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中國的跨界破產(chǎn)法：現(xiàn)狀、問題及發(fā)展/石靜遐
中國的跨界破產(chǎn)法：現(xiàn)狀、問題及發(fā)展/石靜遐 中國的跨界破產(chǎn)法：現(xiàn)狀、問題及發(fā)展
石靜遐
（法學(xué)博士，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授）
在研究中國破產(chǎn)法的現(xiàn)狀（集中在有關(guān)跨界破產(chǎn)的立法空白及不成熟的司法實(shí)踐）和引起廣泛關(guān)注的廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案的基礎(chǔ)上，作者根據(jù)國際上的最新發(fā)展，特別是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨界破產(chǎn)示范法和歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則中的一些重要原則，對中國的跨界破產(chǎn)立法提出了若干建議：在普遍性原則與地域性原則的基礎(chǔ)問題上，應(yīng)當(dāng)采取較為開放的態(tài)度，并應(yīng)設(shè)計(jì)具體的制度去支持；在管轄權(quán)方面，既要維護(hù)中國債權(quán)人的利益，同時也需要適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)自限；最后，應(yīng)注意加強(qiáng)跨界破產(chǎn)案件中的國際合作，對外國破產(chǎn)程序給予合適的承認(rèn)與協(xié)助。
跨界破產(chǎn)（cross-border insolvency）也稱跨國破產(chǎn)、國際破產(chǎn)、涉外破產(chǎn)等，它是指在一個破產(chǎn)案件中，債權(quán)人、債務(wù)人或破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)位于兩個或兩個以上的國家或法域。在這種情況下，處理該破產(chǎn)案件會涉及到不同法律，因而產(chǎn)生了諸多困難的問題。近些年來，隨著貿(mào)易和投資在全球范圍內(nèi)不斷發(fā)展，跨界破產(chǎn)案件的發(fā)生與日俱增。但長期以來，對跨界破產(chǎn)領(lǐng)域法律問題的解決卻是非常混亂而不一致的。鑒于各國的破產(chǎn)立法經(jīng)常與其不同的政治目標(biāo)及法律文化背景有密切聯(lián)系， 因此對跨界破產(chǎn)的國際協(xié)調(diào)一直存在諸多困難。1 但值得注意的是，最近幾年在該領(lǐng)域中出現(xiàn)的一些法律文件，如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）1997年通過的跨界破產(chǎn)示范法（Model Law on Cross-Border Insolvencies，下稱“示范法”）、歐盟理事會2000年通過的破產(chǎn)程序規(guī)則（EU Regulation on Insolvency Proceedings，下稱“歐盟規(guī)則”）等，正在獲得越來越多的理解與支持。2
中國二十多年來貫徹改革開放政策，逐步從一個落后國家成長為國際社會的重要力量。特別是中國加入世界貿(mào)易組織后，外國投資與貿(mào)易將得到進(jìn)一步的飛速發(fā)展，貨物和服務(wù)的生產(chǎn)及銷售也將日益全球化，中國將不可避免地面臨越來越多的跨界破產(chǎn)案件。但遺憾的是，破產(chǎn)法在中國的發(fā)展比較緩慢，其對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要促進(jìn)作用長期以來被忽視了。3 盡管有少數(shù)幾個案件或許能夠暗示中國法院對跨界破產(chǎn)的某種態(tài)度，但缺乏具體規(guī)定不可避免地會導(dǎo)致實(shí)踐中的困難與不便。這種現(xiàn)狀產(chǎn)生了許多問題，正如下文將要談到的廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案所表現(xiàn)出來的那樣。本文的主要目的在于檢視目前中國跨界破產(chǎn)所存在的問題，然后結(jié)合國際實(shí)踐，對未來的發(fā)展提出若干建議。
一、中國跨界破產(chǎn)的立法現(xiàn)狀
中國現(xiàn)行的破產(chǎn)立法主要包括1986年《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（下稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）、1991年《民事訴訟法》第19章“破產(chǎn)還債程序”以及相應(yīng)的司法解釋和其它相關(guān)法規(guī)。4 中國沒有對各類企業(yè)、實(shí)體統(tǒng)一適用的破產(chǎn)法，也沒有自然人破產(chǎn)的法律制度。《企業(yè)破產(chǎn)法》僅適用于國有企業(yè)，《民事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定則適用于非國有的企業(yè)法人。
（一）有關(guān)跨界破產(chǎn)的法律空白
《企業(yè)破產(chǎn)法》包括6章43條，主要內(nèi)容涉及破產(chǎn)申請和案件受理、債權(quán)人會議、和解與整頓、破產(chǎn)宣告和清算等。作為新中國第一部破產(chǎn)法，該法實(shí)際上包含了雙重政策目標(biāo)，即限制大量適用破產(chǎn)救濟(jì)措施，同時強(qiáng)調(diào)和解。考慮到大量適用企業(yè)破產(chǎn)法將會潛在地導(dǎo)致大量工人失業(yè)，產(chǎn)生嚴(yán)重的社會和政治問題，因此破產(chǎn)法在中國更多地只是作為破產(chǎn)威脅的一種工具。5 此外，缺乏真正的市場環(huán)境與相關(guān)配套立法也在某種程度上導(dǎo)致了對破產(chǎn)法的消極適用。一些因素，例如對公司效率的不精確分析、破產(chǎn)對銀行和其它國有公司的影響、政府對司法活動的干預(yù)等，均使中國法院不是很積極地適用破產(chǎn)法去清算破產(chǎn)的國有企業(yè)。于是，盡管實(shí)際存在著大量的技術(shù)上已經(jīng)破產(chǎn)的國有企業(yè)，但中國法院受理的破產(chǎn)案件仍是非常少的。6
中國現(xiàn)行立法在跨界破產(chǎn)問題上是一個立法空白。如上所述，《企業(yè)破產(chǎn)法》僅適用于國有企業(yè)，對任何外商投資企業(yè)均不適用。7 同時，該法沒有關(guān)于跨界破產(chǎn)的任何規(guī)定。《民事訴訟法》中的有關(guān)規(guī)定盡管可以適用于涉外企業(yè)法人，但其內(nèi)容更為簡單，未涉及跨界破產(chǎn)的特殊問題。其它有關(guān)外商投資企業(yè)的法律法規(guī)在這一問題上均未有規(guī)定。
需要提及的是，曾有廣東和深圳的地方性法規(guī)比較簡單地涉及到外商投資企業(yè)的破產(chǎn)問題，它們分別是《廣東省經(jīng)濟(jì)特區(qū)涉外公司條例》8（下稱《廣東條例》）和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)涉外公司破產(chǎn)條例》9（下稱《深圳條例》）。《深圳條例》第5條規(guī)定，依外國破產(chǎn)法宣告的破產(chǎn)，對破產(chǎn)人在特區(qū)的財(cái)產(chǎn)不發(fā)生效力。這樣規(guī)定主要是為了保護(hù)中國公司和債權(quán)人的利益。從純粹保護(hù)主義的觀點(diǎn)來看，這種方法可能是正確的。但特區(qū)法院拒絕承認(rèn)外國破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)人位于特區(qū)財(cái)產(chǎn)的效力，那么外國清算人為獲得這些財(cái)產(chǎn)，需要重復(fù)提起針對債務(wù)人的破產(chǎn)案件。雙重程序所需的費(fèi)用必然會縮減可供債權(quán)人分配的財(cái)產(chǎn)數(shù)額。同時，《深圳條例》也未回答特區(qū)法院宣告的破產(chǎn)對破產(chǎn)人在境外財(cái)產(chǎn)的效力如何。
