權(quán) 利人對于其土地的投資熱情；另一方面，它可以使借款人在獲得土地擔保的前提下，更 積極的將資金貸給土地開發(fā)者。對于中國這樣一個急需資金投入的發(fā)展中國家來說，安 全的土地權(quán)利就顯得尤為重要。文章以土地權(quán)利的安全性為標準，對《中華人民共和國 物權(quán)法＜征求意見稿＞》進行討論。
一、前言
隨著中國進入世界貿(mào)易組織，貸款對中國的市場經(jīng)濟建設(shè)，將會起到越來越重要的作 用。土地權(quán)利的安全(land tenure security)(注：本文中使用的用語“l(fā)and title” 和“l(fā)and tenure”的區(qū)別是，“title”指的是法律上的土地所有權(quán)。權(quán)利人的“title”可以是一塊土地上的完整的所有權(quán)，也可以是一種不完整的權(quán)利。享有合法的 “title”的權(quán)利人將得到法律的保護，并幫助其強制執(zhí)行他所享有權(quán)利的所有權(quán)能。 相反，“l(fā)and tenure”指的是對土地的占有狀態(tài)。根據(jù)各國不同的法律制度、政治狀 況和文化傳統(tǒng)，這種“tenure”或者說占有狀態(tài)可能會根據(jù)土地的“title”權(quán)利人的 意志而包含一些附屬于土地“title”的權(quán)能或者干脆被撤銷。當人們說“l(fā)and tenure rights”的時候，人們指的是某種程度上的“l(fā)and title”。)對一個想利用貸款以建 設(shè)市場經(jīng)濟的國家來說，也是非常重要的。
如果沒有安全的土地權(quán)利(注：依據(jù)一些評論家的觀點，“財產(chǎn)的價值主要在于人們對 它的安全性的信心�！盝eff Gates,The Ownership Solution p.XXV i(1998).)，不論 本地的和國外的投資者必然缺乏投資于地產(chǎn)的熱情。經(jīng)濟學家和國際發(fā)展領(lǐng)域的專家認 為，土地所有權(quán)的安全，不僅能啟動并促進土地市場的發(fā)展，而且它將成為市場經(jīng)濟的 基石和支撐經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的支柱。(注：參見Hernando de Soto.The Mystery ofCapital(Bantam Press 2000);Jeff Gates.The Ownership Solution p.XXV i(Addison-Wesley 1998);Gerhard,Larsson.Land Registration in DevelopingContries,20(1991).又見Mancur Olson.The Iris Idea:The Needed Research,http:// www.inform.umd.edu/Iris.Mancur Olson.The Iris Idea:The Needed Research,Center for Institutiona reform and the Informal Sector,此篇論文在http://www. iris.umd.edu/reseach/neededreseach.asp(2000)上可以找到。又見Ian P.Williamson .Best Practices for Land Administration Systems in Developing Contries,International Conference on Land Policy Reform 6,17(2000).)“現(xiàn)代的資本市場 能促進經(jīng)濟發(fā)展的一個重要原因就在于，定型化的財產(chǎn)權(quán)消除了不確定因素，從而降低 了交易成本……‘如果沒有定型化的財產(chǎn)關(guān)系……一個現(xiàn)代的市場經(jīng)濟體系就不能生存 。’”(注：Gates.Supra Note 1,at 224,Citing Hernando De Soto,The Other Path( 1989);另見Pitman B.Potter.Globalisation and Local Legal Culture,Dilemmas of Lieral Ideals of Private Property Rights,2 Austl.J.Asian L.1,7(2000)(citing Richard A.Epstain,Property and Necessity,13 Harv.J.L.& Pub.Pol'y(1990 )).主張新出現(xiàn)的經(jīng)濟應(yīng)該適用此項理論的組織有：世界銀行土地政策信息網(wǎng)、聯(lián)合國 發(fā)展項目、聯(lián)合國食品和農(nóng)業(yè)組織、自由和民主協(xié)會、世界經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展委員會、機構(gòu) 改革和非官方機構(gòu)研究中心、馬里蘭大學、威斯康星大學土地權(quán)利研究中心、加拿大新 布蘭斯維克財產(chǎn)研究中心、道德、資本市場和政治經(jīng)濟研究中心、英國亞當斯·史密斯 研究中心、企業(yè)發(fā)展基金、美國國際發(fā)展協(xié)會。)
當法律確立起安全的財產(chǎn)權(quán)利，人們可以借助這些權(quán)利進行私人交易。這些交易能刺 激人們提供更多的貨物和服務(wù)。經(jīng)濟史專家以18世紀晚期的經(jīng)濟發(fā)展來說明定型化的財 產(chǎn)權(quán)和現(xiàn)代市場經(jīng)濟之間的關(guān)系，“西方的新技術(shù)革命，以及為新技術(shù)革命提供動力的 巨大的投資，只有在18世紀的晚期才能出現(xiàn)，而正是這一時期，財產(chǎn)權(quán)得以完善，并最 終脫離了政治的羈絆”。(注：參見De Sotp.The Other Path,Supra Note 5,at 177.)
