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公司法人治理結(jié)構(gòu)的立法模式及發(fā)展趨勢
公司法人治理結(jié)構(gòu)的立法模式及發(fā)展趨勢【內(nèi)容提要】公司法人治理結(jié)構(gòu)與一定的公司理念相適應(yīng)。由于各國對公司的理解存在差異，因此，在實踐中公司法人治理結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為不同的模式。本文旨在對公司法人治理結(jié)構(gòu)的主要立法模式進行比較，并以此為基礎(chǔ)對公司法人治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨勢提出自己的看法。
【關(guān) 鍵 詞】公司法人治理結(jié)構(gòu)/立法模式/發(fā)展趨勢
公司作為一個法律上的人，被賦予了人格——法人，但公司實質(zhì)上是一個組織，在實踐中代表公司從事經(jīng)營活動的是公司中的自然人，（注：參見（奧）凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第120-121頁。）在法律上如何讓其在以公司的名義從事經(jīng)營活動時不損害公司法人及其成員的利益，則是公司法人治理結(jié)構(gòu)所要研究的問題。由于人們對公司的理解存在分歧，公司法人治理結(jié)構(gòu)在不同的理論背景下，表現(xiàn)為不同的含義。從理論上看，人們對公司的理解主要表現(xiàn)為兩種不同的模式：一種為股東主權(quán)的理論模式，即認(rèn)為公司是一個由股東組成的聯(lián)合體，公司法人治理結(jié)構(gòu)被理解為，法律如何確保股東獲得投資回報以及如何約束經(jīng)營者，并使經(jīng)營者在股東的利益范圍從事經(jīng)營活動。（注：A.Sheleifer and R. Vishny(1997),"A Surevy of Corporate Goverance",The Journal of Finance,June 1997.）另一種模式為利益相關(guān)者的公司理論，即認(rèn)為公司是一個由物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者以及債權(quán)人等利害關(guān)系人組成的契約組織，在這一理論背景下，公司法人治理被理解為股東、債權(quán)人、職工等利害關(guān)系人之間有關(guān)公司經(jīng)營與權(quán)利的配置機制。（注：參見（日）青木昌彥等著：《經(jīng)濟體制的比較制度分析》，魏加寧等譯，中國發(fā)展出版社1999年版，第175頁。）本文旨在對公司法人治理結(jié)構(gòu)的立法模式進行理論探討，并對公司法人治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨勢提出自己的看法。
一、美國模式
從美國傳統(tǒng)的公司理念上看，作為一個私法上的自治組織，公司是由股東組成并且為其賺錢的工具。（注：參見張開平著：《英美公司董事制度研究》，法律出成社1998年版，第36頁。）由于只有股東才是公司的成員，并且股東是公司的“最終所有者”和公司利益的唯一享有者，因此，信守股東本位是美國公司法人治理結(jié)構(gòu)的特點之一。包括兩個方面的含義：一是治理主體的唯一性，即只有股東才是公司法人治理結(jié)構(gòu)的主體，而那些被現(xiàn)代公司理論稱之為非股東的利害關(guān)系人，被排除在公司法人治理結(jié)構(gòu)之外，經(jīng)理層的懈怠、無能及道德風(fēng)險等問題只能由股東來校正；二是公司經(jīng)理必須并且僅僅為股東的“最大化”利益服務(wù)和滿足其對利潤無節(jié)制的追求，否則，將受到股東的治理。受這種理念的影響，股東大會、董事會和高層經(jīng)理之間的權(quán)力制衡機制，成為公司法人治理結(jié)構(gòu)的主要內(nèi)容。
