利用外資處置不良資產(chǎn)中的法律問題/張長利

利用外資處置不良資產(chǎn)中的法律問題/張長利 利用外資處置不良資產(chǎn)中的法律問題
On the legal problems of the disposal of
the NPLs in use of the foreign capitals

張 長 利
Zhang Changli
（中國東方資產(chǎn)管理公司，北京 1OOO34）
(China Orient Asset Management Corporation, Beijing 100034)
內(nèi)容提要：利用外資處置不良資產(chǎn)是利用外資的新領(lǐng)域。良好的法律環(huán)境是吸收利用外資的重要保障。利用外資處置不良資產(chǎn)有五種具體方式，主要存在著十個方面的法律問題。國家應(yīng)盡快制訂、修改和完善有關(guān)的法律法規(guī)，解決實踐中面臨的法律障礙。
Abstrct:It is a new area to dispose the NPLs in use of foreign capitals.We should provide a perfectly legal environment for that.There are five kinds of collaborations with foreign companies.And there are also ten main legal problems.We should solve the legal problems we are facing as quickly as possible.
關(guān)鍵詞：外資 不良資產(chǎn) 處置 法律問題
Key words: Foreign capitals NPLs Disposal Legal problems

隨著中國的入世，中國的對外開放進(jìn)入了一個新的階段，中國吸收和利用外資的領(lǐng)域和方式也將進(jìn)入一個新的階段。吸收和利用外資參與處置不良資產(chǎn)就是一塊全新的領(lǐng)域。有效吸引和利用外資參與不良資產(chǎn)處置工作，可以學(xué)習(xí)和借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗，培養(yǎng)專業(yè)人才，深化金融體制改革，擴(kuò)大金融業(yè)的對外開放，提高不良資產(chǎn)處置效率，促進(jìn)不良資產(chǎn)處置工作，為我國的金融資產(chǎn)管理公司積累經(jīng)驗，其前景十分廣闊。
我國以往吸收和利用外資的經(jīng)驗表明，良好的法律環(huán)境是有效吸引外資的重要保證。但四家金融資產(chǎn)管理公司成立以來的實踐表明，法律環(huán)境的不完善正日益成為制約資產(chǎn)處置進(jìn)度和效果的問題之一，能否為不良資產(chǎn)處置工作提供一個良好的法律環(huán)境事實上已成為法治進(jìn)程中面臨的一個考驗。為了規(guī)范吸收外資參與資產(chǎn)處置，外經(jīng)貿(mào)部、財政部、中國人民銀行制訂發(fā)布了《金融資產(chǎn)管理公司吸收外資參與資產(chǎn)重組與處置的暫行規(guī)定》（以下稱《暫行規(guī)定》），明確了國家鼓勵吸收外資參與不良資產(chǎn)處置的政策。但《暫行規(guī)定》并沒能，也因為其法律位階較低而不可能有效地解決吸收和利用外資中存在的法律問題。吸收外資參與不良資產(chǎn)處置，不同于傳統(tǒng)的吸收外商直接投資的形式，存在著特殊性。因此，為了有效地引進(jìn)和利用外資參與不良資產(chǎn)處置，有必要很好地研究、解決在利用外資處置不良資產(chǎn)過程中所面臨的法律問題。
從法律角度來看，金融資產(chǎn)管理公司擁有資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)形態(tài)包括：對債務(wù)人享有的債權(quán)及相關(guān)擔(dān)保權(quán)益；股權(quán)；擁有所有權(quán)或處分權(quán)的實物資產(chǎn)；擁有處分權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)。吸收和利用外資處置不良資產(chǎn)，不僅可以采取傳統(tǒng)的“引進(jìn)來”的方式，將外商外資引進(jìn)，根據(jù)中國法律的規(guī)定，進(jìn)行合作；還可以采取“走出去”的方式，由金融資產(chǎn)管理公司將其擁有的資產(chǎn)投到境外，在當(dāng)?shù)乩�用外資，進(jìn)行合作，這除了要遵循當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)的法律規(guī)定外，還要遵守中國有關(guān)到國外進(jìn)行投資的規(guī)定。具體利用外資進(jìn)行合作的方式有：（一）、將股權(quán)、債權(quán)及相關(guān)擔(dān)保權(quán)益直接向外商出售或轉(zhuǎn)讓；受讓者成為新的股東、債權(quán)人及擔(dān)保權(quán)享有者。（二）、向外商轉(zhuǎn)讓金融資產(chǎn)管理公司擁有的實物資產(chǎn)。（三）、在原企業(yè)基礎(chǔ)上，金融資產(chǎn)管理公司與外商組建外商投資企業(yè)。（四）、金融資產(chǎn)管理公司以不良資產(chǎn)出資，與外商組建合資資產(chǎn)管理公司和為處置資產(chǎn)提供相關(guān)服務(wù)的公司，或外商設(shè)立獨資的服務(wù)公司，處置不良資產(chǎn)。（五）、金融資產(chǎn)管理公司以不良資產(chǎn)出資，與外商組建合資投資基金和基金管理公司。