安全的財產(chǎn)權(quán)利，能促成經(jīng)濟的良性循環(huán)。(注：參見De Sotp.The Other Path,Supra Note 5,at 184.)當土地所有權(quán)以及其他土地權(quán)利安全化的時候，土地權(quán)利人能利用其 財產(chǎn)權(quán)利作為擔保來獲取貸款，當借款人對他們的擔保品——土地所享有的優(yōu)先權(quán)利的 強制執(zhí)行力不再懷疑，他們將樂于提供適于這些土地市場價格的貸款而接受這些土地作 為其債權(quán)的擔保。這樣，安全的土地所有權(quán)和可強制執(zhí)行的擔保權(quán)一起為巨額的資本供 給鋪平了道路。(注：秘魯經(jīng)濟學家Hernando De Soto在其發(fā)表的文章中，提供了秘魯 因缺乏安全的土地權(quán)利而阻礙經(jīng)濟發(fā)展的實驗性的證據(jù)。(De Soto.The Other Path,Supra Note 5)沒有安全的法律上的產(chǎn)權(quán)就意味著沒有安全的抵押品，也就意味著得不 到貸款。De Soto發(fā)現(xiàn)，相反，如果土地的占有人獲得了法律上的產(chǎn)權(quán)，那么他們的土 地將得到更多的投資和發(fā)展。另見Kerry A.Dolan.Waking Dead Capital,Forbes,May 1 5,2000.99.)例如，在美國，為新興產(chǎn)業(yè)提供的貸款的70%是通過不動產(chǎn)所有權(quán)的抵押擔 保而獲得。(注：Gates.Supra Note 1,at 223.)通過貸款，人們可以開發(fā)他們的土地， 種植谷物、創(chuàng)建企業(yè)、雇用員工、支付工資并獲得利潤。(注：參見Generally TimHanstad,Designing Land Registration System for Developing Contries,13 Am.U.Int'L L.Rev.1988.647,702-703.)土地所有人、企業(yè)所有者以及他們的雇工的生活水平 將相應(yīng)的提高。(注：“金錢并不能治愈貧困，而只有提高生產(chǎn)力才是解困貧困問題的 根本，人們只有掌握了掙錢的手段——技能和工具，才能最終告別貧困�！�(Gates.Supra Note 1,at 43,citing Robert Ashford,the Binary Economics of Louis Kelso :A Democratic Private Property(John H.Miller ed.,1994)).)通過提高了的利潤和 收入，人們將有更多的財產(chǎn)去購買貨品和服務(wù)，從而這些產(chǎn)品和服務(wù)的提供者的收入和 生活水平也相應(yīng)的提高。從增加了的利潤和收入中，以及增值了的土地價值中，政府的 稅收將增加，從而國家的財政收入得到提高。近期在泰國(注：參見Hanstad.SupraNote 10,at 658-59(Citing Gershon Fedsr,Et Al.,Land Policies and FramProductivity in Tailand 28,94-108,148-153(1998));又見Laurence D.Stifel.Patterns of Land Ownership in Central Taliland During the 20th Century,64 J. Siamsoc'y 1,237-241(1976).)、哥斯達黎加(注：參見Mitchell A.Seligson.Agrarian Reform in Costa Rica:The Impact of the Title Security Program,35 Inter-am.Econ.Aff.,31,31-56(1982).但是，在土地權(quán)利的安全性與更高的生產(chǎn)力的關(guān)聯(lián)性上， 其他因素，諸如文化、心理等也起著很重要的作用。洪都拉斯的土地登記改革就沒有實 現(xiàn)預(yù)期的效果，即沒有促成土地市場的形成。登記制度已經(jīng)實行四年了，在實行登記改 革的區(qū)域的土地交易量沒有超過沒有實施改革的區(qū)域。事實上，實施了改革的區(qū)域的土 地交易量反而更小。但是，地主的確從改革中獲得了好處，相對于出讓自己的土地，他 們更愿意發(fā)展自己的土地并在其上投資。Hanstad.Supra Note 10,at 660,661 n.47.) 以及秘魯(注：De Soto.The Other Rath,Supra Note 5.)的試驗，通過對產(chǎn)權(quán)明確的農(nóng) 莊和產(chǎn)權(quán)不明確的農(nóng)莊的投資和生產(chǎn)效率的對比就證明了這一假設(shè)。
相反，如果土地權(quán)利不安全，人們不能自由轉(zhuǎn)讓他們的財產(chǎn)權(quán)(注：De Soto.TheOther Rath,Supra Note 5,at 159(“一部法律的最重大的缺陷將是沒有建立安全的財 產(chǎn)權(quán)利體系”)。財產(chǎn)的占有將成為土地所有權(quán)安全性的重要因素。一個在泰國進行的 關(guān)于土地政策與土地生產(chǎn)力關(guān)系的研究表明，越是有安全的土地權(quán)利，投資的需要越是 強烈，尤其是與土地相關(guān)的貨物和服務(wù)的投資需要。農(nóng)民們更容易從正式的貸款渠道中 獲得貸款，因為對于貸款人來說，投資的風險更小。充足的正式的長期貸款(通常比非 正常渠道來的資金便宜)幫助土地所有人進行更大規(guī)模的投資。土地權(quán)利的安全性也吸 引著更多的短期貸款，這就增加了土地函數(shù)的變量，從而使每公頃土地的產(chǎn)出、土地價 格和土地租金都相應(yīng)的提高。另一個重要的考慮是地主被逐出的可能性。這種情況出現(xiàn) 的可能性越小，地主就有更高的熱情在其土地上投資，也更易于向貸款人借款。在不安 全的土地權(quán)利普遍存在的地區(qū)，土地價格并不能反映開墾土地獲得的農(nóng)業(yè)產(chǎn)出的價值， 因為，并不是所有的土地權(quán)利都是合法的和可以強制執(zhí)行的。土地權(quán)利的不安全性也阻 止了城市土地的所有人以其土地為抵押物從正式的融資渠道借款。房地產(chǎn)業(yè)的資本—地 產(chǎn)比例也會更低。不安全的土地權(quán)利大大減少了投資，同時，改善居住條件的需求以及 政府提供的服務(wù)也大大的減少。