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健全我國公司并購法律制度的思考與建議/涂斌華
健全我國公司并購法律制度的思考與建議/涂斌華 健全我國公司并購法律制度的思考與建議
涂斌華*
（華東政法學院， 上海，�。玻埃埃埃矗玻�
內(nèi)容摘要：
在全世界范圍內(nèi)，公司并購逐漸或已經(jīng)成為現(xiàn)代投資的一種主流形式，而這一復雜的市場運做行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發(fā)揮其積極效果。中國目前的并購已有了長足的發(fā)展，但是相關(guān)的法律法規(guī)仍不完善、不系統(tǒng)，甚至有些規(guī)定本身也存在許多問題和缺陷，本文在一一指出這些問題和缺陷之后，提出了自己關(guān)于健全公司并購法律制度的一些建議，希望對我國公司并購的規(guī)范發(fā)展能有所裨益。
關(guān)鍵字：
公司兼并，公司收購，公司并購
中圖分類號： 文獻標識碼： 文章編號：
公司并購指的是公司的兼并與收購（merger & acquisition簡寫為M& A或takeovers and merger 簡寫為T&M）的總稱．
公司的兼并與收購常被連在一起使用，但二者實際并非同一概念，其各自的內(nèi)涵、外延及其規(guī)范法律也大有不同。
公司兼并（merger of company）是指經(jīng)由轉(zhuǎn)移公司所有權(quán)的形式，一個或多個公司的全部資產(chǎn)與責任都轉(zhuǎn)移為另一公司所有，作為結(jié)果，其資產(chǎn)與責任都予以轉(zhuǎn)讓的公司不需經(jīng)過清算而不復存在，而接受該公司全部資產(chǎn)與責任的另一公司仍然完全以該另一公司名義繼續(xù)運行，這在傳統(tǒng)的公司法關(guān)于公司合并的理論中被稱為吸收合并。①
而公司收購（acquisition or take over）則是指一個公司經(jīng)由收買另一公司的股票或股份等方式，取得該另一公司的控制權(quán)或管理權(quán)。該另一公司仍然存續(xù)而不必消滅。②
顯而易見，公司兼并與收購并不完全是一回事，不可同日而語，更不可混淆、混用。當然，兼并與收購也經(jīng)常在許多情況下被并用，例如英國反映收購與兼并規(guī)范的倫敦守則等，為求實際，但又想準確地把握并表示兼并與收購畢竟不同，本文在總體上采用了兼并與收購的簡稱“并購”一詞，但在需要對之加以區(qū)分的時候，則具體分別使用“收購”與“兼并”的概念來加以論述。
公司并購作為市場經(jīng)濟條件下一種優(yōu)勝劣汰的機制，具有調(diào)節(jié)生產(chǎn)，優(yōu)化資源配置，增強公司實力與競爭力、推動經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展的巨大積極作用。但同時公司并購也可能因加速推動經(jīng)濟的集中從而形成壟斷，損害社會公共利益、經(jīng)濟民主，甚至影響社會穩(wěn)定。為有效防止公司并購可能產(chǎn)生的負面影響并盡可能減少公司并購中不規(guī)范現(xiàn)象的產(chǎn)生，各國無不通過一系列的立法來加以調(diào)整，我國也不例外。
我國現(xiàn)今意義上的公司并購產(chǎn)生于計劃經(jīng)濟時代向市場經(jīng)濟時代轉(zhuǎn)變的交替時期，其一產(chǎn)生，便蓬勃興起，在幾年或十幾年的時間內(nèi)，有了長足的發(fā)展。但是，由于其產(chǎn)生于特定的歷史交替時期，特定是體制轉(zhuǎn)換都還在進行中，與公司并購有關(guān)的思想準備、概念轉(zhuǎn)換都還不充分，尤其是許多相關(guān)的法律規(guī)定不完善或缺省，這就使公司并購這一原本就應置于一定的嚴格規(guī)則之下進行運做的行為處于無序狀態(tài)。其結(jié)果是，一方面，并購活動在如火如荼地進行著，而另一方面，由于缺乏完善的法律規(guī)范的規(guī)制，并購各方在并購中有意無意的作出許多有損社會、國家、集體和相關(guān)第三人利益的違規(guī)行為。中國的公司并購在闖出了一條具有中國特色的道路的同時，存在著許多的問題。
中國目前的并購，不是完全無法可依，而是部分有法可依。但在這可依的部分里，又因法律法規(guī)零散、不系統(tǒng)，加之規(guī)定有些本身也存在許多問題和缺陷，這主要集中在：
１、法律規(guī)范之間缺乏一致性，甚至相互沖突
