加入WTO與我國外資法的完善

加入WTO與我國外資法的完善【內(nèi)容提要】WTO多邊協(xié)定主要是調(diào)整國際貿(mào)易關系的規(guī)則，但其中有不少協(xié)定都與投資有著直接和間接的關系，從而對各國外資法、雙邊投資條約和國際投資公約均產(chǎn)生深遠的影響。中國一旦加入WTO，其多邊協(xié)定將立即對我國產(chǎn)生約束力，并將直接影響我國有關國際貿(mào)易和國際投資的政策和法制。認真研究WTO多邊協(xié)定的規(guī)則并盡快重構(gòu)我國外資法以適應WTO多邊協(xié)議的要求，顯得非常迫切和重要。

　　一、對WTO關于投資的幾個協(xié)議的分析
　　嚴格地說，由于貿(mào)易和投資的密切關系，WTO多邊協(xié)定的所有內(nèi)容都將對國際投資產(chǎn)生重要的影響。但是，產(chǎn)生直接影響的協(xié)議主要有《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》、《服務貿(mào)易總協(xié)定》以及《補貼和反補貼措施協(xié)議》。
　　1.《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》
　　《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》(TRIMS)是烏拉圭回合制定的新規(guī)則之一。因涉及到國家主權問題，盡管在談判時遭到發(fā)展中國家（多為資本輸入國）的極力反對，但最終還是將國際投資中與貿(mào)易有關的問題納入了國際多邊體系。（注：這里的貿(mào)易僅指“貨物貿(mào)易”，而不涉及“服務貿(mào)易”。）該協(xié)議雖未否定東道國依據(jù)國家主權制定各種投資措施的權利，但卻要求這些投資措施不得對國際間貿(mào)易自由起限制和扭曲作用。根據(jù)該協(xié)議，各成員國的核心義務主要是取消有關經(jīng)營要求方面的投資措施（注：經(jīng)營要求措施與投資激勵措施相對應，是指對投資自由起抑制作用的措施，它包括13項內(nèi)容：當?shù)毓蓹嘁�求、許可證要求、匯款限制、外匯管制、制造界限、技術轉(zhuǎn)讓、國內(nèi)銷售要求、制造要求、產(chǎn)品指令要求、貿(mào)易平衡要求、當?shù)爻煞忠�求、出口要求、進口替代要求。參見姜茹嬌、朱子勤編著：《世界貿(mào)易組織法律規(guī)則》，中國政法大學出版社2000年版，第121～122頁。），而且只有那些與GATT1994第3條規(guī)定的“國民待遇義務”和第11條規(guī)定的“一般禁止數(shù)量限制義務”不符的投資措施，應在確定的期限內(nèi)予以取消。協(xié)議基本上不涉及投資激勵措施。（注：這說明發(fā)達國家并不是全面地關心投資措施對貿(mào)易的“扭曲”，而只是關心那些對它們不利的“扭曲”。因為，從經(jīng)濟上講，投資激勵措施與經(jīng)營要求方面的措施一樣，都可能影響世界可投資資源的分配，從而對正常貿(mào)易產(chǎn)生扭曲。至于“與貿(mào)易有關的”這個定語，是發(fā)達國家為避免發(fā)展中國家攻擊它們把不相關的問題納入到多邊貿(mào)易談判中而采取的障眼法。）
　　2.《服務貿(mào)易總協(xié)定》
　　《服務貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)是與GATT平行的獨立的多邊貿(mào)易協(xié)定，對國際投資也具有直接影響，因為服務貿(mào)易與投資的關系十分密切，要提供服務就往往需要在當?shù)卦O立機構(gòu)或商業(yè)場所，這必然涉及到外資能否進入服務業(yè)及其待遇問題。
　　《服務貿(mào)易總協(xié)定》所確定的與投資有關的規(guī)則包括：(1)各國應盡可能地開放國內(nèi)服務業(yè)市場，承擔相互給予跨國服務和服務提供者以最惠國待遇和政策法規(guī)透明度的一般義務；(2)以具體承諾的方式明確外國服務和服務提供者能享受市場準入的具體部門、分部門或服務提供方式；(3)凡屬于市場準入的服務領域，不得限制外國服務提供者的數(shù)量，限制服務投資的金額或股權、服務交易金額和服務業(yè)務量，限制特定服務部門及服務所需雇傭的自然人的數(shù)量，或者采取其他具有同樣效果的措施；(4)凡屬于市場準入的服務領域，成員國應按具體承諾的條件承擔國民待遇義務，確保外國的服務和服務業(yè)投資不受歧視待遇。
　　3.《補貼與反補貼措施協(xié)議》