在吸收、利用外資處置不良資產(chǎn)的過程中，存在著以下法律問題：
一、 金融資產(chǎn)管理公司業(yè)務(wù)范圍限制問題�！督鹑谫Y產(chǎn)管理公司條例》賦
予金融資產(chǎn)管理公司的業(yè)務(wù)范圍中，沒有“對外投資”的業(yè)務(wù)。因此，金融資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)的對外投資行為尚無法律依據(jù)。金融資產(chǎn)管理公司將不良資產(chǎn)向境外進(jìn)行投資后，由于其對不良資產(chǎn)掌握的信息較多，對不良資產(chǎn)所處的環(huán)境較熟悉，可能需要再委托給資產(chǎn)管理公司以委托人的名義進(jìn)行清收和處置工作，并收取代理費用，但對資產(chǎn)管理公司能否從事此項業(yè)務(wù)，并無明確規(guī)定。為了促進(jìn)利用外資工作，需要對此加以明確。
二、以債權(quán)、股權(quán)作為設(shè)立公司的出資方式的問題。我國《公司法》及外商投資企業(yè)立法中關(guān)于出資方式的規(guī)定，限制了出資者以債權(quán)、股權(quán)作為出資方式。債權(quán)、股權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的兩種形式。世界上許多國家的公司立法中均允許以債權(quán)和股權(quán)作為出資方式。越來越多的實踐，要求突破有關(guān)立法對出資方式的限制。如果我們限制這兩種出資方式，則資產(chǎn)管理公司通過建立合資公司處置資產(chǎn)時，將面臨重重困難。建議在修改《公司法》時，能對出資方式問題做出修改，允許出資者以債權(quán)、股權(quán)作為對公司的出資方式。
三、 建立合資投資基金的問題。我國現(xiàn)有法律對國內(nèi)投資者以債權(quán)、股
權(quán)等財產(chǎn)形式，與外商建立中外合資投資基金的問題，尚無明確規(guī)定�，F(xiàn)有的規(guī)定僅針對證券投資基金或境外產(chǎn)業(yè)投資基金，與資產(chǎn)管理公司的實際需要相去甚遠(yuǎn)，《投資基金法》也遲遲未能出臺。立法的滯后限制了資產(chǎn)管理公司對投資基金這一金融工具的運用。建議在正在起草中的《投資基金法》能對此作出相應(yīng)規(guī)定，賦予資產(chǎn)管理公司發(fā)起設(shè)立中外合資投資基金的資格，并允許其以債權(quán)、股權(quán)等財產(chǎn)形式作為出資方式，可以設(shè)立中外合資的基金管理公司，并使該法盡快出臺。
四、 金融資產(chǎn)管理公司以其擁有的債權(quán)、股權(quán)等財產(chǎn)到境外投資問題。
我國現(xiàn)階段對外投資尚處于起步階段，投資方式也是以傳統(tǒng)的實物、資金為主，國家現(xiàn)有的規(guī)定也是針對這種情況制訂的，但投資者對以債權(quán)、股權(quán)等財產(chǎn)權(quán)形式對外投資的問題，沒有明確規(guī)定。隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和對外開放的深入，我國對外投資水平也必將逐步提高，除了傳統(tǒng)的投資形式外，新的投資方式，如債權(quán)、股權(quán)等，也必將逐步被采用。為了滿足對外投資的需要，鼓勵、促進(jìn)和規(guī)范我國企業(yè)對外投資，充分利用國外資源，建議國家有關(guān)部門盡快考慮制訂和完善相關(guān)的規(guī)定，允許投資者以債權(quán)、股權(quán)等財產(chǎn)形式對外投資。這樣，金融資產(chǎn)管理公司就可以以債權(quán)和股權(quán)等財產(chǎn)權(quán)到境外進(jìn)行投資。
五、 金融資產(chǎn)管理公司把債權(quán)投資于合資資產(chǎn)管理公司、投資基金后，