Antonio Salazar P.Brandao and Gershon Feder.Regulatory Policies and Reform:The Case of Land Markets,in RegulatoryPolicies and Reform:A Comparative Perspective 191,1995-96(Claudio Frischtek ed.,1995).)，也就不會為土地增值而投入資本，也不會將其作為擔保品而獲得貸款(注 ：De Soto.The Other Rath,Supra Note 5,at 159(“一部法律的最重大的缺陷將是沒 有建立安全的財產(chǎn)權(quán)利體系”)。財產(chǎn)的占有將成為土地所有權(quán)安全性的重要因素。一 個在泰國進行的關(guān)于土地政策與土地生產(chǎn)力關(guān)系的研究表明，越是有安全的土地權(quán)利， 投資的需要越是強烈，尤其是與土地相關(guān)的貨物和服務(wù)的投資需要。農(nóng)民們更容易從正 式的貸款渠道中獲得貸款，因為對于貸款人來說，投資的風險更小。充足的正式的長期 貸款(通常比非正常渠道來的資金便宜)幫助土地所有人進行更大規(guī)模的投資。土地權(quán)利 的安全性也吸引著更多的短期貸款，這就增加了土地函數(shù)的變量，從而使每公頃土地的 產(chǎn)出、土地價格和土地租金都相應(yīng)的提高。另一個重要的考慮是地主被逐出的可能性。 這種情況出現(xiàn)的可能性越小，地主就有更高的熱情在其土地上投資，也更易于向貸款人 借款。在不安全的土地權(quán)利普遍存在的地區(qū)，土地價格并不能反映開墾土地獲得的農(nóng)業(yè) 產(chǎn)出的價值，因為，并不是所有的土地權(quán)利都是合法的和可以強制執(zhí)行的。土地權(quán)利的 不安全性也阻止了城市土地的所有人以其土地為抵押物從正式的融資渠道借款。房地產(chǎn) 業(yè)的資本—地產(chǎn)比例也會更低。不安全的土地權(quán)利大大減少了投資，同時，改善居住條 件的需求以及政府提供的服務(wù)也大大的減少。Antonio Salazar P.Brandao andGershon Feder.Regulatory Policies and Reform:The Case of Land Markets,inRegulatory Policies and Reform:A Comparative Perspective 191,1995-96(Claudio Frischtek ed.,1995)；另見Brian Schwarzwalder.Land Registration,inLegal Impediments to Effective Rural Land Relatoins in Eastern Europe andCentral Asia,A Comparative Perspective,World Bank Technical Paper No.436,at 165(Roy Prosterman and Tim Hanstad eds.,1999)(該文中指出，當一項土地交易在一 個法律秩序形成之前作成的時候，土地的交易以及土地權(quán)利的保險性在法律上是不確定 的)。)這些都極大地限制了財產(chǎn)的價值。(注：De Soto.The Other Rath,Supra N 關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法＜征求意見稿＞》的幾點評論ote 5 ,at 159(“一部法律的最重大的缺陷將是沒有建立安全的財產(chǎn)權(quán)利體系”)。財產(chǎn)的占 有將成為土地所有權(quán)安全性的重要因素。一個在泰國進行的關(guān)于土地政策與土地生產(chǎn)力 關(guān)系的研究表明，越是有安全的土地權(quán)利，投資的需要越是強烈，尤其是與土地相關(guān)的 貨物和服務(wù)的投資需要。農(nóng)民們更容易從正式的貸款渠道中獲得貸款，因為對于貸款人 來說，投資的風險更小。充足的正式的長期貸款(通常比非正常渠道來的資金便宜)幫助 土地所有人進行更大規(guī)模的投資。土地權(quán)利的安全性也吸引著更多的短期貸款，這就增 加了土地函數(shù)的變量，從而使每公頃土地的產(chǎn)出、土地價格和土地租金都相應(yīng)的提高。 另一個重要的考慮是地主被逐出的可能性。這種情況出現(xiàn)的可能性越小，地主就有更高 的熱情在其土地上投資，也更易于向貸款人借款。在不安全的土地權(quán)利普遍存在的地區(qū) ，土地價格并不能反映開墾土地獲得的農(nóng)業(yè)產(chǎn)出的價值，因為，并不是所有的土地權(quán)利 都是合法的和可以強制執(zhí)行的。土地權(quán)利的不安全性也阻止了城市土地的所有人以其土 地為抵押物從正式的融資渠道借款。房地產(chǎn)業(yè)的資本—地產(chǎn)比例也會更低。不安全的土 地權(quán)利大大減少了投資，同時，改善居住條件的需求以及政府提供的服務(wù)也大大的減少 。Antonio Salazar P.Brandao and Gershon Feder.Regulatory Policies andReform:The Case of Land Markets,in Regulatory Policies and Reform:AComparative Perspective 191,1995-96(Claudio Frischtek ed.,1995).)這些弊端將 對經(jīng)濟造成負面影響，生產(chǎn)效率下降，投資減少，更高的獲得資本的成本和低效的稅收 體系，根據(jù)Hernando de Soto的觀點：如果法律不能保障土地權(quán)利人對他的土地、地上 房產(chǎn)以及機器設(shè)備的權(quán)利，他們對土地進行投資的熱情將大大地下降，如果人們認為政 府或其他人將無償征收和侵占他們的土地和房產(chǎn)，他們將不會建設(shè)和發(fā)展土地……，這 些措施的后果將導(dǎo)致投資的大規(guī)模減少。