《廣東條例》第40條規(guī)定，合資公司、合作公司和外資公司的客商在境外宣告破產(chǎn)，其在特區(qū)的財(cái)產(chǎn)，可由客商本人或委托代理人提出處分意見。在實(shí)踐中，當(dāng)外國債權(quán)人或清算人希望取得債務(wù)人位于廣東境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)時，股份轉(zhuǎn)讓的方法比直接移交更容易被接受一些。10 但對于不同類型的外商投資企業(yè)，股份轉(zhuǎn)讓可能會有不同的要求。外商獨(dú)資企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓程序一般比中外合資和中外合作企業(yè)的程序簡單一些。后者應(yīng)取得中方的同意，目的在于保護(hù)中方的利益免受由于外方破產(chǎn)帶來的過多消極影響，但前者并無此要求。11 此外，股份轉(zhuǎn)讓還需要經(jīng)過當(dāng)?shù)厥腥嗣裾呐鷾?zhǔn)。轉(zhuǎn)讓客商資產(chǎn)所得的款項(xiàng)，扣除核算費(fèi)用、國家稅收和境內(nèi)的其他債務(wù)后，全部由客商代理人處理。12 這些規(guī)定體現(xiàn)了原則性和靈活性的結(jié)合。一方面，客商在境外的破產(chǎn)并不剝奪他處分其位于廣東境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)的權(quán)力。另一方面，通過股份轉(zhuǎn)讓的方式允許代理人取得客商在廣東境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，將其合并到境外程序中用于分配，并不影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，因此保護(hù)了中方的利益。但在實(shí)踐中，一旦外方投資者在境外破產(chǎn)，很難做到絕對不影響外商投資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。同時，這些規(guī)定也招致了不少批評，特別是在有關(guān)資產(chǎn)處置的行政干預(yù)方面。
（二）有關(guān)跨界破產(chǎn)的司法實(shí)踐
盡管目前中國法律未規(guī)定跨界破產(chǎn)的問題，但有關(guān)案件在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在。特別是一旦外國投資者（無論是個人還是公司）在境外被宣告破產(chǎn)，其位于中國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)地位必然會成為一個需要處理的現(xiàn)實(shí)問題。有關(guān)跨界破產(chǎn)的立法空白在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了不少困難，茲有幾個案例暗示了人民法院在解決這些問題時并不一致的實(shí)踐與態(tài)度。
1. 南洋紡織品商行宣告破產(chǎn)案
南洋紡織品商行倒閉是首例外商投資企業(yè)在特區(qū)失敗的案例。該商行由一家香港公司經(jīng)營，屬于外商獨(dú)資企業(yè)。1983年，該商行發(fā)生資不抵債的情況，當(dāng)時對其控股的母公司正在香港法院進(jìn)行清算。香港法院任命的接管人（receiver）到深圳有關(guān)部門要求接管該商行在深圳的財(cái)產(chǎn)。法院只是簡單地允許該接管人和當(dāng)?shù)卣M(jìn)行談判。談判結(jié)果是接管人成功地控制了該商行位于深圳的財(cái)產(chǎn)，并將其用于香港的清算程序進(jìn)行分配。13 當(dāng)時有關(guān)法律完全沒有規(guī)定對這類問題應(yīng)如何解決，是否承認(rèn)香港程序也無先例可以借鑒。實(shí)際上，法院對該案的處理并沒有按照正式的破產(chǎn)程序來進(jìn)行。14 但該案提示人們應(yīng)當(dāng)重視外商投資企業(yè)的破產(chǎn)問題，這也許在某種程度上導(dǎo)致了1986年《深圳條例》的出臺。
2、荔灣區(qū)建筑公司案
在“荔灣區(qū)建筑公司訴歐美中國財(cái)產(chǎn)有限公司案”中，被告是一家在香港注冊的公司，與原告簽訂了幾個合同。由于被告對合同的違約，原告在廣州某法院提起訴訟。之后被告在香港進(jìn)入清算程序，使案件變得復(fù)雜起來。在該案中，法院作出的裁決主要是依據(jù)合同法原則，而很少關(guān)注香港的清算程序。15 進(jìn)一步而言，法院的裁決沒有承認(rèn)香港程序中任命的清盤人，認(rèn)為其缺乏在大陸的訴訟中代表被告的資格。因此，香港清盤人不能行使諸如《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予清算組的權(quán)力。16 從跨界破產(chǎn)的角度來看，中國法院實(shí)際上適用了地域性方法來解決該案的問題。法院裁決的主要目的在于保護(hù)原告的權(quán)益，也符合當(dāng)時生效的《廣東條例》中的若干原則。17
3、國際商業(yè)信貸銀行深圳分行破產(chǎn)案
國際商業(yè)信貸銀行（Bank of Commerce and Credit International, BCCI）是一家總部設(shè)在盧森堡的跨國銀行集團(tuán)，曾在世界各國設(shè)有許多子公司和分支機(jī)構(gòu)，在中國深圳也設(shè)有一家分行。1990年之后，BCCI 先后被六七十個國家的法院宣告破產(chǎn)。中國銀行深圳分行，作為BCCI深圳分行的最大債權(quán)人，也向深圳中院提起宣告BCCI破產(chǎn)、并進(jìn)入破產(chǎn)還債程序的請求。深圳中院在1992年受理了該案。根據(jù)中國債權(quán)人的申請，深圳中院迅速凍結(jié)了BCCI深圳分行位于中國的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《深圳條例》第5條和《民事訴訟法》第243條的規(guī)定，深圳中院任命了清算組，負(fù)責(zé)BCCI深圳分行的清算。清算組的報告表明，BCCI深圳分行在中國的財(cái)產(chǎn)大約有2000萬美元，而其負(fù)債達(dá)到8000萬美元。中國債權(quán)人在深圳中院開始的破產(chǎn)程序中得到了相應(yīng)的分配。18 BCCI破產(chǎn)案在20世紀(jì)90年代是頗具影響的跨界破產(chǎn)案，盡管在該案中存在全球清算程序，但中國債權(quán)人沒有參加BCCI的全球清算。19 在處理跨界破產(chǎn)問題上，該案可以作為中國法院采取地域性方法的一個例證。
當(dāng)然，僅從非常有限的幾個案例來概括中國關(guān)于跨界破產(chǎn)的司法實(shí)踐是非常困難同時也是很不全面的。但可以看出，目前立法缺乏這方面的規(guī)定，導(dǎo)致中國法院經(jīng)常在實(shí)踐中感到無所適從。毋庸置疑，保護(hù)中國債權(quán)人利益是一個重要的而且完全可以理解的考慮因素，但是如果缺乏對目前國際實(shí)踐的了解與接受，隨著各國間相互依存度越來越高，這一目的的實(shí)現(xiàn)恐怕將會越來越困難。更重要的是，跨界破產(chǎn)國際合作的觀念對中國法院來講仍然是很新的概念，這對進(jìn)一步吸引外資和貿(mào)易、加強(qiáng)國際經(jīng)濟(jì)合作是非常不利的。最近，廣東省某中級人民法院作出的一份民事裁定承認(rèn)了意大利法院作出的某破產(chǎn)判決的法律效力。這可能是中國法院正式承認(rèn)外國破產(chǎn)判決的第一起案件，對于破產(chǎn)案件的國際合作具有重要的意義。
二、跨界破產(chǎn)面臨的問題
――對廣信破產(chǎn)案的若干分析
1999年1月16日，廣東國際信托投資公司（下稱廣信）由于不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被廣東省高級人民法院根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》宣告破產(chǎn)。作為中國第一起有重要影響的國有金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)案，廣信案以其所涉及的財(cái)產(chǎn)及外債數(shù)額之大，迅速引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。該案至今尚未審結(jié)，但其中有不少值得注意的法律問題，有必要進(jìn)行較為詳細(xì)的分析。
（一）對債權(quán)人的公平待遇及外債登記問題
對所有債權(quán)人的公平待遇在各國破產(chǎn)法中都是最核心的原則之一。但對審理廣信案的中國法院來講，做到這一點(diǎn)并非很容易。廣信的債權(quán)人來自許多不同的國家，而中國法律要求外債必須進(jìn)行登記也使這一問題變得更為復(fù)雜。
1、外國債權(quán)人與中國債權(quán)人