涉及到的有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)移問題�！逗贤�法》第五章規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題。該規(guī)定規(guī)制的是債權(quán)人與第三人協(xié)商約定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題。而金融資產(chǎn)管理公司以出資方式，把債權(quán)投資于合資資產(chǎn)管理公司、投資基金后，債權(quán)人也發(fā)生變更，合資資產(chǎn)管理公司、基金管理公司成為新的債權(quán)人，原債權(quán)人也有義務(wù)通知債務(wù)人和擔(dān)保人，但這種因出資而導(dǎo)致債權(quán)轉(zhuǎn)移的行為不同于《合同法》規(guī)定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。有關(guān)法律對此沒有規(guī)定。建議在《合同法》的司法解釋里對此做出擴(kuò)張解釋，明確規(guī)定，因出資行為而導(dǎo)致債權(quán)轉(zhuǎn)移的，適用《合同法》關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。
最高人民法院《關(guān)于審理涉及資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不
良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題》僅適用于涉及金融資產(chǎn)管理公司的案件，但相關(guān)問題也會在境內(nèi)合資資產(chǎn)管理公司、投資基金成為債權(quán)人后出現(xiàn)，建議最高人民法院進(jìn)一步明確境內(nèi)合資資產(chǎn)管理公司、基金管理公司也適用于該司法解釋。
六、 內(nèi)債轉(zhuǎn)外債及對外擔(dān)保問題。在金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)轉(zhuǎn)移至外
國公司，外國公司成為新的債權(quán)人后，原來的金融資產(chǎn)管理公司與國內(nèi)企業(yè)之間的內(nèi)債變成了國外債權(quán)人與國內(nèi)債務(wù)人之間的外債。 根據(jù)《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定，主債權(quán)轉(zhuǎn)移的，擔(dān)保權(quán)益也同時轉(zhuǎn)移。因此，擔(dān)保人提供的擔(dān)保，變成了對外擔(dān)保。對這種外債如何管理值得研究。
我國現(xiàn)行外債管理制度對外債的定義是：境內(nèi)機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)（包含外商投資企業(yè)）、事業(yè)單位、金融機(jī)構(gòu)向境外的國際金融組織、外國政府、金融機(jī)構(gòu)、企業(yè)或者其他機(jī)構(gòu)用外國貨幣承擔(dān)的具有契約性償還義務(wù)的全部債務(wù)。外債類型主要包括：國際金融組織貸款、外國政府貸款、外國銀行和金融機(jī)構(gòu)貸款、買方信貸、外國企業(yè)貸款、發(fā)行外幣債券、國際金融租賃、延期付款、補償貿(mào)易中直接以現(xiàn)匯償還的債務(wù)以及其他形式的外債。外債管理制度主要是針對對外借款的管理問題做出規(guī)定的。金融資產(chǎn)管理公司內(nèi)債轉(zhuǎn)外債后，現(xiàn)行外債管理制度中的一些規(guī)定存在許多不足。如現(xiàn)行外債登記制度要求債務(wù)人、擔(dān)保人負(fù)責(zé)向主管部門進(jìn)行登記。由于資產(chǎn)管理公司債務(wù)人人數(shù)眾多，并且有許多債務(wù)人名存實亡，已經(jīng)人去樓空，資產(chǎn)管理公司根本無法協(xié)調(diào)債務(wù)人、擔(dān)保人主動進(jìn)行外債登記工作。《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第十三條第二款規(guī)定，擔(dān)保人提供對外擔(dān)保后，債權(quán)人與被擔(dān)保人如果需要修改所擔(dān)保的合同，必須取得擔(dān)保人的同意，并由擔(dān)保人報外匯局審批，未經(jīng)擔(dān)保人同意和外匯局批準(zhǔn)的，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)自行解除。這種規(guī)定不但與《擔(dān)保法》的規(guī)定不符，有悖法理，而且對內(nèi)債轉(zhuǎn)外債后國外債權(quán)人利益的維護(hù)十分不利。
實際上，這種因?qū)�境外投資或向境外外商轉(zhuǎn)讓債權(quán)而“由內(nèi)轉(zhuǎn)外”導(dǎo)致的外債和對外擔(dān)保，并沒有真正增加國家的整體外債負(fù)擔(dān)規(guī)模，不影響國家外匯平衡問題，因而完全不同于現(xiàn)行有關(guān)管理規(guī)定中所規(guī)制的那種因國內(nèi)企業(yè)借用國外貸款、在境外發(fā)行債券，并提供相應(yīng)擔(dān)保而產(chǎn)生的外債和對外擔(dān)保。必須對現(xiàn)行外債管理制度加以修改和完善，修改不合理的規(guī)定，以適應(yīng)資產(chǎn)管理公司內(nèi)債轉(zhuǎn)外債的實際需要�？梢栽试S由轉(zhuǎn)讓人即金融資產(chǎn)管理公司統(tǒng)一進(jìn)行外債登記，并開立外匯專戶，負(fù)責(zé)外匯登記、匯出等；