而安全的財產(chǎn)權(quán)利，將增強投資者對財產(chǎn)進行投資的信心。因為他們確信自己的財產(chǎn) 不會被無償征收和侵奪。從經(jīng)濟學的觀點看，財產(chǎn)權(quán)的真正目的并不是為持有這些權(quán)利 的自然人和法人造福，而是刺激這些自然人、法人通過投資、革新和兼并等行為，提高 這些財產(chǎn)的價值，從而為全社會造福。(注：De Soto.The Other Rath,Supra Note 5,at 159-160.(“一部法律的最重大的缺陷將是沒有建立安全的財產(chǎn)權(quán)利體系”)。財產(chǎn) 的占有將成為土地所有權(quán)安全性的重要因素。一個在泰國進行的關(guān)于土地政策與土地生 產(chǎn)力關(guān)系的研究表明，越是有安全的土地權(quán)利，投資的需要越是強烈，尤其是與土地相 關(guān)的貨物和服務(wù)的投資需要。農(nóng)民們更容易從正式的貸款渠道中獲得貸款，因為對于貸 款人來說，投資的風險更小。充足的正式的長期貸款(通常比非正常渠道來的資金便宜) 幫助土地所有人進行更大規(guī)模的投資。土地權(quán)利的安全性也吸引著更多的短期貸款，這 就增加了土地函數(shù)的變量，從而使每公頃土地的產(chǎn)出、土地價格和土地租金都相應(yīng)的提 高。另一個重要的考慮是地主被逐出的可能性。這種情況出現(xiàn)的可能性越小，地主就有 更高的熱情在其土地上投資，也更易于向貸款人借款。在不安全的土地權(quán)利普遍存在的 地區(qū)，土地價格并不能反映開墾土地獲得的農(nóng)業(yè)產(chǎn)出的價值，因為，并不是所有的土地 權(quán)利都是合法的和可以強制執(zhí)行的。土地權(quán)利的不安全性也阻止了城市土地的所有人以 其土地為抵押物從正式的融資渠道借款。房地產(chǎn)業(yè)的資本—地產(chǎn)比例也會更低。不安全 的土地權(quán)利大大減少了投資，同時，改善居住條件的需求以及政府提供的服務(wù)也大大的 減少。Antonio Salazar P.Brandao and Gershon Feder.Regulatory Policies andReform:The Case of Land Markets,in Regulatory Policies and Reform:AComparative Perspective 191,1995-96(Claudio Frischtek ed.,1995).)
如果財產(chǎn)權(quán)利對于國外投資者是足夠安全的，正在成長中的經(jīng)濟國家將至少在兩個方 面得到好處。首先，有意向在發(fā)展中國家建廠經(jīng)營的國外投資者將為正在成長中的經(jīng)濟 國家?guī)硗顿Y和就業(yè)，并為進一步的經(jīng)濟發(fā)展提供稅收，為了增強投資者(無論是為發(fā) 展土地提供直接投資的投資者，還是接受土地作為擔保品的間接投資者)的信心，法律 必須使投資者確信他們享有安全的財產(chǎn)權(quán)利。當國外投資者為使用和發(fā)展土地進行投資 的時候，必須確信這些土地能按照他們的方案進行開發(fā)。另外，當接受不動產(chǎn)物權(quán)作為 其提供的貸款的擔保品的時候，也必須確信這些不動產(chǎn)的擔保權(quán)的強制執(zhí)行力，以保障 他們的債權(quán)得到清償。
如果擔保物權(quán)是足夠安全的，附擔保的債權(quán)的利息將被作為商品在國際證券市場上出 售，這樣，將為中國打開巨大的國際資本市場。在美國，抵押權(quán)已經(jīng)被高度證券化，即 大額附擔保債權(quán)的利息或者小額負擔保債權(quán)集合化之后的利息，被作為證券在證券市場 上出售，大的機構(gòu)投資者和持有不動產(chǎn)投資信托股份的共同基金是這些證券的買主。( 注：Joyce Palomar.Title Irsuraned Law,§(2)and Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)這 個抵押債券的二級市場是非常重要的，因為某一區(qū)域的發(fā)展不能只依靠該地方的資本。 某一地方的貸款人將其長期負擔保債權(quán)在證券市場上進行交易以換取新的資本，從而再 借給新的借款人，以使這些新的借款人有錢購買住房和其他消費品。從上個世紀40年代 開始，這些注入證券二級市場上的資金就為美國帶來了巨額的住房貸款(注：JoycePalomar.Title Irsuraned Law,§(2)and Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)，以及為90年 代的大規(guī)模的商業(yè)化的不動產(chǎn)改造提供資金。(注：Joyce Palomar.Title IrsuranedLaw,§(2)and Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)
為了使抵押權(quán)證券化得到提升機構(gòu)(rating agency)的提升并被投資銀行所發(fā)起。每個 債權(quán)的抵押權(quán)必須是有效的和可以強制執(zhí)行的。(注：Joyce Palomar.Title Irsuraned Law,§(2)and Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)一個活躍的抵押權(quán)的二級市場只有在投資 者確信他們的抵押權(quán)是安全的前提下才能形成。
二、關(guān)于草案在提高土地權(quán)利安全性方面的評述
物權(quán)法征求意見稿借鑒了許多普通法國家的經(jīng)驗以使不動產(chǎn)物權(quán)成為一種可以融資的 資源。更為重要的是，立法者成功地借鑒了普通法國家在這個方面的不足并試圖通過 立法彌補這些缺陷。
第2章 物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅
第9條：根據(jù)第9條、第7條以及第15條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅 未經(jīng)登記不生效力，以賦予不動產(chǎn)登記簿絕對效力。這對土地權(quán)利的安全至關(guān)重要。承 認這種不動產(chǎn)登記的絕對性使中國的不動產(chǎn)登記體系為權(quán)利登記體系(registry ofrights)。對于不動產(chǎn)的買受人和接受不動產(chǎn)作為擔保物的借款人來說，這樣的體系較 之美國的證據(jù)登記體系(recordation of title evidence)而言，更具有安全性。(注： Joyce Palomar.Title Irsuraned Law,§(2)and Ch.19.0,Ch.21(Supp.2000).)