除個人存款人外，廣信有240多家中外債權(quán)人，分別來自大陸、香港、澳門、美國、日本、泰國、澳大利亞等國家和地區(qū)。中國以前對問題金融機(jī)構(gòu)的清算往往是由央行采取行政關(guān)閉的辦法，外國債權(quán)人基本上獲得了全額償付。20 但在廣信倒閉后，央行在1998年10月6日發(fā)布的關(guān)閉廣信公告中，只是提到向國家外匯管理局（下稱“外管局”）登記的外債和個人存款人有優(yōu)先受償權(quán)。這實(shí)際上暗示中國政府沒有義務(wù)去承擔(dān)廣信的外債，外債不應(yīng)當(dāng)被期待象以往那樣得到全額償付。21 之后，廣信破產(chǎn)更進(jìn)一步剝奪了外國債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，即使它們的債務(wù)向外管局進(jìn)行了登記。債權(quán)人，不論國外的還是國內(nèi)的，都應(yīng)當(dāng)無例外地自行承擔(dān)它們的經(jīng)營或交易風(fēng)險。22 這一舉措招致了來自外國債權(quán)人的強(qiáng)烈批評，因?yàn)樗鼈円幌蚱诖碛袃?yōu)先受償權(quán)。
但就破產(chǎn)法的原則而言，中國法院在這方面對中外債權(quán)人一視同仁的做法是完全正確的。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第37條第2款，對未擔(dān)保債權(quán)的償付順序?yàn)椋菏紫仁瞧飘a(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用，其次是稅收，最后是普通債權(quán)。外國債權(quán)人要求優(yōu)先償付是沒有任何法律根據(jù)的。如果外國債權(quán)人被給予優(yōu)先權(quán)，國內(nèi)債權(quán)人將明顯地處于不公平的地位。而且從國際實(shí)踐來看，屬于同一級別的債權(quán)人理應(yīng)享受同等的待遇，不論其國籍如何，沒有任何一個國家的破產(chǎn)法將外債置于比內(nèi)債優(yōu)先的地位。
2、已登記外債和未登記外債
另一個與債權(quán)人待遇有關(guān)的問題源于中國的現(xiàn)行法律要求所有的外債必須經(jīng)過外管局的同意并進(jìn)行登記。23 換言之，未登記的外債不應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)和執(zhí)行。在1999年10月22日舉行的廣信第二次債權(quán)人會議上，清算組通知債權(quán)人，在申報的總額為38.9億美元的債權(quán)中，只有24.33億美元的債權(quán)能夠被承認(rèn)。不被承認(rèn)的債權(quán)中有相當(dāng)一部分是未登記的外債。廣東省高院宣布了這一決定并給予債權(quán)人15天的異議期。24
異議之一涉及由廣信對其香港子公司提供的擔(dān)保。債權(quán)人認(rèn)為這種擔(dān)保不應(yīng)當(dāng)作為外債，因此不需要向外管局進(jìn)行正式的登記。25 但是，根據(jù)中國有關(guān)外債擔(dān)保的法律，被擔(dān)保人是指在中國的國內(nèi)企業(yè)、外商投資企業(yè)、國內(nèi)企業(yè)的全資子公司以及在境外注冊但中方持有股份的企業(yè)。26 因此，廣信對其香港子公司的擔(dān)保應(yīng)當(dāng)屬于外債的范疇，需要向外管局進(jìn)行登記。
應(yīng)當(dāng)指出的是，目前關(guān)于外債登記問題存在一種誤解，即外債一旦向外管局進(jìn)行登記，就等于取得了中國政府的擔(dān)保。但事實(shí)上外債登記的目的是為了監(jiān)測對外借貸活動并統(tǒng)計(jì)外債資料。27 這種登記可以使借貸者獲得使用人民幣的授權(quán)，在必要時用人民幣購買外匯以償付其債權(quán)人。因中國目前實(shí)行外匯管制，人民幣不能被自由兌換為外幣。因此，一旦中國的借貸者沒有足夠的外匯資金來償付其外債，則需要將其人民幣資產(chǎn)兌換為相應(yīng)的外幣以償付超過的部分。因此，外債登記無論如何只能被看作是監(jiān)測資金流向的一種手段，而非中國政府提供的擔(dān)保。換言之，已登記的外債并不構(gòu)成中國政府的主權(quán)債務(wù)，政府不承擔(dān)償還的義務(wù)。
3、個人存款人與公司債權(quán)人
除公司債權(quán)人外，廣信還有25000多個個人存款人。央行公告曾經(jīng)提及海外債權(quán)人和個人存款人享有優(yōu)先償付權(quán)。事實(shí)上，廣信的個人債權(quán)人的本金在破產(chǎn)程序之外得到了全額的償付（但不包括利息）。雖然存款人本金是由廣東省政府墊付資金進(jìn)行償還，而非從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中支付，但此舉仍然遭到了外國債權(quán)人的強(qiáng)烈批評。它們堅(jiān)持認(rèn)為，既然公告中涉及全額支付的一部分（至少本金部分），即優(yōu)先償付個人存款人，得到了兌現(xiàn)，則承諾的其它部分也是應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的。28
在某種程度上，這種批評是有點(diǎn)道理的，因?yàn)閷λ袀鶛?quán)人應(yīng)當(dāng)平等對待。
此外，廣信接受個人存款本身即是違法行為，因?yàn)閺V信在性質(zhì)上并非存貸款機(jī)構(gòu)。29 相應(yīng)地，受高息引誘的謀求“不合法”利益的存款人，本不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)。30 但鑒于中國目前缺乏個人存款保險制度，不支付個人存款必將導(dǎo)致嚴(yán)重的社會問題，因此廣東省政府這樣做是有其理由的。31
（二）安慰函（letter of comfort）
在廣信的許多借貸和資金市場交易中，廣東省政府對境外銀行或金融機(jī)構(gòu)提供了所謂的安慰函。這些信函中談到，在償還廣信所貸款項(xiàng)的本金與利息方面，廣東省政府將提供所有必要的支持。32 對不少拿到安慰函的境外借貸者而言，它們認(rèn)為自己是在向非常有實(shí)力的廣東省政府而不是向廣信這樣一個商業(yè)企業(yè)提供貸款，因此對所發(fā)放的貸款本金和利息的收回充滿信心。廣信最終走上破產(chǎn)道路使它們感到非常意外，其反應(yīng)也比較強(qiáng)烈。
但是，從法律意義上講，安慰函與正式的擔(dān)保是不同的。即使在道義上講，廣東省政府應(yīng)當(dāng)敦促廣信去積極償還其債務(wù)，但安慰函畢竟不具有境外借貸者所期待的法律上的拘束力，廣東省政府并沒有義務(wù)去償還廣信的負(fù)債。更重要的是，即使境外借貸者將安慰函視作擔(dān)保，那么中國相關(guān)的法律法規(guī)也早已禁止政府機(jī)關(guān)對外債提供擔(dān)保。33 因此，境外借貸者以安慰函中的承諾提出的債權(quán)要求沒有能夠獲得承認(rèn)。出現(xiàn)這樣的結(jié)果，一方面與地方政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的不規(guī)范行為有關(guān)，另一方面境外借貸者也必須為它們對中國法律的缺乏了解付出代價。
此外，當(dāng)廣信在進(jìn)行借貸活動時，它往往被外國銀行或金融機(jī)構(gòu)視為一個與廣東省政府有密切關(guān)系的公司，具有所謂非常過硬的背景。當(dāng)時，地方政府也確實(shí)經(jīng)常參與到企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動中去，政府的行政職能與經(jīng)濟(jì)職能沒有能夠完全分開。但是，近幾年中國的情況已經(jīng)發(fā)生了諸多變化。中國致力于建立和完善市場經(jīng)濟(jì)體制，讓一些嚴(yán)重虧損并且沒有挽救希望的公司破產(chǎn)，是優(yōu)勝劣汰的必經(jīng)之路，也是政府堅(jiān)持其政策的明證。34 在市場經(jīng)濟(jì)體制下，中國政府不應(yīng)再斥巨資對那些明顯沒有希望的企業(yè)進(jìn)行挽救。一個經(jīng)營管理及財(cái)務(wù)狀況混亂的公司，也不應(yīng)再指望僅僅憑借一些關(guān)系或從地方政府獲得的模糊的安慰函，能夠很容易地獲得信貸。在此意義上而言，廣信破產(chǎn)雖然暫時打擊了國際資本對中國市場的信心，但從長遠(yuǎn)看，政府真正實(shí)施市場經(jīng)濟(jì)的決心會使中國在國際上樹立更為積極的形象。35 在廣信案之后，那些往往依靠來自地方政府的非正規(guī)文件進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作的境外公司應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎，它們與中國企業(yè)的業(yè)務(wù)往來同樣應(yīng)嚴(yán)格遵守“貸款十誡”等市場經(jīng)濟(jì)的交易法則。36
（三）清算委員會的組成與可撤銷交易的問題