　　WTO規(guī)則所指的補貼是指在某一成員國的領土內(nèi)，由政府或任何公共機構(gòu)向企業(yè)提供的財政資助，以及采取任何形式的收入支持或價格支持，和由此而給予的某種優(yōu)惠。補貼是發(fā)展本國經(jīng)濟（包括吸引外資）的一種方法，但是，在國際貿(mào)易中，對外國同類產(chǎn)品生產(chǎn)者而言，補貼是一種變相的不正當競爭手段，造成了不公平貿(mào)易的產(chǎn)生，因此，應予限制和禁止。根據(jù)《補貼與反補貼措施協(xié)議》，補貼分為禁止使用的補貼、可申訴的補貼以及不可申訴的補貼三種，對于禁止使用的補貼和可申訴的補貼，受損害的成員國可以采取反補貼措施或救濟方法對其損失予以彌補。
　　當然，除了上述三個協(xié)議之外，WTO的其他協(xié)議對國際投資關系也產(chǎn)生著不同程度的影響。如《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》，該協(xié)定不僅對各國有關知識產(chǎn)權的國內(nèi)立法產(chǎn)生重大影響，而且也對各國外資法中的知識產(chǎn)權規(guī)定提出了要求。因為知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權是可以用于投資的，知識產(chǎn)權的保護不力將可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術且低成本復制出口。所以，保護知識產(chǎn)權也有助于保護國際投資、促進國際投資的發(fā)展。（注：余勁松：《論國際投資法的晚近發(fā)展》，《法學評論》1997年第6期。）
　　二、我國外資法與WTO多邊協(xié)議的沖突及其完善
　　總體而言，中國一旦加入WTO，其多邊協(xié)定將對我國外資法產(chǎn)生全面而深刻的影響，因為WTO多邊協(xié)定所確定的與投資有關的規(guī)則，代表著國際投資法領域最新、最重大的發(fā)展，而且與各成員國息息相關，我國外資法必須積極而全面地適應這些多邊規(guī)則的要求。然而，反觀我國外資法，與WTO多邊協(xié)議的沖突則主要表現(xiàn)在關于外資待遇和外資準入兩個方面：
　　1.關于外資待遇
　　《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》和《服務貿(mào)易總協(xié)定》均規(guī)定了給予成員國以國民待遇的義務。所謂國民待遇，指一國在經(jīng)濟活動和民事權利方面給予其境內(nèi)外國國民的待遇不低于其給予本國國民的待遇。
　　我國現(xiàn)行外資法紛繁復雜，但從整體上看，對外資的待遇表現(xiàn)為一定范圍的國民待遇、優(yōu)惠待遇和差別待遇三個方面。（注：鄒立剛：《TRIMS協(xié)定與我國對外資的待遇標準》，《法商研究》1999年第1期。）在一些對國家安全與社會公共利益沒有不利影響的領域，我國一般給予外資國民待遇。主要表現(xiàn)在：司法行政救濟方面（注：如《民事訴訟法》第15條的規(guī)定。）；一定范圍內(nèi)的投資活動方面（注：如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第64條的規(guī)定。）；投資財產(chǎn)保護的某些方面（注：如《商標法》、《專利法》、《著作權法》等知識產(chǎn)權法的規(guī)定。）；《公司法》對內(nèi)外資逐步實現(xiàn)統(tǒng)一的企業(yè)組織制度；對內(nèi)外資實行同一的流轉(zhuǎn)稅；對內(nèi)外資實行統(tǒng)一的結(jié)售匯制度；內(nèi)外資適用統(tǒng)一的安全生產(chǎn)、勞動保護、環(huán)境保護、生產(chǎn)質(zhì)量標準、商品檢驗、衛(wèi)生檢疫制度；等等。優(yōu)惠待遇主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠上，外資享有所得稅減免、利潤再投資退稅、關稅減免等優(yōu)惠。差別待遇則主要體現(xiàn)在：限制外商投資的領域，尤其是服務業(yè)領域；要求外商投資企業(yè)所需的原材料、燃料、配套件等物資在同等條件下應盡先在中國購買（注：如《外資企業(yè)法》第15條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條及《實施條例》第57條的規(guī)定。）