另外，規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓記載于登記簿上而生效不但有利于提高權(quán)利的安全性， 同時也避免了普通法國家不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓的繁瑣。在普通法國家，不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓需 要契據(jù)(deeds)加轉(zhuǎn)讓文件(instruments of conyenence)，還需要對這兩樣文件進行登 記。所以，買受人不但要檢查這兩種文件，還要檢查它們的登記記錄，才能確保權(quán)利的 真實性。而在物權(quán)法草案中，潛在的買受人只需在登記機關(guān)查詢登記簿就可明了一片土 地的權(quán)利狀況。
草案這些條款的規(guī)定和中國現(xiàn)行的土地管理法律、規(guī)章的規(guī)定以及實踐都是一致的。 但是，草案應(yīng)該對現(xiàn)行土地管理規(guī)則中的一個疑問進行澄清。和大多數(shù)國家的土地管理 規(guī)則一樣，現(xiàn)行的規(guī)則規(guī)定，在登記機關(guān)進行新權(quán)利的登記或注銷某個現(xiàn)存的權(quán)利的時 候，應(yīng)當通知此權(quán)利的利益相關(guān)人，以給其提出異議的機會。這一規(guī)則在進行土地登記 的過程中確實出現(xiàn)(注：Rules on Land Registration,State Land Administration,Ch .II,Arts.14,15(1995).)，但是有些問題仍然是不明確的，因為它沒有規(guī)定此種通知須 在何處并以何種方式作出，以及異議的提出期限。(注：Donald C.Clarke andNicholas C.Howson,Developing P.R.C.Property and Real Estate Law:Revised Land Registration Rules,18 No.4 E.Asian Executive Rep.12,14(April 15,1996).)如果 土地使用權(quán)在沒有進行異議通知的情況下作出，法院是否會支持這樣的登記。
土地的買受人和擔保物權(quán)人需要確信，沒有人能對其對土地的權(quán)利提出異議。而一個 確定的異議提出期限和異議提出方式無疑可以增強其權(quán)利的安全性。
草案的第17條和第18條賦予當事人在土地權(quán)利變動登記之后，對登記記錄提出異議的 權(quán)利。如果立法原意是允許異議人在土地權(quán)利變動登記之后的任何期間都可以提出異議 ，而不是在進行登記之前，對任何與土地權(quán)利的變動有相關(guān)利益并有可能提出異議的當 事人進行通知，那么，這種規(guī)定存在著一個優(yōu)點和兩個缺點。主要的優(yōu)點是，這種規(guī)定 避免了可能在對土地權(quán)利變動進行登記之前出現(xiàn)的，用以確認每塊土地的權(quán)利關(guān)系的， 繁瑣的司法或行政程序。如果進行此種程序的通知不能遍及所有與土地權(quán)利變動利益相 關(guān)的當事人，那么，中止這種耗時而昂貴的程序應(yīng)該是有益的。不利的方面是，這樣的 規(guī)定使既有的土地權(quán)利變動的效力不確定，因為如果不在登記前明確土地上的權(quán)利狀況 ，就會使登記后提出的對土地權(quán)利的異議合理且合法。草案第22條的規(guī)定在很大程度上 彌補了這一不足，它規(guī)定，只有在登記的土地權(quán)利人知曉其繼受的土地權(quán)利存在瑕疵的 情況下，土地登記記錄才可以被推翻。如果筆者的理解正確，則只有在土地的買受人不 是誠信買受人(bona fide purchasers，作者簡稱其為bfps)的時候，其所繼受的土地權(quán) 利才是不安全的。無獨有偶，在登記只有證據(jù)力的美國和其他許多登記有設(shè)權(quán)效力的國 家，非誠信買受人同樣也是很難得到法律的保護的。因此，草案這樣的規(guī)定減少了誠信 買受人的風險，并使中國的土地登記體系更加有效和公正。
關(guān)于這條規(guī)定，存留的疑問是，草案關(guān)于土地登記異議的設(shè)計是意在改變現(xiàn)行的土地 等級規(guī)則，或者只是對其規(guī)定進行補充。
第11條：草案的一個優(yōu)點是確定了登記機關(guān)對申請人提供的申請文件以及其他相關(guān)文 件進行實質(zhì)性審查的權(quán)力。另外，登記機關(guān)還有訊問申請人以及對登記土地進行實地勘 查的權(quán)力。如果登記機關(guān)被賦予此種實質(zhì)審查并根據(jù)其審查確認土地權(quán)利狀況的權(quán)力， 那么中國將省去建立私人財產(chǎn)權(quán)審查機構(gòu)的成本，并避免了兩個機關(guān)的重復(fù)勞動。這樣 的規(guī)定無疑比美國的土地登記規(guī)則先進。在美國，登記機關(guān)只負責對申請登記文件的非 實質(zhì)審查，即只要申請登記文件符合形式上的格式要求。登記機關(guān)就予以登記。美國的 那些低收入的不動產(chǎn)購買者，即使是在最簡單的交易中，也必須向私人財產(chǎn)權(quán)保險機構(gòu) 支付費用。而中國的規(guī)定，為那些低收入的不動產(chǎn)購買者省去了交易成本。美國法律還 授權(quán)私人財產(chǎn)權(quán)保險機構(gòu)在簽發(fā)保單之前對保險標的進行勘查的權(quán)力，而中國的規(guī)定使 政府登記機關(guān)替代私人保險機構(gòu)的功能，顯然更加合理。草案的另一個優(yōu)點是，它規(guī)定 登記費用必須合理，辦理登記必須及時。筆者也認為，要想降低投資者的風險，土地權(quán) 利登記必須是準確的和可信的；要想準確，則必須完整；而要想完整，就必須在土地權(quán) 利變動的登記過程中沒有遲延，而且當事人也不會因為高昂的登記費用而怠于登記。