七、 外商回收資產(chǎn)后外匯匯出問題。外商成為新的債權(quán)人后，其通過自
身處置資產(chǎn)或委托有關(guān)合作者處置資產(chǎn)并回收人民幣資金，能否及時購匯并保證匯出的問題，應(yīng)有明確保障。
八、 中外合資資產(chǎn)管理公司的性質(zhì)問題。在境內(nèi)設(shè)立的中外合資資產(chǎn)管
理公司是否為金融機(jī)構(gòu)，存在不同的意見。多數(shù)意見認(rèn)為它仍然是金融機(jī)構(gòu)，因為它從事的也是不良資產(chǎn)的管理和處置工作，與現(xiàn)有四家資產(chǎn)管理公司的主要任務(wù)基本相同。但此種金融機(jī)構(gòu)不屬于《外資金融機(jī)構(gòu)管理條例》規(guī)制的范圍，合資資產(chǎn)管理公司的設(shè)立、管理尚無法律依據(jù)。建議對合資資產(chǎn)管理公司的設(shè)立與登記、業(yè)務(wù)范圍、監(jiān)督管理、解散與清算等問題作出明確規(guī)定。
九、 外商參與處置資產(chǎn)能否享受有關(guān)有關(guān)優(yōu)惠政策的問題。為了促進(jìn)不
良資產(chǎn)處置工作，國家制訂了針對四家資產(chǎn)管理公司的有關(guān)優(yōu)惠政策規(guī)定。在吸收利用外資的過程中，外商能否適用相關(guān)的優(yōu)惠政策規(guī)定，以及國家能否制訂針對鼓勵外資參與不良資產(chǎn)處置的優(yōu)惠政策，有待于明確。鑒于利用外資處置不良資產(chǎn)只是處置方式和手段的創(chuàng)新，而其目的，從根本上來說，仍然是最大限度地保全國有資產(chǎn)，因此，建議國家可以賦予外商同樣享受有關(guān)優(yōu)惠政策的資格。
十、金融資產(chǎn)管理公司設(shè)立境外金融機(jī)構(gòu)問題。中國人民銀行《關(guān)于境外金融機(jī)構(gòu)管理辦法》對境外金融機(jī)構(gòu)的定義是，指境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)、非金融機(jī)構(gòu)及境外中資金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)在境外設(shè)立或者收購的從事存款、貸款、票據(jù)貼現(xiàn)、結(jié)算、信托投資、金融租賃、擔(dān)保、保險、證券經(jīng)營等項業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。從該定義可以看出，金融資產(chǎn)管理公司以各種方式在境外設(shè)立的處置不良資產(chǎn)的金融機(jī)構(gòu)，不在其中。為了加強對這種新型金融機(jī)構(gòu)的管理，有必要對該規(guī)定加以完善。
吸收和利用外資參與處置不良資產(chǎn)是一項全新的事業(yè)，需要在實踐中不斷大膽地探索，銳意創(chuàng)新。在此過程中，創(chuàng)造良好的法律環(huán)境，可以提高對外國企業(yè)的吸引力，打消外商的疑慮，增強投資者信心，是促進(jìn)資產(chǎn)處置工作的根本制度保障。中國空前規(guī)模的不良資產(chǎn)處置對我們正在建立中的社會主義市場經(jīng)濟(jì)的影響十分巨大和深遠(yuǎn)。從長遠(yuǎn)來看，不良資產(chǎn)處置工作必將有力地推動中國法治化的進(jìn)程。立法、司法機(jī)關(guān)和政府部門任重而道遠(yuǎn)。

主要參考文獻(xiàn)：
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本文作者姓名及單位：張長利 中國東方資產(chǎn)管理公司審查辦公室法律處
本文作者簡介：張長利，男，1971年生，江蘇省連云港市人，法學(xué)碩士，律師，主要研究領(lǐng)域：經(jīng)濟(jì)法理論、商法、金融法，在《中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》、《東南大學(xué)學(xué)報（哲社版）》、《法學(xué)雜志》、《學(xué)術(shù)論壇》、《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》、《華北電力大學(xué)學(xué)報（社科版）》等發(fā)表學(xué)術(shù)論文十?dāng)?shù)篇，有兩篇論文被中國人民大學(xué)書報資料復(fù)印中心《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué)》轉(zhuǎn)載，多篇論文被索引，一篇論文被收入《中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)精粹（2001年卷）》。
本文作者通信地址：北京市西城區(qū)阜成門內(nèi)大街410號
郵政編碼：100034

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