；外商投資企業(yè)在中國市場銷售產(chǎn)品應當依照經(jīng)批準的銷售比例進行，鼓勵或要求外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口（甚至將產(chǎn)品出口作為設立外資企業(yè)的條件之一）和保持外匯收支平衡（注：如《外資企業(yè)法》第3條、第18條及其《實施細則》第45條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第29條及其《實施細則》第38條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條及其《實施條例》第60條的規(guī)定。）；以產(chǎn)頂進和進口替代（注：轉(zhuǎn)引自鄒立剛：《TRIMS協(xié)定與我國對外資的待遇標準》，《法商研究》1999年第1期�；�于《關于中外合資經(jīng)營企業(yè)產(chǎn)品以產(chǎn)頂進辦法的規(guī)定》，歷年來有關部門制定的清單上以產(chǎn)頂進產(chǎn)品多達1751種。參見李萬強：《我國外資法規(guī)的若干問題》，《國際經(jīng)濟合作》1995年第4期。）；等等。
　　從現(xiàn)行外資法對外資待遇的規(guī)定看，與WTO多邊協(xié)定的首要沖突是差別待遇的規(guī)定。規(guī)定外資投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等在同等條件下應盡先在中國購買，可能被認定為《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》所禁止的當?shù)爻煞忠�求或替代進口；鼓勵或要求外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口以及規(guī)定產(chǎn)品的內(nèi)外銷比例，可能被認定為《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》所禁止的貿(mào)易平衡要求。這些差別待遇的規(guī)定，對外資構(gòu)成了形式上或事實上的歧視，應予修改。
　　沖突之二是優(yōu)惠待遇的規(guī)定。顯然《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》只關心成員國對經(jīng)營要求措施的禁止，而不關心投資激勵措施（因為經(jīng)營激勵措施可以給處于資本輸出國地位的發(fā)達國家?guī)�來更多的利益），但是如果這些投資激勵措施構(gòu)成“禁止使用的補貼”或“可申訴的補貼”，則將受到《補貼與反補貼措施協(xié)議》的制約。由此，為增加外匯收入，我國對于外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口給予的所得稅和關稅減免等優(yōu)惠措施，如果不被認定為扭曲貿(mào)易的投資措施，就可能會被認定為一種補貼措施而受到其他成員國的反補貼制裁。對此，我國需要根據(jù)該協(xié)議規(guī)則的安排，逐步取消禁止使用的補貼和可申訴的補貼。
　　總之，外資待遇發(fā)展的趨勢是實行國民待遇。當然，對外資實行國民待遇，并不意味著內(nèi)資和外資的絕對平等。任何主權國家都不是對外資實行絕對的國民待遇、而是可以根據(jù)國家安全、社會公共利益、傳統(tǒng)民族產(chǎn)業(yè)、特殊自然資源等需要，保留國民待遇的合理例外，這并不違背國民待遇的原則。我國即使加入了WTO，也只承擔與本國社會和經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的義務，可以援引WTO有關協(xié)定的例外條款暫時背離國民待遇的義務，依法維護自己的權益。值得注意的是，如果暫時背離國民待遇義務是為了扶持國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)，則對幼稚產(chǎn)業(yè)的保護要適度。其原因在于：對“幼稚產(chǎn)業(yè)”的準確定位并不易做到，而且一旦確定為“幼稚”產(chǎn)業(yè)，又容易形成既得利益集團，長期依賴國家的保護政策，不求進取，久而久之則形成“侏儒”產(chǎn)業(yè)。在這方面，已有他國的經(jīng)驗和教訓可供借鑒。如：巴西的飛機工業(yè)在保護政策下經(jīng)過了幾十年，仍然無法在國際市場上競爭。而韓國對幼稚產(chǎn)業(yè)實行開放型保護，定期進行業(yè)務評估，競爭力提高快的企業(yè)繼續(xù)保護，直至完全有能力在市場上競爭；業(yè)績不佳的企業(yè)則取消保護，任其破產(chǎn)。韓國的汽車工業(yè)正式在這種政策下頂住了外國汽車進口的沖擊，迅速發(fā)展起來，不僅滿足了國內(nèi)需要，而且大量出口。（注：張向晨：《發(fā)展中國家與WTO的政治經(jīng)濟關系》，法律出版社2000年版，第168頁。）
　　2.關于外資準入