第11條的作用之一是，登記機關(guān)應(yīng)負責對權(quán)利變動申請人的利益相關(guān)人進行通知，即 使這個草案力圖避免登記前對土地權(quán)利狀況進行審查的繁瑣程序，如果在相關(guān)利益人的 權(quán)利被注銷之前給予他們適當?shù)耐ㄖ�，則欺詐和偽造行為可以在很大程度上得以避免。 這是德國的作法，比西班牙的作法先進。在西班牙，登記申請人只需要提交一份宣誓書 ，保證其已經(jīng)對所有的土地權(quán)利變動的利益相關(guān)人進行了通知，并且無人反對。如果法 律對異議期間有一個確定的規(guī)定，并規(guī)定權(quán)利變動通知的適當方式的話，那么土地權(quán)利 會更加安全。
第11條的第1款第5項以及第2款的規(guī)定還隱含規(guī)定了登記機關(guān)有權(quán)在土地邊界不確定的 情況下，確定各土地權(quán)利的界限。雖然在土地管理規(guī)則中做這樣的規(guī)定會比在為物權(quán)法 中做這樣的規(guī)定更加合適，但草案還應(yīng)該對土地登記機關(guān)確定邊界的方法進行規(guī)定。
第13條：草案的一個重要規(guī)定是“權(quán)利人及利害關(guān)系人有權(quán)查詢并復(fù)制不動產(chǎn)登記簿 的事項”。但是，這個條文尚需加以明確�！袄﹃P(guān)系人”這個概念應(yīng)該更加清晰，它 應(yīng)當包括意欲查詢不動產(chǎn)登記記錄的任何公眾人士，而不僅僅是正在進行該不動產(chǎn)交易 的當事人。如果不動產(chǎn)等級紀錄向公眾開放，那么，中國一些地區(qū)的腐敗現(xiàn)象將大大減 少。由于對不動產(chǎn)登記的懷疑減少，小的不動產(chǎn)所有人會更有動力將其不動產(chǎn)登記，而 使不動產(chǎn)登記系統(tǒng)更加完整和可信，從而使投資者更樂于投資。
第14條：草案的一個重大成功在于闡明“不動產(chǎn)權(quán)屬證明為不動產(chǎn)登記簿的唯一證據(jù) ”，“兩者記載不一致的，應(yīng)以不動產(chǎn)登記簿為準”。在英格蘭這樣的國家，權(quán)屬證書 即不動產(chǎn)物權(quán)本身，來自這些國家的當事人將會產(chǎn)生疑惑。
第17條：將禁止不動產(chǎn)權(quán)利人在異議登記期間移轉(zhuǎn)其不動產(chǎn)所有權(quán)，這一規(guī)定與普通 法上的“未決訴訟”(lis pendens)非常相似，在普通法國家，如果異議人在不動產(chǎn)物 權(quán)移轉(zhuǎn)之前向登記機關(guān)提出異議登記，則在不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)過程中取得物權(quán)之人將會在產(chǎn)權(quán) 移轉(zhuǎn)后陷入訴訟之中。但是，普通法國家的“未決訴訟”概念，會使不動產(chǎn)物權(quán)的交易 更加方便，并能使新的物權(quán)人更不容易受不適當異議登記的影響，因為其在異議期間， 仍允許不動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)。如果異議是不適當?shù)�，財產(chǎn)權(quán)的受讓人將繼續(xù)持有其財產(chǎn)并 且不會對其造成損失。
第18條：草案決定由更富有管理、勘查專業(yè)知識的登記機關(guān)負責土地權(quán)屬爭議的裁決 ，這樣的規(guī)定是合理的，也是高效的和經(jīng)濟的。但是，應(yīng)賦予當事人在對土地登記機關(guān) 的裁決不服的情況下向人民法院進行上訴的權(quán)利。
第22條：如果要使投資者感到安全，權(quán)利登記就應(yīng)該是終局性的。草案的規(guī)定似乎也 是這樣，因為它只允許利益相關(guān)人提出更正申請，而且只有當?shù)怯浀臋?quán)利持有人知曉其 繼受的權(quán)利有瑕疵的情況下，更正申請才被允許。
第23條：中國現(xiàn)行的土地管理法和德國登記系統(tǒng)一樣，規(guī)定政府應(yīng)對登記錯誤負責。 草案的規(guī)定改變了原有的土地管理法，規(guī)定登記機關(guān)只對其過失負責。在西班牙，這一 規(guī)定是在這樣的觀念下產(chǎn)生的，即在過失責任之下，登記機關(guān)會有更強的責任心。登記 機關(guān)必須購買“錯誤和遺漏保險”以使在錯誤登記中受損的當事人獲得補償。如果中國 的登記機關(guān)要承擔這樣的過失責任就必須購買這樣的保險，否則賠償損失的承諾將決定 于不同登記機關(guān)的貧富程度，因而，一些受到損失的當事人將得不到賠償。