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條，清算組在破產(chǎn)程序中就破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配等享有非常廣泛的權(quán)力。至于清算委員會的組成，人民法院應(yīng)當(dāng)從企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員中指定。在廣信案中，廣東省高院任命的清算組成員來自中國人民銀行、廣東省政府、中國銀行、廣發(fā)證券、會計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所等。這種人員組成產(chǎn)生了一些問題，特別是可能存在的利益沖突以及影響清算程序的公平進(jìn)行等。37
例如，中國人民銀行關(guān)閉廣信的公告中，命令廣信的證券交易業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給廣發(fā)證券。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條，在破產(chǎn)案件被受理前6個月至破產(chǎn)宣告之日，破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行的某些交易可能會被認(rèn)為是無效的，這些行為包括私分或低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、對未到期的債務(wù)提前支付、非正常壓價出售財(cái)產(chǎn)等。破產(chǎn)企業(yè)有這些行為的，清算組有權(quán)向人民法院申請追回財(cái)產(chǎn)，所追回財(cái)產(chǎn)并入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配。因此，廣信證券業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)讓是否會損害全體債權(quán)人的利益，從而可能被質(zhì)疑為一項(xiàng)可撤銷交易，仍是一個問題。但由于清算組中有來自廣發(fā)證券的代表，其作為利害關(guān)系方存在于清算組，可能會潛在地阻止類似異議的提出。
除廣發(fā)證券外，清算組中還有成員來自中國銀行，它是廣信最大的債權(quán)人之一，同時也是債權(quán)人委員會的成員。清算組中還有廣東省政府的官員和廣信以前的管理人員。這些人所代表的各種利益之間很可能會發(fā)生各種各樣的沖突。同時，由于清算組在破產(chǎn)程序中對實(shí)現(xiàn)債權(quán)人平等的作用至關(guān)重要，如果清算組與債權(quán)人委員會成員之間發(fā)生利益沖突，則會妨礙債權(quán)人平等目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)說，產(chǎn)生這種狀況主要與《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定有關(guān)。該法雖然賦予清算組廣泛的權(quán)力，但對其人員組成的中立性卻未加以關(guān)注，在某種程度上帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)痕跡，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下破產(chǎn)程序的需要。
此外，廣信案還提出了一些別的問題，例如，怎樣實(shí)現(xiàn)廣信資產(chǎn)的最大化、節(jié)約破產(chǎn)成本、提高對債權(quán)人的整體償付率，如何有效收回廣信在境外的資產(chǎn)等。這些問題涉及到對廣信資產(chǎn)的變賣、考慮將廣信集團(tuán)的某些部分繼續(xù)運(yùn)營、甚至對整個案件進(jìn)行實(shí)體的合并審理以及請求境外法院承認(rèn)廣信破產(chǎn)判決等。就資產(chǎn)的變現(xiàn)方法而言，是否通過公開市場拍賣、或?qū)V信某部分作為繼續(xù)運(yùn)營的企業(yè)等，都將會產(chǎn)生一些問題。因?yàn)閺V信是國有企業(yè)，在其資產(chǎn)進(jìn)行拍賣時，外資購買這些資產(chǎn)可能會存在一些障礙。廣信在許多中國公司中以國有股或法人股的形式持有股份，而這些股份被轉(zhuǎn)讓給外方時也會存在障礙。這些障礙可能會使廣信在資產(chǎn)變現(xiàn)時難以得到最好的價值。38 此外，在廣信破產(chǎn)案中，廣信總公司和其三個子公司分別由廣東省高院、廣州市中院、深圳市中院開始的四個破產(chǎn)程序進(jìn)行清算。從實(shí)踐角度而言，可能將整個案件進(jìn)行實(shí)體合并審理會有益于全體債權(quán)人，這樣做一方面可以消滅所有關(guān)聯(lián)公司間的求償，另一方面可以節(jié)約訴訟成本，使程序更為經(jīng)濟(jì)。39 但這些重要問題在《企業(yè)破產(chǎn)法》中均無規(guī)定，也缺乏相應(yīng)的司法實(shí)踐，致使法院處理起來有些困難。廣信案再一次證明，中國目前的破產(chǎn)立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，但該案或許能夠作為加速中國破產(chǎn)法改革的催化劑。
三、未來的發(fā)展：改革與合作
（一）中國跨界破產(chǎn)立法的改革及其參照
近年來破產(chǎn)法的改革，特別是發(fā)展中國家和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家的破產(chǎn)法改革已日益成為國際法律界關(guān)注的焦點(diǎn)。隨著中國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，破產(chǎn)法的改革也在多年前已經(jīng)被提上國家議事日程。1994年全國人大組織成立了破產(chǎn)法起草小組，開始進(jìn)行統(tǒng)一的破產(chǎn)立法工作。1995年完成草案，至今歷經(jīng)多次修改但尚未提交通過。破產(chǎn)法草案的不少條款借鑒了國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，總體上看是一部較好的法案。但遺憾的是，該草案對跨界破產(chǎn)考慮得仍然不足，僅有一個條款來規(guī)范這一重要的問題。筆者以為，這樣做遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展對中國破產(chǎn)立法提出的需要。當(dāng)外國投資者在考慮是否將資金投向某個市場時，一個很重要的因素是分析該國的法律制度，這在很大程度上決定投資市場是否具有或具有多大吸引力。對一國法律制度的分析必然包括該國的破產(chǎn)制度所能給予債務(wù)人和債權(quán)人的保護(hù)。40 因此，對中國而言，發(fā)展先進(jìn)的、行之有效的跨界破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)程中非常關(guān)鍵的一步。
跨界破產(chǎn)的法律問題在中國屬于非常新的問題，這方面的立法經(jīng)驗(yàn)也相對欠缺。因此，在進(jìn)行立法時應(yīng)當(dāng)借鑒國際上比較成熟與完善的經(jīng)驗(yàn)。前已提到的聯(lián)合國跨界破產(chǎn)示范法與歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則在這方面可以提供很好的參考作用。示范法的談判有幾十個代表不同法律傳統(tǒng)的國家參與，因此其條文內(nèi)容充分考慮到了不同國家的要求，對解決跨界破產(chǎn)的困難問題提供了一套相對完善的規(guī)則。41 世界銀行將該示范法推薦作為最有效和最迅速的解決跨界破產(chǎn)問題的方法。該示范法有一個很重要的目的，就是促進(jìn)對外國破產(chǎn)程序的承認(rèn)和便利國際合作。為達(dá)到這一目的，示范法在一些關(guān)鍵問題上提供了若干較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，并試圖倡導(dǎo)相對一致的解決方法。42 示范法不僅可以被那些在現(xiàn)階段已經(jīng)實(shí)際面臨許多跨界破產(chǎn)案件的國家作為借鑒，而且對那些潛在地將會面臨越來越多的這類案件的國家更有參考價值。
目前有一些國家，如墨西哥和厄爾特里亞等，已經(jīng)采納了示范法。同時，示范法在不少國家得到了越來越多的支持，包括美國、英國、澳大利亞、新西蘭、南非等。隨著采納示范法的國家的逐步增多，從事國際貿(mào)易與投資的公司將會產(chǎn)生更多的信心，這對促進(jìn)各國的經(jīng)濟(jì)增長總體上是非常有利的。中國參與了示范法的談判。盡管從目前情況來看，中國完全采納示范法的原則還需要一段較長的時間，但在進(jìn)行破產(chǎn)立法時，適當(dāng)考慮示范法的內(nèi)容，將其作為中國解決跨界破產(chǎn)問題的重要參考無疑是非 中國的跨界破產(chǎn)法：現(xiàn)狀、問題及發(fā)展/石靜遐常有用的。