在并購問題上，我國并沒有一部統(tǒng)一的法令，而是令出各門，加上多年以來的主體立法的積習，即對不同性質(zhì)的企業(yè)，不同所有制的企業(yè)，不同形式的企業(yè)分別作出不同的規(guī)定，以至許多規(guī)定之間不時回有沖突。例如：有關(guān)集體企業(yè)兼并是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準這一問題上，有關(guān)的規(guī)定就大不一樣。１９８９年２月１９日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)出的、“關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法”第三條規(guī)定：“集體所有制企業(yè)被兼并，由職工代表大會討論通過，報政府主管部門備案�！边@里的集體所有制企業(yè)是個泛義的概念，即應指任何形式的集體所有制企業(yè)。而１９９０年６月３日公布的中華人民共和國鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例第１５條規(guī)定：“企業(yè)分立、合并等須經(jīng)原批準該企業(yè)設立的機關(guān)核準，向當?shù)毓采绦姓芾頇C關(guān)和稅務機關(guān)辦理變更或注銷登記，并通知開戶銀行�！保保梗梗蹦辏乖拢谷展嫉闹腥A人民共和國城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例第１５條規(guī)定：“集體企業(yè)的分立、合并、停產(chǎn)、遷移或者主要登記事項的變更，必須符合國家的有關(guān)規(guī)定，由企業(yè)提出申請，報經(jīng)原審批部門批準，依法向原登記機關(guān)辦理變更登記。”
上述兩條規(guī)定雖然把集體所有制企業(yè)具體分為鄉(xiāng)村與城鎮(zhèn)兩類，但仍屬于集體所有制企業(yè)的范圍。而“備案”、“核準”、“批準”的要求卻顯然是相沖突的。
規(guī)定本身就是制定一種行為準則和標準，而這種準則與標準對一特定行為應該是統(tǒng)一的，一致的，否則就會導致無法操作或者在操作上造成混亂，同時也會為一些違規(guī)行為的法律規(guī)避創(chuàng)造便利。
２、配套法律規(guī)范不及時，存在法律空白
在并購規(guī)定當中，不時會有這樣的規(guī)定：“有關(guān)┉┉的實施，由┉┉另行規(guī)定�！崩纾保梗梗材辏吩拢玻啡�，國家國有資產(chǎn)管理局和國家體改委聯(lián)合下發(fā)的《股份制試點企業(yè)國有資產(chǎn)管理暫行規(guī)定》中第１９條規(guī)定：“將國有資產(chǎn)折股出售給外商，其辦法有國家另行規(guī)定。”然而這種“另行規(guī)定”迄今未見出臺，從而出現(xiàn)了不僅是國有資產(chǎn)折股出售給外傷，而且外資如何收購國內(nèi)企業(yè)這一整個方面，都是法律真空，無法可依的現(xiàn)象。
另外，《中國人民共和國公司法》第１３１條規(guī)定：“股票溢價發(fā)行的具體管理辦法由國務院另行規(guī)定�！钡冢保矗笚l規(guī)定：“國家授權(quán)投資機構(gòu)可以依法轉(zhuǎn)讓其持有的股份，也可購買其他股東持有的股份，轉(zhuǎn)讓或購買股份的審批權(quán)限、管理辦法，有法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。”
還有，１９９３年４月２２日《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第３６條規(guī)定：“國家擁有的股份的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國家有關(guān)部門批準，具體辦法另行規(guī)定�！�
上述這些“另行規(guī)定”也都是至今未見，實際無規(guī)定。
３、法律規(guī)范缺乏系統(tǒng)性，存在法律漏洞
并購中有些基本問題，我國至今未有規(guī)定。例如收購中對與股票有關(guān)的特別權(quán)如期權(quán)、認股證等，就沒有作出任何規(guī)定，而實際上，在不少上市公司的股票已出現(xiàn)有這些權(quán)利。
同時，對于上市公司的部分股票收購問題，在我國是允許還是不允許？如果允許，條件是什么？應如何操作？要不要取得批準？等等，也沒有規(guī)定。