有學者認為，產(chǎn)權(quán)保險將減小登記機關(guān)的訴訟壓力。筆者認為，取代了被保險人的保 險機構(gòu)將更易于向登記機關(guān)提起訴訟。事實上，一個西歐國家的產(chǎn)權(quán)保險機構(gòu)就宣稱其 將以行政訴訟的方式從登記機構(gòu)得到100%的賠償。產(chǎn)權(quán)保險機構(gòu)在對登記機構(gòu)提起訴訟 方面會比個人更有侵略性。
第24、25條：應(yīng)該在第2章第1節(jié)的最后再加一條，即當任何有關(guān)土地錯誤登記賠付的 保險合同簽訂之前，登記機關(guān)都應(yīng)該對保險合同的內(nèi)容以及保險費率進行審查。美國許 多的法律都有這樣的規(guī)定，事實上，從1880年開始，土地抵押權(quán)保險合同和土地財產(chǎn)權(quán) 保險合同都需要登記機關(guān)的審查。在中國這樣一個即將確立起土地所有權(quán)與土地抵押權(quán) 的國家，在中國國民對土地權(quán)利錯誤登記保險的保險單和保險費率都不太熟悉的情況下 ，法律上這樣的特殊規(guī)定是必要的。更重要的是，中國的登記機關(guān)必須確認，為中國的 土地錯誤登記保險而設(shè)計的保險單是適合中國的權(quán)利登記體系的，而不是適合美國的證 據(jù)登記體系的。為后者設(shè)計的保險單在中國不可能發(fā)揮其在美國相同的作用。
關(guān)于經(jīng)營土地登記錯誤保險的保險機構(gòu)的管理以及此種保險合同的內(nèi)容應(yīng)由特別法進 行規(guī)定，或者由主管保險事業(yè)的政府部門進行規(guī)定。
第32條：這一條款明確了在土地使用權(quán)出讓的情況下，土地使用權(quán)只能在地上建造新 增建筑物的事實行為成立時才成立。這樣的規(guī)定，會給土地使用權(quán)人更大的動力來完成 其土地出讓合同中規(guī)定的開發(fā)目的。而按照中國現(xiàn)行的土地管理法，土地使用權(quán)在登記 時成立，如果政府主管部門認為，土地開發(fā)目的沒有實現(xiàn)的話，土地使用權(quán)人的權(quán)利將 被終止。另外，用這個條款代替原有土地管理法規(guī)中令人生畏的，在政府的主觀臆斷下 &nb 關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法＜征求意見稿＞》的幾點評論sp;，“沒收”土地使用權(quán)的規(guī)定也無疑可以增強投資者的安全感。
為了明確土地使用權(quán)的成立之前是否需要滿足特定的條件以及土地使用權(quán)在何種情況 下才能被“沒收”，法律應(yīng)該就上述問題作出明確的規(guī)定，而土地行政主管部門以及建 設(shè)行政主管部門應(yīng)該在既定條件滿足的情況下簽發(fā)證書。例如，根據(jù)現(xiàn)行的中國土地管 理法，土地使用權(quán)人只有在完成土地出讓合同規(guī)定的開發(fā)計劃的25%以上工程量的前提 下，才能轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。當土地使用權(quán)的買受人堅信其前者已經(jīng)完成25%的工程量， 而完成土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)登記，但政府部門卻認為土地使用權(quán)人只完成了15%的工程量的 情況下，新的土地使用權(quán)買受人的權(quán)利很可能被撤銷，這時法律對買受人的顯然是不公 平的。
第4章 一般規(guī)定
第44條：普通法國家的法律中大都保留著這樣的權(quán)利，即只要國家支付適當?shù)难a償金 ，就可以從私人所有者處征收財產(chǎn)以用于公共目的。雖然這樣的征收很少發(fā)生，它仍是 外國投資者對不動產(chǎn)進行投資的最主要障礙之一。對實施征收的方法以及費用補償方式 進行明確的規(guī)定，無疑可以增強投資者對土地財產(chǎn)權(quán)安全性的信心。
沒有提及的問題：外資企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的不確定性。中國法律對中外合資經(jīng)營企業(yè)的土地 使用權(quán)做了詳盡的規(guī)定，在這方面，對中外合作經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定也算得上比較完備。但 是，法律對外商獨資企業(yè)的土地使用權(quán)確沒有明確的規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行的一套規(guī)則，縣及 縣以上的政府應(yīng)對外商獨資企業(yè)的土地使用問題作出安排。所以，對外商獨資企業(yè)的土 地使用權(quán)的限制應(yīng)在法律中明確規(guī)定。
第8章