除示范法外，歐盟規(guī)則對跨界破產(chǎn)問題的協(xié)調(diào)在該領(lǐng)域也是一個非常重要的貢獻(xiàn)。該規(guī)則的前身是《歐盟關(guān)于破產(chǎn)程序的公約》（EU Convention on Insolvency Proceedings）。43 盡管該公約由于英國拒絕簽署而最終未能生效，但它被廣泛地認(rèn)為是歐洲協(xié)調(diào)跨界破產(chǎn)問題40多年努力的一個里程碑。44 所幸的是，該公約最終被發(fā)展為一份規(guī)則，并已被歐盟部長理事會于2000年5月29日通過，將于2002年5月31日生效。中國有必要關(guān)注歐盟規(guī)則的內(nèi)容，因?yàn)樗c示范法一樣，也代表了該領(lǐng)域中最好的一些實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。從對跨界破產(chǎn)問題的協(xié)調(diào)程度來講，區(qū)域性的歐盟規(guī)則比示范法還要高一些。
（二）跨界破產(chǎn)的國際合作
跨界破產(chǎn)中的國際合作對于防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的分散、使資產(chǎn)價值最大化（例如將位于兩國的生產(chǎn)設(shè)備合起來出售的價值會大于分散出售的價值）或?yàn)槠髽I(yè)的重整找到最優(yōu)的解決方案等具有特殊的意義，因而對成功處理這類案件是至關(guān)重要的。在這方面有幾個基本的問題需要討論。
1、普遍性原則與地域性原則
在討論如何有效處理跨界破產(chǎn)問題的時候，普遍性原則（universalism）與地域性原則（territorialism）始終是兩個最主要的出發(fā)點(diǎn)。45 在通常意義上而言，普遍性原則主張由一個中心法院對債務(wù)人的破產(chǎn)進(jìn)行全球性管理，外國法院或外國程序（如果有的話）最多只能起輔助或協(xié)助作用。地域性原則正好與此相反，它遵循嚴(yán)格的主權(quán)原則，通常與“攫取規(guī)則”（grab rule）相聯(lián)系，并強(qiáng)調(diào)當(dāng)?shù)貍鶛?quán)人的首要權(quán)利。盡管近年來理論界對普遍性原則的呼聲甚高，但仍有不少國家在實(shí)踐中采取地域性原則。46
實(shí)際上，純粹的普遍性原則或地域性原則在實(shí)踐中都遇到了諸多困難，因此介于二者之間的“新實(shí)用主義” （new pragmatism）在近些年來占了上風(fēng)。盡管普遍性原則在理論上可能是解決跨界破產(chǎn)問題的最佳方法，但考慮到理想與現(xiàn)實(shí)之間所存在的距離，新實(shí)用主義似乎可以較大限度地滿足跨界破產(chǎn)程序的主要目的。它在相互沖突的地域性原則和普遍性原則之間提供了折中的方法，在保護(hù)當(dāng)?shù)乩媾c便利國際合作之間找到了一種平衡。新實(shí)用主義還特別強(qiáng)調(diào)了對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行最有效和最經(jīng)濟(jì)管理的原則，這正是破產(chǎn)程序的所有當(dāng)事人最關(guān)注的事項(xiàng)。47
就理論基礎(chǔ)而言，示范法的目標(biāo)在于通過促進(jìn)沒有互惠要求的各國間的相互承認(rèn)與協(xié)助來發(fā)展跨界破產(chǎn)的國際合作。示范法并沒有試圖創(chuàng)造一種純粹的普遍性原則，而是尊重當(dāng)?shù)爻绦虻淖饔�，甚至將這種尊重看作是國際合作的基礎(chǔ)。因此，有人將示范法稱作是基于“修正的普遍性原則” （modified universalism）或“合作的地域性原則”（cooperative territorialism）的一套規(guī)則或框架。48 同樣，歐盟規(guī)則也采納了修正的而非純粹的普遍性理論，一方面倡導(dǎo)成員方之間的合作，另一方面尊重成員方法律的獨(dú)特性。49 因此，在基本理念上，示范法與歐盟規(guī)則是一致的，這種一致正符合近些年來在跨界破產(chǎn)的理論與實(shí)踐上出現(xiàn)的新實(shí)用主義的潮流。
按照慣常的思維方式，也有必要確定中國的跨界破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持地域性原則，還是普遍性原則。這個問題通常重要到被認(rèn)為是反映了一國對于跨界破產(chǎn)的基本態(tài)度。50 中國的學(xué)術(shù)界對于這一問題有不同的觀點(diǎn)和主張，如地域性原則、51 有限制的地域性原則、52 相互承認(rèn)原則53 以及普遍性原則54 等。最新的破產(chǎn)法草案對這一問題采取了基本上比較開放的態(tài)度。一方面，中國法院開始的清算、和解、重整及類似程序?qū)τ趥鶆?wù)人位于國外的財(cái)產(chǎn)有效。另一方面，在中國境外由債務(wù)人主要利益中心所在地法院開始的破產(chǎn)、和解、重整與類似程序，對于債務(wù)人位于中國的財(cái)產(chǎn)有效。但中國法院發(fā)現(xiàn)承認(rèn)該程序有違于中國社會公共利益的，可以拒絕承認(rèn)其效力。
這一規(guī)定基本上比較符合目前的國際實(shí)踐。但僅有這樣的一條原則性規(guī)定是不夠的，法院在實(shí)際操作中會遇到不少實(shí)際問題，特別是該草案沒有涉及如何與外國法院進(jìn)行合作的具體事項(xiàng)。鑒于跨界破產(chǎn)問題的復(fù)雜性，實(shí)際上近些年來這一領(lǐng)域的理論與主義之爭已經(jīng)越來越少，因?yàn)楦鲊l(fā)現(xiàn)采取單純的普遍性原則或地域性原則都是不夠的，在這方面宣稱自己的觀點(diǎn)已無太大的意義。因此，從實(shí)用角度出發(fā)，最重要的是設(shè)計(jì)一套框架，便利本國法院與外國程序之間的合作，以實(shí)現(xiàn)對全體債權(quán)人的最大利益。因此，在破產(chǎn)法中僅僅有一個開放的態(tài)度，但無具體的配套制度去支持，在實(shí)踐中必然缺乏可操作性。而參照示范法和歐盟規(guī)則的有關(guān)條款，在新的破產(chǎn)法中設(shè)專章對跨界破產(chǎn)的特殊問題進(jìn)行具體規(guī)定是非常有必要的。
2、開始破產(chǎn)程序的管轄權(quán)
在跨界破產(chǎn)案件中，管轄權(quán)是一個非常敏感和復(fù)雜的問題。相應(yīng)地，跨界破產(chǎn)國際合作的前提條件之一便是確定哪國法院有管轄權(quán)，或在多大限度上擁有管轄權(quán)。在這一問題上，近年來也有較為一致的發(fā)展趨勢，即區(qū)分主要破產(chǎn)程序和非主要破產(chǎn)程序的管轄權(quán)，將對主要程序的管轄權(quán)一般賦予債務(wù)人主要利益中心（center of main interests）所在地的法院。這種區(qū)分實(shí)際上反映了通過設(shè)立一個主要程序伴之以若干非主要程序或從屬程序的方式來解決跨界破產(chǎn)問題的根本需要。55 無論是示范法還是歐盟規(guī)則都支持了這種發(fā)展趨勢。但對于何謂“主要利益中心”，示范法和歐盟規(guī)則并沒有進(jìn)行明確的定義，而是運(yùn)用了一個可推翻的假設(shè)，即對于一個公司或法律實(shí)體而言，除非有相反證明，其主要利益中心應(yīng)為其注冊地。56
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條和《民事訴訟法》第205條，破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人住所地的人民法院管轄。《民法通則》第39條規(guī)定，法人的住所地應(yīng)為其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。在一般情況下，企業(yè)的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地與其主要的利益中心應(yīng)當(dāng)是一致的。因此，中國法中有關(guān)破產(chǎn)管轄的基本規(guī)定與示范法和歐盟規(guī)則是相符合的，盡管中國法目前沒有采納主要利益中心的概念，這些法律也并非為解決跨界破產(chǎn)案件的專門需要所設(shè)計(jì)。