　　外資準入與外資待遇其實是一個問題的兩個方面。外資待遇是前提和基礎，外資準入則是外資待遇的具體表現(xiàn)。根據(jù)國家主權原則，一國有權決定外資進入的領域及從事經(jīng)營活動的條件，但是，WTO多邊協(xié)定要求各成員國盡可能全面地開放國內(nèi)市場，尤其是《服務貿(mào)易總協(xié)定》的達成，加速了放寬外商投資范圍及外資準入限制的進程。
　　我國于1995年6月頒布了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》，根據(jù)我國利用外資和經(jīng)濟發(fā)展的實際需要，分鼓勵類、限制類、允許類、禁止類明確外商投資產(chǎn)業(yè)的方向，同時第一次具體提出了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》。1997年12月31日，又對《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》進行了修改。近些年來，基于國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展和利用外資經(jīng)驗的豐富，我國允許外商投資的領域不斷擴大，許多新的領域如航空、零售、金融、外貿(mào)、會計師事務所、律師事務所、旅行社等行業(yè)也逐步向外商開放，不過在地域、數(shù)量、股權、業(yè)務范圍等方面仍有限制。但是，與發(fā)達國家所開放的市場相比，我國的外資準入領域與發(fā)達國家的期望還是有較大差距的。
　　對于這種沖突，我國應本著實事求是的原則，根據(jù)自身經(jīng)濟的發(fā)展和需要，在談判中維護應有權益。同時，可通過《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的及時調(diào)整和有效引導，進一步向外資放開競爭性產(chǎn)業(yè)，擴大石油化工、建筑業(yè)等行業(yè)利用外資的規(guī)模，有區(qū)別、有重點地吸收外資開發(fā)利用礦產(chǎn)資源，有步驟地推進服務貿(mào)易的對外開放，積極進行旅游資源開發(fā)、水上運輸?shù)阮I域利用外資的試點，擴大國內(nèi)商業(yè)、旅行社開放的試點范圍，擴大會計、法律咨詢服務業(yè)和航空運輸、代理業(yè)務等領域的開放，有步驟、有控制地開放金融和通信等領域的試點。（注：曹建明、賀小勇：《依法治國與對外經(jīng)貿(mào)立法》（中），《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》1998年第11期。）需要重視的是，我國應進一步完善外資審批制度，逐步取消目前根據(jù)外資規(guī)模確立審批權限及相關制度的做法，改為主要依據(jù)外資進入產(chǎn)業(yè)的類別建立審批制度，對于鼓勵類和允許類的外資進入應予以放開。
　　三、應制定統(tǒng)一的《外資管理法》，作為調(diào)整我國外商投資的基本法
　　改革開放以來，我國制定的調(diào)整外資的法律、法規(guī)已達200多項。由于諸多復雜的原因，20年的外資立法主要采用了特別立法和單行立法的體例，并且所規(guī)范的著眼點不在于“外商投資”本身，而是放在“外商投資企業(yè)”身上，從而使得《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》成為了我國調(diào)整外商投資的三個基本法律。（注：其實，把對外商投資的法律規(guī)制僅僅看作是對外商投資企業(yè)的法律規(guī)制是片面的，這樣并不能有效地把握規(guī)制外商投資中的規(guī)律性問題。本文認為，著眼點應放在規(guī)制“外商投資”上，圍繞“外商投資”的這一具有特殊性質(zhì)之投資的相關問題進行專門的調(diào)整，才應該是一國外資法的基本責任。）之后的多數(shù)立法，均圍繞這三個基本法律展開，逐個問題，逐個規(guī)范。同時，在這三個基本法律中，既有政府管理法的規(guī)定，也有企業(yè)組織法的規(guī)定；既有對具有外資特殊性質(zhì)之相關問題的規(guī)定，也有對稅收、外匯、海關進出口、土地、信貸、會計、勞動關系等不具外資特殊性質(zhì)之問題的規(guī)定。如此立法，必然導致不同類型的外商投資企業(yè)有著不同的法律來調(diào)整，同時在具體規(guī)定上存在內(nèi)容繁瑣、重復、交叉甚至相互矛盾的問題。