還有，并購中出現(xiàn)的爭議的管轄問題，誰來管轄？是法院還是行政機關(guān)如證監(jiān)會？還是可以仲裁？還是必須先經(jīng)過行政機關(guān)調(diào)處，不服再進入司法程序？這些問題，到現(xiàn)在也沒有解決。出現(xiàn)了并購爭議，不知該向誰申請?zhí)幚�，有的法院或政府機關(guān)受理了爭議，卻又找不出相應的法律根據(jù)。而這事實上就為許多違規(guī)行為的滋生提供了溫床。
４法律規(guī)范缺少可操作性，一些規(guī)范不切實際
例如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第４８條規(guī)定：“發(fā)起人以外的任何法人直接或間接持有一個上市公司發(fā)行在外的普通股達到百分之三十時，應當自該事實發(fā)生之日起四十五個工作日內(nèi)，向該公司所有股票持有人發(fā)出收購要約”，也就是強制要約，無論該持有人愿意與否。
我國立法者設立強制要約規(guī)則的初衷是好的，其所依據(jù)的倫理基礎是，如果公司的控制權(quán)易手，原有股東就應有同等的機會來將其持有的以新的控制者所能出到的最高價出售給新的控制者。這樣，一可滿足股東轉(zhuǎn)移風險的要求，同時也是同股同權(quán)的具體表現(xiàn)。
但是，目前在我國基本上是不可能實現(xiàn)的。原因有二：
其一，該強制要約的法定前提條件本身就極少可能被滿足。因為，目前上市公司的股票的取得一般有兩種方式，一是先有發(fā)起人認購，這種認購，依規(guī)定不得少于總額的３５％，實際上往往達到了６０％－７０％，其中大部分還是國家股或國有法人股，而國家股和國有法人股是非流通股，不能在證券交易所買賣。二是向社會公眾發(fā)行，這部分依法規(guī)定不得少于總額的２５％，實際上一般是３０％——４０％，這部分股票可在證券交易所買賣，被稱為流通股。如果將發(fā)起人排除在外，一個非發(fā)起人的法人想要持股３０％，就可能得從零股開始，而其從市場上的購股范圍又只能限定在流通股部分，那就意味著他可能必須將流通股全部或大部分購買過來才可以達到３０％，而這幾乎是不可能的；
如果一個非發(fā)起人的法人通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式，從發(fā)起人那里取得３０％以上的股票，這是可能的，從而得要強制要約，但是，過往的案例告訴我們，因為其所取得的是非流通股，依法可取得證監(jiān)會的豁免而無須強制要約，。
于是，無論怎樣，強制要約都不會發(fā)生了
其二，縱然發(fā)生了強制要約，那么收購也幾乎是不可能成功的。因為，一個成功的收購，必須是要取得目標公司的５０％以上的股份。而從上我們知道，一個上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是這一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也沒有資格去承諾出售。這樣，要約人就很難得到５０％以上的承諾，失敗從一開始就可能是注定了的。
我國的強制要約的規(guī)定是向英國借鑒而來的，但是立法者似乎沒有注意到這樣一個事實，即在英國是不存在流通股與非流通股之分的，無一例外的都是流通股。③
上述我國公司并購法律規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的諸多問題與缺陷，歷來是阻礙我國公司并購市場的健康發(fā)展的一個頑疾，如何醫(yī)治這些頑疾、建立健全我國關(guān)于公司并購的法律規(guī)范、從而推動我國公司并購市場的進一步規(guī)范和有序發(fā)展？對此，筆者結(jié)合我國民商法理論與司法實踐，提出如下一些自己的建議：
１制定一部統(tǒng)一的《公司并購法》。
并購活動涉及的內(nèi)容非常多，面也非常廣。而目前對于公司并購法律控制的條塊分割現(xiàn)狀，不可避免并已經(jīng)造成了一定程度上的適用法律的混亂或無所適從。因此，筆者建議，可借鑒《擔保法》的先例，通過全國人大及其常委會進行專門立法，制定一《公司并購法》對公司并購活動進行調(diào)整，其法律性質(zhì)應為基本法，與公司法同為商法的一個分支，類似于《擔保法》之于《民法通則》。
２設立一專門的公司并購行政管理機構(gòu)。
市場經(jīng)濟條件下的并購活動，不可避免地會涉及到國家利益，社會公共利益。為使這些利益得到保護，國家與政府大多也通過一定的形式和專門的機構(gòu)，對并購進行必要的干預和控制。