但在跨界破產(chǎn)中，一個重要而困難的問題在于確定債務(wù)人的真正利益中心，特別是當(dāng)債務(wù)人是一家跨國公司，在多國進(jìn)行投資時。該公司的注冊地可能位于國際上的某個避稅港，可能債務(wù)人僅僅有一個郵箱在那兒，其余什么也沒有。債務(wù)人實(shí)際的利益中心可能位于別的國家，它根據(jù)當(dāng)?shù)胤ǐ@取盈利和承擔(dān)風(fēng)險。57 這一問題對中國而言特別具有現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)樽鳛橹饕馁Y本輸入國，經(jīng)常有跨國公司在中國境內(nèi)從事業(yè)務(wù)，但其主要利益中心（即注冊地）在境外。為解決這類問題，示范法和歐盟規(guī)則引入了營業(yè)所（establishment）的概念。債務(wù)人設(shè)有營業(yè)所的國家的法院可以開始非主要破產(chǎn)程序。58 非主要程序的效力僅限于債務(wù)人位于當(dāng)?shù)氐呢?cái)產(chǎn)。這種對當(dāng)?shù)爻绦虻淖鹬剡m應(yīng)了中國的需要，同時可以避免外國程序過多地干預(yù)本國的破產(chǎn)體制。
在跨界破產(chǎn)中，另外一個問題可能存在于中國法院對開始破產(chǎn)程序?qū)嶋H上擁有非常廣泛的管轄權(quán)。例如，根據(jù)《民事訴訟法》第243條的規(guī)定，即使一家企業(yè)在中國沒有住所地，但中國法院也可以基于財(cái)產(chǎn)的出現(xiàn)、代表機(jī)構(gòu)、標(biāo)的物位于中國等理由對其行使管轄。但在跨界破產(chǎn)的情況下，這種廣泛的管轄權(quán)與國際上一般承認(rèn)的管轄權(quán)原則之間存在一定的沖突。因此，為便利跨界破產(chǎn)案件中中國法院與外國程序之間的合作，進(jìn)行合適的管轄權(quán)自限看來是有必要的。
3、破產(chǎn)程序中的承認(rèn)與協(xié)助
示范法中關(guān)于跨界合作的第四章是其核心部分，其目標(biāo)是使兩個或多個國家的法院和破產(chǎn)管理人能夠有效率地實(shí)現(xiàn)最合適的結(jié)果。當(dāng)存在平行的、充分的當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)程序時，59 示范法實(shí)際上是指令程序間的司法合作而非僅僅鼓勵這種合作。60 示范法涉及的合作類型有：當(dāng)?shù)胤ㄔ号c外國法院以及管理人之間的合作與直接聯(lián)系、61 本國的管理人與外國法院和外國管理人之間的合作與直接聯(lián)系等。62 示范法第27條還規(guī)定了合作的形式，包括指定一人或機(jī)構(gòu)按法院的指示行事、法院以其認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏畏椒▊鬟f信息等。值得注意的是，示范法并不主張改變一國的實(shí)體破產(chǎn)法，而是主要通過一些程序事項(xiàng)上的要求來達(dá)到合作的目的。63 但在進(jìn)行程序間的承認(rèn)與合作時，示范法的一個重要突破是沒有互惠的要求。另外，外國管理人和債權(quán)人可以比較容易地進(jìn)入一國法院構(gòu)成了示范法非常有特色的方面。64 示范法第17條規(guī)定了在何種情況下應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一個外國程序。這種承認(rèn)后相應(yīng)地有兩種不同效力。第一種效力是由承認(rèn)本身自動引起的，這對組織有序和公平的跨界破產(chǎn)程序非常必要。65 第二種效力僅僅發(fā)生在法院裁定的情況下。66
當(dāng)涉及中國的跨界破產(chǎn)案件產(chǎn)生時，有關(guān)的承認(rèn)與合作至少有兩方面的內(nèi)容。首先，為使清算組能夠根據(jù)中國法履行其職責(zé)，中國法院可能會尋求外國法院的協(xié)助。其次，為類似的目的，外國法院或管理人也可能尋求中國法院的協(xié)助。一旦中國采納了示范法，中國法院可能會被要求承認(rèn)外國破產(chǎn)程序并對外國管理人給予適當(dāng)?shù)膮f(xié)助，并應(yīng)考慮到這種承認(rèn)所產(chǎn)生的一些重要后果。當(dāng)然，為承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)程序而采取的各項(xiàng)行動仍將受制于中國法院基于社會公共利益的自由裁量權(quán)。這是示范法所唯一允許的公共政策例外。67
對外國程序的承認(rèn)與協(xié)助與中國法院對涉外民事訴訟的基本態(tài)度有關(guān)，《民事訴訟法》和相關(guān)的司法解釋在這方面有幾條規(guī)定。68 但中國現(xiàn)行的民事訴訟程序的有關(guān)規(guī)定實(shí)際上對中國法院與外國法院的合作構(gòu)成了若干障礙。例如，當(dāng)存在一個由外國法院作出的有效破產(chǎn)判決，但該外國與中國之間不存在司法協(xié)助條約和互惠關(guān)系時，外國清算人需要到有管轄權(quán)的中國法院另外提起一個獨(dú)立的案件。之后，中國法院應(yīng)當(dāng)對外國法院的判決進(jìn)行審查，以決定它是否與中國的公共利益相違背，在此基礎(chǔ)上決定是否應(yīng)當(dāng)對其效力進(jìn)行承認(rèn)。嚴(yán)格說來，這其實(shí)是中國法院作出的一個獨(dú)立的審判，并不涉及對外國程序的直接承認(rèn)問題。外國破產(chǎn)判決在這里只是提供了一個訴因的作用。69 另外，中國法院審查外國法院的破產(chǎn)判決時，其所遵守的原則中有互惠要求。如果一個來自與中國沒有司法協(xié)助條約或互惠關(guān)系的外國法院，要求從中國法院得到直接的承認(rèn)與協(xié)助，很可能是不會成功的，除非這些要求通過適當(dāng)?shù)耐饨煌緩絹磉M(jìn)行。70 因此，如果中國將來采納示范法，則必須對這些問題進(jìn)行必要的修正。
毫無疑問，加入世界貿(mào)易組織后的中國會面臨越來越多的跨界破產(chǎn)案件，但現(xiàn)行的破產(chǎn)法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)實(shí)踐的需要。從歷史上看，《企業(yè)破產(chǎn)法》及其相關(guān)的規(guī)定主要在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的框架下制訂，并不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求。中國目前正逐步深化經(jīng)濟(jì)改革以適應(yīng)市場化的要求，那么破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)處于改革的前沿。隨著關(guān)于跨界破產(chǎn)的一些國際文件，特別是示范法和歐盟規(guī)則日益得到重視，應(yīng)當(dāng)說目前是變革中國跨界破產(chǎn)立法的良好契機(jī)。但是，中國必須在管制經(jīng)濟(jì)活動的需要和創(chuàng)造積極環(huán)境便利國際投資和貿(mào)易活動之間找到適當(dāng)?shù)钠胶�。否則，一部現(xiàn)代的破產(chǎn)法可能只是有名無實(shí)，在實(shí)踐中并不能得到很好地運(yùn)作。為使示范法的原則能夠在中國背景下發(fā)揮最大限度的作用，除采納國際通行的原則與規(guī)則外，中國有必要認(rèn)真檢視現(xiàn)行的與破產(chǎn)有關(guān)的立法，逐步消除其與示范法之間的潛在沖突。
Abstract: This article deals with several problems pertaining to cross-border insolvency, an important but ignored area in China. In this article, the current status of Chinese bankruptcy laws has been firstly addressed, with a focus on its legal blank on the cross-border insolvency and unsatisfactory judicial practice. Thereafter, the influential GITIC case has been analyzed, which further highlights the inadequacy of Chinese bankruptcy legislation and crying needs for its reform. Basing on the essential principles embodied in the UNCITRAL Model Law and EU Regulation, the gaps between Chinese bankruptcy laws and international practice have been made clear. Accordingly, the developments of Chinese cross-border insolvency have been proposed in order to provide helpful references for the future legislation.