　　我國外資法的這一現(xiàn)狀與加入WTO也是不相適應的。WTO多邊協(xié)定中有一項重要的原則——“透明度原則”，它與“貿(mào)易自由化”和“穩(wěn)定性”一起，構(gòu)成建立WTO三個主要目標�！巴该鞫仍瓌t”要求各成員國將其涉及或影響貿(mào)易的國內(nèi)法律、法規(guī)、可依據(jù)的司法判決以及與他國簽訂的條約等予以公布，以讓其他成員國知曉。據(jù)此，加入WTO以后，如果我國將現(xiàn)行外資法（嚴格說是“外資法群”）予以公布，其他成員國將會無所適從。
　　鑒于此，我國應對現(xiàn)行外資法進行徹底的結(jié)構(gòu)調(diào)整，制定統(tǒng)一的《外資管理法》作為調(diào)整外商投資的基本法律。其內(nèi)容主要是涉及政府管理外資的特殊性問題，包括外資準入、外資審批、外資待遇、外資保護、對外資的鼓勵、對外資的管理以及投資爭議解決等問題，至于企業(yè)組織制度層面上的規(guī)范應統(tǒng)一適用于國內(nèi)的市場主體立法，如《公司法》、《獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》等，同時，對于不具外資特殊性的稅收、外匯、海關進出口、土地、信貸、會計、勞動關系等有關企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中的一般性問題，也應統(tǒng)一適用于國內(nèi)的《稅法》、《外匯管理法》、《海關法》、《土地法》、《金融法》、《會計法》、《勞動法》等部門法。只有進行如此結(jié)構(gòu)性調(diào)整，才既能對具備外商投資特殊性的問題進行專門的調(diào)整，又能適應市場經(jīng)濟對立法所提出的要求，同時也公平內(nèi)外資企業(yè)的待遇。
　　應該說，目前制定統(tǒng)一的《外資管理法》的條件已比較成熟：三大外商投資企業(yè)法的內(nèi)容和立法體例基本相似，許多重復的內(nèi)容可以統(tǒng)一規(guī)定在一部統(tǒng)一的《外資管理法》中。有關外商投資的部門法律已經(jīng)相繼統(tǒng)一。如：在稅收方面，隨著我國新稅制的改革，外商投資企業(yè)開始與內(nèi)資企業(yè)適用統(tǒng)一的稅收制度；在外匯管理方面，《外匯管理條例》已經(jīng)統(tǒng)一適用于境內(nèi)金融機構(gòu)及其客戶，外商投資企業(yè)，以及其他境內(nèi)機構(gòu)和個人；在會計制度上，在1993年12月《會計法》修改實施的同時，財政部發(fā)布《外商投資企業(yè)執(zhí)行新會計制度的補充規(guī)定》，使適用于外商投資企業(yè)法的會計制度與內(nèi)資企業(yè)的一般會計制度得以統(tǒng)一；新頒布的《合同法》，統(tǒng)一了原有的《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術合同法》，對內(nèi)對外簽訂并履行合同的交易行為適用統(tǒng)一的法律規(guī)范，對于屬于涉外合同類的中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同，將與涉內(nèi)合同一樣受《合同法》調(diào)整。此外，外貿(mào)進出口、海關等方面的法規(guī)也已日益統(tǒng)一。（注：張梅：《外商投資企業(yè)法律的統(tǒng)一》，沈四寶：《中國投資法律指南》，法律出版社2000年版。）這些均為我國制定統(tǒng)一的《外資管理法》創(chuàng)造了條件。

1

2

無因性概念，是德國概念法學的抽象思維的產(chǎn)物，最早發(fā)端于德國法學家薩維尼，并在其巨著《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中得到系統(tǒng)闡述，而且得到德國立法的充分采納。在德國法上，無因行為并不以物權行為為限，所謂準物權行為（如債權讓....

3

4

一、  什么是“儲蓄實名制”

2000年4月1日起由國務院頒布施行的《個人存款賬戶實名制規(guī)定》確立了我國的儲蓄實名制。
人存款賬戶是指公民個人在中華人民共和國境內(nèi)依法設立的經(jīng)營個人存款業(yè)務的金融機構(gòu)開立的人民幣、外幣存款賬戶，包括....

5

6

[案情]
原告（反訴被告、被上訴人）：廣西欽州市海泰船舶修理有限公司。住所：欽州市七里橋口岸新村港監(jiān)大樓3樓。
被告（反訴原告，上訴人）：廣西中安海洋運輸有限公司。住所：南寧市民族大道85號南豐大廈15樓。
原告訴稱，1999年1月，....

7

8

關鍵詞：公路建設承包　合同　違約　責任
　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法....

9

10