我國現(xiàn)已有一些機構(gòu)在負責、處理并購方面的事務。例如涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，由國有資產(chǎn)管理局負責審批；涉及外商投資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，由各級政府中的外經(jīng)委或外資辦等審批；設計股份制企業(yè)中股份轉(zhuǎn)讓的，由省級政府中的體改委、國資局、經(jīng)貿(mào)委等審批；涉及上市公司股票收購的，由國家證監(jiān)會負責等。但這種現(xiàn)狀把并購活動劃分為條條塊塊，又由不同的多個機構(gòu)負責處理，而不同的機構(gòu)對于法規(guī)政策的理解與掌握也各有不同，以至于令出多門，這樣難免造成混亂。
如果設立一專門機構(gòu)，專門負責處理與并購事務有關(guān)的工作，就可盡可能減少這種混亂發(fā)生的可能性，同時也有利于并購活動的簡單化、程式化，提高并購效率。
３明確并完善并購爭議解決機制。
隨著公司并購現(xiàn)象的蓬勃興起，也出現(xiàn)了越來越多的并購爭議。及時解決這些爭議，對于順利實施和推進公司并購、維護并購當事人的合法權(quán)益是極端重要的，而這也正是目前我國公司并購法律體制當中所欠缺或模糊的。因此對于公司并購爭議解決機制的明確和完善刻不容緩。
筆者認為，公司并購中產(chǎn)生的爭議，大致可分為兩種。一種是并購雙方當事人之間就并購事宜發(fā)生的爭議，另一種是并購當事人與行政機關(guān)如涉及并購企業(yè)的主管部門之間發(fā)生的爭議。
對于前一種爭議，筆者認為，由于其發(fā)生于平等的民事主體即并購主體之間，依據(jù)私法自治的原則，應尊重當事人的選擇。如一方或雙方為國有企業(yè)，可向其上級主管部門申請行政處理，也可直接向人民法院提起訴訟，如在爭議發(fā)生之前或之后雙方達成了仲裁協(xié)議，還可申請仲裁。
而對于后一種爭議，由于爭議雙方非為平等的民事主體，而是一方為民事主體，一方為行政機構(gòu)。在此情況下，應當先提起行政復議程序，如對行政復議的結(jié)果不服，方可進入訴訟程序，同時應排除仲裁的適用。
另外，我們必須看到，一旦我們確立了公司并購爭議的訴訟機制，由于我國并購市場目前的極不規(guī)范，可能會導致“并購訴訟爆炸”的狀況。因此，將所有的并購爭議都訴諸法院是不現(xiàn)實也不可能的，我們似乎可以考慮設立一個民事訴訟的前置程序，即在并購爭議訴諸法院之前成立一個專門機構(gòu)先行解決糾紛，所有的并購爭議都必須經(jīng)過該機構(gòu)的調(diào)解，如果當事人不能達成調(diào)解，才可向人民法院提起訴訟，上述調(diào)解的費用應由當事人承擔。當然，這只是筆者一家之言，有待學界同仁進行更為深入地研究。
４強化民事賠償制度及其實現(xiàn)制度。
公司并購中的民事賠償指的是在并購活動中因受欺詐、虛假信息、不適當披露、不當干預、侵權(quán)等而遭受損失，要求予以賠償?shù)拿袷滦袨��！?br>而在我國的司法實踐當中，出于諸多因素，對于公司并購領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的違規(guī)行為或給另一方當事人造成損害的其他行為的制裁往往側(cè)重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的實踐和許多生動的案例告訴我們，行政制裁與刑事制裁并沒有向立法者當初預期的那樣使公司并購市場日益變得規(guī)范，反而出現(xiàn)從事違規(guī)行為所獲收益大于違規(guī)成本的客觀事實，這又進一步惡化了公司并購市場環(huán)境。
國際比較研究表明,一個國家公司并購市場的成熟與規(guī)范程度,與投資者保護機制的完善程度是高度相關(guān)的。④投資者利益保護得越好,公司并購市場就越是成熟發(fā)達,公司并購運作質(zhì)量和運作效率就越高,風險就越�。环粗畡t相反。投資者保護機制完善的重要標志之一,是在存在著良好的政府監(jiān)管的同時,存在著良好的私法規(guī)制。這種私法規(guī)制以系統(tǒng)配套的實體法和程序法為前提,其核心環(huán)節(jié)便是民事賠償機制和相應的實現(xiàn)機制即訴訟機制。
民事賠償這一民事責任與刑事責任和行政責任的根本區(qū)別就在于行政責任與刑事責任均是以救濟社會秩序和社會利益為依歸，懲罰和防止違法行為；而民事責任則以填補受害人的損失為目的，恢復已經(jīng)或正在被侵害的權(quán)利狀態(tài)，其作用是刑事和行政責任所不可替代的。從被害者通常也就是投資者的角度看，民事責任具有其他法律責任所沒有的補償性。