1 See e.g., Charles D. Booth, 'Recognition of Foreign Bankruptcy: An Analysis and Critique of the Inconsistent Approaches of United States Courts', 66 Am. Bankr. L. J., p.135 (1992); See also Douglas Boshkoff, 'Some Gloomy Thoughts Concerning Cross-Border Insolvencies', 72 Wash. U. L.Q., p.936 (1994); Jay Lawrence Westbrook, 'Developments in Transnational Bankruptcy', 39 St. Louis U. L. J., p.745 (1995).
2 除了示范法和歐盟規(guī)則外，近幾年來還有一些別的項(xiàng)目也被給予了廣泛的關(guān)注，如世界銀行于2001年4月通過的“有效的破產(chǎn)和債權(quán)人權(quán)利制度的原則與指南”，北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）國家間的“跨國破產(chǎn)項(xiàng)目”，國際律師協(xié)會J委員會承擔(dān)的“跨界破產(chǎn)協(xié)議”等。
3 See Sheryl Miller, 'Institutional Impediments to the Enforcement of China's Bankruptcy Laws', 8 Int'l Legal Persp., p.188, 213 (1996); See also Steven L. Toronto, 'Bankruptcy of Foreign Enterprises in the PRC: An Interpretation of the "Rules Concerning Bankruptcy of Foreign Related Companies in the Shenzhen Special Economic Zone"', 4 J. Chinese L., pp.290-91(1990).
4 為實(shí)施《企業(yè)破產(chǎn)法》，最高人民法院于1991年11月17日頒布了有關(guān)破產(chǎn)法（試行）的若干問題的司法解釋（下稱最高院破產(chǎn)意見），于1992年7月14日公布了關(guān)于實(shí)施民事訴訟法若干問題的司法解釋（下稱最高院民訴法意見）。
5 See Shirley S. Cho, 'Continuing Economic Reform in the People's Republic of China: Bankruptcy Legislation Leads the Way', 19 Hastings Int'l & Comp. L. Rev., p. 745 (1996).
6 關(guān)于這些因素的詳細(xì)解釋， see Steven L. Seebach, 'Bankruptcy behind the Great Wall: Should U.S. Business Seeking to Invest in the Emerging Chinese Market Be Wary?', 8 Transnat'l Law., pp.355-58 (1995).
7 對于《企業(yè)破產(chǎn)法》是否應(yīng)當(dāng)適用于涉外企業(yè)曾經(jīng)有不少爭論， see Henry R. Zheng, 'Bankruptcy Law of the People's Republic of China: Principles, Procedures and Practice', 19 Vand. J. Transnat'L, p.685(1987); See also Shirley S. Cho, supra note 5, p.746.
8 《廣東省經(jīng)濟(jì)特區(qū)涉外公司條例》由廣東省人大常委會于1986年9月28日公布，1987年1月1日生效。該條例于1993年被廢除，同時被《廣東省公司條例》所取代。93年條例對跨界破產(chǎn)的問題未作任何規(guī)定。
9 《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)涉外公司破產(chǎn)條例》由廣東省人大常委會于1986年11月29日公布，1987年7月1日生效。該條例于1993年被廢除，同時被《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)破產(chǎn)條例》所取代。同樣地，93年條例沒有對跨界破產(chǎn)問題進(jìn)行規(guī)定。
10 《廣東條例》，上注8，第44條。該條規(guī)定客商代理人處分客商資產(chǎn)，應(yīng)采取股權(quán)或權(quán)益轉(zhuǎn)讓的方式，不得影響企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。
11 《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第10條、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第23條、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第23、24條、《中華人民共和國外商獨(dú)資企業(yè)法》第5條、《中華人民共和國外商獨(dú)資企業(yè)法》第23、24條。
12 《廣東條例》，上注8，第42、43和45條。
13 See Steven L. Toronto, supra note 3, p.277, 280-81.
14 See Steven L. Seebach, supra note 6, p.353. 另外，就作者所掌握的材料來看，該案中是否有中國債權(quán)人或它們的債權(quán)如何被處理是不清楚的。但考慮到該案發(fā)生于中國實(shí)行改革開放政策之初，當(dāng)時中國急需吸引大量外資來發(fā)展經(jīng)濟(jì)，有可能外國債權(quán)人在該案中被給予了優(yōu)先的待遇。
15 關(guān)于該案的詳情，see Donald J. Lewis & Charles D. Booth, 'Case Comment, Liwan District Construction Company v. Euro-America China Property Limited', 6 China L. & Prac.,p.27 (1990); See also Charles D. Booth, 'The Transnational Aspects of Hong Kong Insolvency Law', 2 Sw. J. L. & Trade Am., p.71 (1995).
16 關(guān)于這一問題的進(jìn)一步分析，see Donald J. Lewis & Charles D. Booth, supra note 15, pp. 33-34.
17 See Charles D. Booth, supra note 15，pp.72-73.
18 石靜遐著：《跨國破產(chǎn)的法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第70頁。
19 有關(guān)BCCI全球清算的情況，see Christopher K. Grieson, 'Shareholder Liability, Consolidation and Pooling', in Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganization, E. Bruce Leonard and Christopher W. Besant (edited), pp.220-25 (1994); see also Christopher K. Grieson, 'Insolvency of Financial Institutions', 5 Int'l Bus. Lawyer, p.213 (1996).
20 例如，在海南發(fā)展銀行(21/06/98)和中國農(nóng)業(yè)信托投資公司（CATIC）(04/01/97)的行政關(guān)閉中，海外負(fù)債得到了全額償付。See Liu Shiyu, 'China's Experience in Small and Medium Financial Institutions Resolution', in Strengthening the Banking System in China: Issues and Experience, BIS Policy Papers No. 7, p. 299 (October 1999).
21 See A V Rajwade, 'Investing in the Chinese Puzzle', Business Standard (March 15, 1999), available at '1999 WL 5943936'.
22 See'Analysis - China Plans Public Fund Injection for ITICs', Asia Pulse (January 11, 2000), available at '2000 WL 2676073'.
23 《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第24條。該條規(guī)定中國實(shí)行外債登記制度。在中國境內(nèi)的所有機(jī)構(gòu)所借外債，必須根據(jù)國務(wù)院有關(guān)外債統(tǒng)計(jì)和監(jiān)測的辦法進(jìn)行登記。
24 See Lin Ho Swee, 'GITIC: Payout Blow for Creditors', Fin. Times (October 23, 1999); See also 'Creditors of China's GITIC Object to Plan' (November 9, 1999), available at 'http://www.chinaonline.com/topstories/C9110807.asp'.
25 See T K Chang, 'The East Is in the Red', IFLR, p.45(1999).
26 《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外提供外匯擔(dān)保管理辦法》（1991年），第6條。該辦法被《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》（1996年）所替代。新辦法第4條包含了類似的規(guī)定。
27 《外債登記與監(jiān)測暫行規(guī)定》（1987年），第1條。
28 See Mark Landlers, 'China Gives Foreign Creditors A Rude 1999 Awakening', N. Y. Times, p. 4 (January 12, 1999); see also T K Chang, supra note 25, p.44.