從公司法的角度來看，股東可以通過董事會來控制經(jīng)營者，但問題在于，董事會是否具備監(jiān)督經(jīng)營者的激勵。在二戰(zhàn)以前的美國，公司的股份比較分散，許多小股東不可能親自監(jiān)督經(jīng)營者，他們便授權(quán)董事會來對經(jīng)營者的行為進行監(jiān)控。但這造就了一個被現(xiàn)代理論關(guān)注的“搭便車問題”：（注：搭便車問題(Free Ride Problem)，意指“即使沒有支付成本，他也自動地享受到團體所提供的服務(wù)。”參見（美）R·科斯等著：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，胡莊君等譯，上海三聯(lián)書店1994年版，第105頁。）因為經(jīng)營改善所得的收益將由全體股東分享，而監(jiān)督的成本卻由那些去積極監(jiān)督經(jīng)理行為的股東承擔(dān)，所以單個的股東沒有監(jiān)督經(jīng)營的積極性；同時每個股東又希望其他股東去過問公司的經(jīng)營，并“坐享”公司經(jīng)營提高所帶來的收益，使股權(quán)的約束形同虛設(shè)。由于“搭便車問題”的存在，公司的經(jīng)營者可以相當(dāng)自由地去追求他們的目標(biāo)和享受特權(quán)。（注：參見（美）O·哈特著：《企業(yè)、合同與財務(wù)結(jié)構(gòu)》，費方域等譯，上海三聯(lián)書店1998年版，第11頁。）因此，在美國法中，董事會雖然是公司法人治理結(jié)構(gòu)中的核心組織，但它并沒有在公司陷于危機之前使其擺脫困境，并且大量的證據(jù)表明，美國公司法人治理結(jié)構(gòu)中的董事會沒有起到應(yīng)有的作用，甚至正面臨失敗的危險。（注：M.C.Jensen(1993),"The Modern Industrial Revolution,Exit,and the Failure of Internal Control System",Journal of Finance,No.3,p831-880.）由于董事會功能的有限性，美國公司法人治理結(jié)構(gòu)在奉信股東主權(quán)的同時，還十分推崇新古典學(xué)派法人控制權(quán)的市場理論，（注：參見（日）青木昌彥著：《經(jīng)濟體制的比較制度分析》，第177頁。）即如果公司經(jīng)營效率不高，或者董事會不能起到應(yīng)有的監(jiān)督作用，股東將會采用“用腳投票”的機制使公司股票的市場價格低于正常狀況；若外部投資者能夠正確地觀測股票下跌的原因，就會在股票市場上發(fā)動接管而取得公司的控制權(quán)，進而以股東的身份行使“用手投票”的權(quán)利。所以，在美國模式中，即使是在董事會缺乏監(jiān)督激勵的情況下，法人控制權(quán)市場仍然迫使經(jīng)營者為股東的利益工作。（注：參見（美）J·弗雷德·威斯通等著：《兼并、重組與公司控制》，唐旭等譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社1998年版，第42頁。）
建立在股東主權(quán)加競爭基礎(chǔ)上的法人控制權(quán)市場的美國模式，雖然在一定的歷史時期和一定的理論背景下，對經(jīng)營者的行為進行有效的約束，但在實踐中也日益顯示出了其局限性。（注：參見聶德宗：《對內(nèi)部人控制的治理：美國公司治理模式及其變遷》，載《法律科學(xué)》1999年第5期。）因此，自本世紀(jì)50年代以來，特別是80年代前后，美國公司法人治理結(jié)構(gòu)也出現(xiàn)了一些新變化。
1.股東的主權(quán)地位日趨衰落
美國學(xué)理對股東主權(quán)模式的爭論，最早可以追塑到本世紀(jì)30年代初的有關(guān)公司“社會責(zé)任”的論戰(zhàn)。這場論戰(zhàn)的誘因是1929年10月美國股市價格狂泄所引發(fā)的“三十年代大危機”。在這場危機中，隨著胡佛所信奉的“剛毅個人主義”(Rugged Individualism)的失敗，引發(fā)了一場“自由主義與國家干預(yù)主義”的大論戰(zhàn)。反映在法學(xué)界，其中一個重要的論題就是人們對公司“社會責(zé)任”的爭論。以哈佛大學(xué)法學(xué)院Dodd教授為代表的學(xué)者認(rèn)為：“現(xiàn)在有這樣一種認(rèn)識正在增長，即不僅公司要對社會承擔(dān)責(zé)任，而且控制公司活動的經(jīng)營者也應(yīng)對社會承擔(dān)責(zé)任”，（注：Dodd(1932),"For Whom Are Corporate Managers Trustees?",Harvarard Law Review 45.）但Dodd教授的上述觀點受到哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院Berle等人的反對，Berle認(rèn)為，商事公司存在的唯一目的就是為股東賺錢；否則，現(xiàn)在以公司形式動員和聚集的經(jīng)濟力量就會輕易地、低效率地轉(zhuǎn)移到經(jīng)營者之手。但是，隨著羅斯福新政的實施以及當(dāng)時美國興起的“法律的社會控制”的勝利，這場論戰(zhàn)最后以Berle等人的認(rèn)輸而告終。