應(yīng)把該章的題目改成“有共同利益成員的社區(qū)”。草案的這一部分的內(nèi)容包含了美國 法上的“建筑物共有”以及“建筑物有計劃發(fā)展”中的一些內(nèi)容。例如，建筑物的區(qū)分 所有權(quán)人，與美國法上的建筑物共有人一樣將擁有建筑物共有部分的所有權(quán)；并且，草 案規(guī)定的區(qū)分所有權(quán)人的自治組織將被登記為建筑物共有部分的所有權(quán)人的制度與美國 法上的“區(qū)分所有權(quán)人的自治組織負責建筑物共有部分的管理”的規(guī)定也非常相似。建 議還應(yīng)把草案中的“同一建筑物中的區(qū)分所有權(quán)人”改作“同一社區(qū)中的區(qū)分所有權(quán)人 ”。
第67條：建筑物區(qū)分所有權(quán)人能否將其所有的部分出租或抵押?這一權(quán)利似乎能從“處 分”以及“收益”的用語中間接的表達出來，但是，用“出租”和“抵押”的用語無疑 會使規(guī)定更加明確。
草案建議區(qū)分所有權(quán)人的自治組織將登記成為建筑物所附土地使用權(quán)的權(quán)利人。如果 自治組織被登記為權(quán)利人，這是否與草案規(guī)定的“共同部分由區(qū)分所有權(quán)人共有”相矛 盾?如果區(qū)分所有權(quán)人對共同部分共同所有，那么，他們是否就共有財產(chǎn)產(chǎn)生的侵權(quán)責 任以及合同責任負連帶責任?或者說，如果說區(qū)分所有權(quán)人的自治組織是共有財產(chǎn)的權(quán) 利人，那么，這一組織的所有成員是否應(yīng)就共有財產(chǎn)產(chǎn)生的責任承擔連帶責任?所以， 物權(quán)法應(yīng)規(guī)定，每個區(qū)分所有權(quán)人僅就其在共同財產(chǎn)中的份額承擔責任，或?qū)@一問題 另行在特別法中作出規(guī)定。
第69條：區(qū)分所有權(quán)人的自治組織怎樣使區(qū)分所有權(quán)人負擔建筑物共同部分的修繕和 維護費用?如果要維持建筑物的現(xiàn)有價值，適當?shù)脑u估費用是必不可少的。美國法上的 “取消抵押品贖回權(quán)”的作法是值得借鑒的，這一作法是最快捷也是最簡便易行的。
第73條和第74條：區(qū)分所有權(quán)人的自治組織制定的有關(guān)建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī) 定應(yīng)在登記機關(guān)進行登記，以使?jié)撛诘姆课葙徺I者和抵押權(quán)人知曉此規(guī)定的內(nèi)容。關(guān)于 建筑物的重大修繕以及改變原有建筑結(jié)構(gòu)的重大改良行為應(yīng)由全體區(qū)分所有權(quán)人以投票 的形式通過，這樣的規(guī)定，能避免一少部分區(qū)分所有權(quán)人自治組織中的管理人員的一手 遮天。如果區(qū)分所有權(quán)人的自治組織中的大股東，諸如開發(fā)商，利用手中2/3以上的投 票權(quán)左右建筑物的改良和修繕，怎么辦?起草者應(yīng)對諸如開發(fā)商的權(quán)利濫用行為給予足 夠的重視。罷免區(qū)分所有權(quán)人自治組織中管理人員的機制應(yīng)該被適當?shù)慕⑵饋�，強�?nbsp; 管理人員履行其管理、維護建筑物共同部分的措施也應(yīng)在法律中規(guī)定。
第11章 所有權(quán)取得的特別規(guī)定
第101條：第5款的規(guī)定是否與第3款的規(guī)定相矛盾?也就是，即使一項不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓獲得 登記，而轉(zhuǎn)讓合同是無效或被撤銷的，則此登記是否是無效的?如果這個受讓人不是誠 信買受人，那么，登記機關(guān)可以根據(jù)第22條更正登記記錄嗎?如果允許終局性的登記記 錄被非登記的事實所改變，那么，買受人和抵押權(quán)還是必須購買產(chǎn)權(quán)保險，中國的等級 制度仍然不能克服美國登記體系中的缺點。
第13章 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)
第121和122條：122條規(guī)定，農(nóng)村土地將由家庭承包并經(jīng)營。根據(jù)UNDP資料的顯示，土 地承包經(jīng)營合同只能以丈夫的名義簽訂，如果他去世了，妻子沒有權(quán)利要求繼續(xù)履行合 同。草案應(yīng)明確妻子與丈夫在這方面有同等的權(quán)利。
第14章 建設(shè)用地使用權(quán)
第149條：草案規(guī)定，“商業(yè)、旅游、娛樂以及豪華住宅用地，應(yīng)當采取拍賣或招標的 方式。不能采取拍賣或招標方式的，可以采取協(xié)議方式。”而在何種條件下可以采取協(xié) 議方式，草案卻沒有明確的規(guī)定。如果政府在事后認為，一項以協(xié)議方式作出的土地出 讓應(yīng)采取招標或拍賣的方式，那么，法律后果如何?土地使用權(quán)會無效嗎?如果沒有經(jīng)過 適當?shù)恼型稑顺绦蚧蚺馁u程序，那么，土地使用權(quán)會無效嗎?
明確沒有按照法律規(guī)定的當事人的行為所產(chǎn)生的法律后果可以給當事人更多的安全感 ，并增強投資者的信心。
收稿日期：2002-09-22
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