29 《信托 中國的跨界破產(chǎn)法：現(xiàn)狀、問題及發(fā)展/石靜遐投資機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》（1986年，中國人民銀行頒布）。 同時請參見《中華人民共和國儲蓄管理?xiàng)l例》（1992年），第8條。該條規(guī)定除了儲蓄機(jī)構(gòu)外，任何單位和個人不得從事儲蓄活動。根據(jù)該條例第4條，儲蓄機(jī)構(gòu)是指各種由中國人民銀行批準(zhǔn)的各種銀行、信用合作社以及有權(quán)從事儲蓄業(yè)務(wù)的郵政單位等。因此，廣信不屬于上述儲蓄機(jī)構(gòu)的范疇。 此外，《中華人民共和國關(guān)于懲治違法金融交易辦法》（1999年）第28條規(guī)定，國際信托投資機(jī)構(gòu)不得接受個人存款，并不得發(fā)放貸款。
30 《中華人民共和國儲蓄管理?xiàng)l例》，第5條。該條規(guī)定，個人存款的所有權(quán)和其它合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。那么，從該條似乎應(yīng)可以推出，不合法的權(quán)益不應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。
31 考慮到處理銀行破產(chǎn)問題的特殊性，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（1995年）也有關(guān)于個人存款優(yōu)先權(quán)的類似規(guī)定，參見該法第71條第2款。
32 See T K Chang, supra note 25, p.46.
33 根據(jù)國務(wù)院1989年頒布的《加強(qiáng)對國際商業(yè)借款的管理及其使用控制》的有關(guān)規(guī)定，政府機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)對外債借貸進(jìn)行擔(dān)保。同時，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第8條，政府機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)活動提供擔(dān)保。
34 See'Q&A: Guangdong Deputy Governor Speaks on GITIC and Guangdong Enterprise', available at 'http://www.chinaonline.com/top-stories/breakingnews-b2-99011803.html'.
35 See Vivian Chu, 'China Starts Long March to Securitization', Emerging Market Debt Report, March 6, 2000, available at '2000 WL 3958353'.
36 See Stephen H. Willard & Jr. Bonnie Weinstein, 'International Legal developments in Review: 1998 Business Regulation -- International Investment, Development and Privatization', 33 Int'l Law, pp.232-33 (1999).
37 See, e.g., Chang, TK, supra note 25, p.45.
38 See Peter P Farkas, 'Discipline in the marketplace', CA Magazine, (October 1, 1999), 'available at 1999 WL 13692026'; see also T K Chang, supra note 25, p.46. 但近來情況有所變化，外資購買國有企業(yè)股份的障礙正在逐步消除。
39 關(guān)于破產(chǎn)程序中的實(shí)體合并問題，see Christopher K. Grieson, 'Shareholder Liability, Consolidation and Pooling', in Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganization, supra note 19, pp.217-24 (1994).
40 See Richard C. Breeden, 'The Globalization of Law and Business in the 1990's', 28 Wake Forest L. REV., p.515(1993).
41 See Ian F. Fletcher, Insolvency in Private International Law, p.369 (1999); See also Claudia Tobler, 'Managing Failure in the New Global Economy: The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency', 22 B. C. Int'l & Comp. L. Rev., p.384 (1999).
42 See UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency: Guide to Enactment of the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency' (hereinafter 'Guide to Enactment of Model Law'), 1997 XXVII UNCITRAL Y.B. pt. 3, 2, UN Doc. A/CN. 9/442, available at http://www.uncitral.org/english/texts/insolven/ml+guide.htm; See also Andre J. Berends, 'The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency: A Comprehensive Overview', 6 Tul. J. Int'l & Comp. L., P.311(1998).
43《歐盟關(guān)于破產(chǎn)程序的公約》在1995年11月23日開放供簽署，它是以前的歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于破產(chǎn)問題的草案公約的繼續(xù)。See, e.g., Ian F. Fletcher, 'International Insolvency: A Case for Study and Treatment', 27 Int'l Law., p.439 (1993).
44 See Leslie A. Burton, 'Toward An International Bankruptcy Policy in Europe: Four Decades in Search for of A Treaty', 5 Ann. Surv. Int'l & Comp. L., p.217 (1999).
45 See e.g.,Jay L. Westbrook & Emmanuel Gaillard, 'Four Models for International Bankruptcy', 41 Am. J. Comp. L., p.573 (1994).
46 值得注意的是，近年來對合作的地域性原則（cooperative territoriality）出現(xiàn)了一些強(qiáng)烈支持的趨勢。See Lucian Arye Bebchuk & Andrew T. Guzman, 'An Economical Analysis of Transnational Bankruptcies', 42 J. L. & Econ., p.806 (1999); See also Lynn M. LoPucki, 'Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach', 84 Cornell L. Rev., p.696 (1999).
47 See Thomas M. Gaa & Paula E. Garzon, 'International Creditor's Rights and Bankruptcy', 31 Int'l Law, p.273 (1997).
48 See New Zealand Law Commission (NZLC) Report 52, 'Cross-Border Insolvency: Should New Zealand Adopt the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency?' Part 1: Para.8, available at http://www.lawcom.govt.nz/CrossBorder/R52con.htm; See also Matthew T. Cronin, 'UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency: Procedural Approach to A Substantive Problem', 24 J. Corp. L., p.711 (1999).
49 See Bernard Schollmeyer, 'The New European Convention on International Insolvency', 13 Bankr. Dev. J., p.437(1997).
50 See Manfridi Burgio, 'Cross-Border Insolvency - An Italian Approach', Int'l Insol. Rev, Vol. 8: 39-47, p. 40 (1999).
51 張衛(wèi)平：《破產(chǎn)程序?qū)д摗罚袊ù髮W(xué)出版社1993年版，第189頁。
52 胡澤恩：“涉外企業(yè)破產(chǎn)立法及破產(chǎn)宣告的域外效力”，《法學(xué)天地》，1989年第2期，第23頁。
53 湯維建：“論跨國破產(chǎn)”，《比較法雜志》，1995年第2期，第124頁。
54 柯善芳：《破產(chǎn)法導(dǎo)論》，高等教育出版社1988年版，第167頁。
55 示范法第2條（c）款（外國非主要程序），第2條（b）款（外國主要程序）。
56 示范法第16條第3款；歐盟規(guī)則第3條第1款。
57 See Andre J. Berends, supra note 42, p.330.
58 示范法第2條（f）款（對營業(yè)所的定義）； 第17條第2款（b）項(xiàng)。歐盟規(guī)則第2條（h）款（對營業(yè)所的定義）；第3條第2款。
59 平行的破產(chǎn)程序在實(shí)踐中表現(xiàn)為多種形式，see Andre J. Berends, supra note 42, pp.385-87.
60 示范法規(guī)定法院和破產(chǎn)管理人“應(yīng)進(jìn)行最大限度的合作”。See Guide to Enactment of Model Law, supra note 42, para.173-174.
61 示范法第25條。
62 示范法第26條。
63 See also Matthew T. Cronin, supra note 48, p.710; Andre J. Berends, supra note 42, pp.321-22.
64 示范法第15條第1款允許外國代表人直接申請對一個外國破產(chǎn)程序的承認(rèn)。See Thomas M. Gaa & Paula E. Garzon, 'International Creditors' Rights and Bankruptcy', 31 Int'L Law, p.275 (1997); see also Claudia Tobler, supra note 41, pp.421-22 (1998).
65 示范法第20條第1款。
66 示范法第21條，該條規(guī)定了承認(rèn)外國程序時法院可以給予的救濟(jì)。
67 示范法第6條。
68 《民事訴訟法》第268條、最高院民訴法意見，上注4，第318條等。
69 石靜遐，上注18，第122頁。
70 最高院民訴法意見，上注4，第319條。
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