我們甚至可以說，我國公司并購市場上的違規(guī)造假行為屢禁不絕，其中最重要的原因就是缺乏民事賠償機制。現(xiàn)代法律以權(quán)利為本位，法治的基本內(nèi)涵是合理分配權(quán)利和切實保障權(quán)利。受損害的權(quán)利是否有救濟渠道，尤其能否通過訴訟伸張，是衡量一國法律之完善與否的重要標志，也是判斷法律有無可執(zhí)行性的重要標準。因此，建立和完善我國民事賠償機制是當務之急。
而事實上，目前我國公司并購領(lǐng)域內(nèi)的民事責任，也并非完全無法可依，按照我國民法的規(guī)定，“誠實信用”是民事活動的基本原則，違反該原則應當承擔法律責任；在《證券法》及較早前實施的《公司法》中，都有侵權(quán)賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，而且民事賠償均享有優(yōu)先權(quán)�！蹲C券法》第207條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任�！薄豆痉ā返�228條規(guī)定，“公司違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產(chǎn)不足以支付時，先承擔民事賠償責任�！睆姆梢�(guī)定看，違背“誠實信用”原則將承擔賠償責任，而且民事賠償較刑事處罰優(yōu)先，這是不爭的事實。
但是，我們也可清楚地看到，在我國現(xiàn)行立法中，民事責任相對于刑事責任和行政責任處于明顯薄弱地位。目前已有的法規(guī)中幾乎都有刑事責任和行政責任的規(guī)定，而關(guān)于民事責任的規(guī)定卻寥寥無幾，許多違法行為無相應的民事責任的規(guī)定；民事責任條款簡陋、原則，缺乏操作性。
以自己的財產(chǎn)來為其行為對投資者造成的損害進行填補。這類損害填補一方面使受害人能夠得到充分補救,投資者的公民財產(chǎn)權(quán)利得到切實的保障,公眾對市場的信心得以維持,不會因缺乏保護而放棄投資或僅限于投機,由此推動市場和社會經(jīng)濟不斷健康發(fā)展；另一方面提高了違規(guī)的私人經(jīng)濟成本,能對侵害者形成足夠的懲戒、阻遏和威懾。當然,損害賠償?shù)膶嶋H執(zhí)行還依賴于良好的個人財產(chǎn)帳戶管理制度、個人信用制度和個人破產(chǎn)制度和完備的民事訴訟程序等來保障其權(quán)利的實現(xiàn)。
現(xiàn)階段在我國的公司并購市場中,投資者資源往往被濫用,甚至很多時候公司并購只是一個投機而非投資的手段，并購市場效率受到影響,風險有所加大。要醫(yī)治這些頑癥,必須充分借鑒國際經(jīng)驗,發(fā)展包括民事賠償和集體訴訟在內(nèi)的完整的法律責任機制和訴訟機制,使投資者保護真正具有良好的可操作性,保證善用投資者的資源，這是我國公司并購能否促進社會經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展并具有足夠國際競爭力的關(guān)鍵。
涂 斌 華
二○○一年九月
公司并購的妙用
“兼并收購”，英文mergers and acquisitions，縮寫“M & A”，指一家或數(shù)家公司重新組合的手段和形式�！凹娌ⅰ币辉~通常泛指“兼并”和“合并”。“兼并”（merger）指兩家或數(shù)家公司合為一體后其中一家公司續(xù)存（survive），而另一家公司或數(shù)家公司則并入此公司�！昂喜ⅰ保╟onsolidation）則指兩家公司或數(shù)家公司合為一體，產(chǎn)生一個“新”的公司，而此前則是兩家公司或數(shù)家公司。
在美國，兼并收購的浪潮是七、八年就要來一次，而在歐洲則較少。這是因為兩地的條件不同。兼并收購常常演變成敵意收購，而敵意收購的展開需要廣大的公眾股。在法國，大股東控股平均達30%，在德國高達50%。英國是10%，在美國大股東控制的投票權(quán)則更少，一般僅有5%。
＊［作者簡介］涂斌華（１９７７－�。�，男，江西南昌人，華東政法學院民商法專業(yè)碩士研究生，研究方向：公司法，聯(lián)系電話：０２１－６２０７１４８４。
① See Netherlands International Law ReviewⅩⅢ1996 Gerad Van Solinge 'Crossborder Merger:A Private International Law Approach'at.188,189。
② 同上，第１８９頁。
③ 參見劉澄清：《公司并購法律實務》，法律出版社１９９８年版，第１７７頁。
④ 引自：《證券時報》２００１年８月２５日號
２０００４２ 上海市萬航渡路１５７５號華東政法學院研究生樓４０７室 涂斌華
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