本世紀(jì)70年代，在新制度學(xué)派所倡導(dǎo)的“企業(yè)的契約性質(zhì)”這一理論的推動下，人們越來越認(rèn)識到，公司是一個由不同的生產(chǎn)要素所有者等利害關(guān)系人組成的契約，公司的經(jīng)營者在以公司的名義從事經(jīng)營活動時除了考慮股東的利益外，還應(yīng)考慮其它利益相關(guān)者的利益并受到他們的治理。受此影響，自本世紀(jì)80年代以來，美國各州對公司立法進行了修正�，F(xiàn)行的公司立法雖然沒有放棄公司的經(jīng)營者必須為股東賺錢并受他們治理的理論，但為其增添了新的內(nèi)容：即經(jīng)營者除了對股東負責(zé)外，還應(yīng)對非股東的利害關(guān)系人承擔(dān)責(zé)任。
2.政府和法律對競爭的法人控制權(quán)市場的干預(yù)增強
在60年代末期之前，典型的接管是通過兩個或者更多的公司“友好”協(xié)商實現(xiàn)的。但在60年代的混合兼并中，出現(xiàn)了一股給商業(yè)社會帶來極大損害的“敵意接管”現(xiàn)象。1965年10月，參議員威廉姆森倡議通過立法來保護目標(biāo)公司。盡管他的初次努力失敗了，但他的第二次努力卻獲得了成功。這樣，《威廉姆森法案》(Harrison Williams Act)在1968年成為了聯(lián)邦法律，該法案聲稱其目標(biāo)是為了不使目標(biāo)公司被快速而又秘密地接管。（注：參見（美）J·弗德雷·威斯通等著：《兼并、重組與公司控制》，第460-461頁。）威廉姆森法案一出臺，各州便很快掀起了一場反接管的立法浪潮。到了70年代中期，反接管已遍布各州，并且有些內(nèi)容已經(jīng)超過了作為聯(lián)邦法的威廉姆森法所規(guī)定的內(nèi)容，其“合憲性”受到置疑。因為根據(jù)美國憲法規(guī)定，各州不能用州立法來限制州際商業(yè)活動，也不能頒布與聯(lián)邦法律相沖突的法律，（注：（美）杰羅姆·巴倫等著：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第58-74頁。）所以，這些立法很快遭到了接管者的攻擊，并于1982年被美國聯(lián)邦最高法院宣布為“非法”。然而，1987年4月，聯(lián)邦最高法院在審理CTS Corp V. Dynamics Corp of America一案中認(rèn)為，各州可以通過公司立法來限制敵意接管。（注：Rober roman(1993),"The Genius of American Corporate Law" The AEL Press.）此后，盡管事先通知或不通知公司的經(jīng)營者而直接向目標(biāo)公司股東發(fā)出的敵意接管要約，日益成為美國公司頻繁使用的接管方法，但目前也越來越受到了美國政府和法律的干預(yù)。隨著美國政府和法律對接管的干預(yù)增強，人們對競爭的法人控制權(quán)的功能產(chǎn)生了懷疑。（注：參見（日）青木昌彥等著：《經(jīng)濟體制的比較制度分析》，第177頁。）
3.董事會的職責(zé)及構(gòu)成正面臨新的調(diào)整
按美國公司法，董事會的職責(zé)可以概括為兩個方面：一是監(jiān)督職責(zé)，即董事會充當(dāng)股東的監(jiān)督人，并代表股東對經(jīng)營者的行為進行監(jiān)督；二是受托職責(zé)，即董事會充當(dāng)股東財產(chǎn)的受托人，并對股東負有“照管責(zé)任”、“忠誠責(zé)任”和“應(yīng)有的注意”。但是，隨著股東主權(quán)地位的衰落，美國學(xué)理傾向于要求董事會對更加廣泛的利益主體承擔(dān)責(zé)任，如哈佛大學(xué)法學(xué)院的Clark教授認(rèn)為，公司的董事會被認(rèn)為是為了實現(xiàn)股東利益最大化服務(wù)，但也要有一個限制，即公司董事會必須對與其相關(guān)或受其影響的其他人承擔(dān)義務(wù)，包括雇員、債權(quán)人、消費者以及政府。（注：Rober Clark(1986),"Corporate Law",Little·Brown and Company, P17-19.）有些州的公司法甚至規(guī)定，董事會有權(quán)為了某一集團利益而忽視股東利益，越來越多的司法判例也要求董事會對更加廣的利益主體負責(zé)，而非僅僅為股東負責(zé)。（注：參見（美）埃達·登勃等著：《董事會：如何應(yīng)付錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟社會》，趙鑫福等譯，新華出版社1996年版，第49頁。）美國公司董事會職責(zé)的變化，對董事會的構(gòu)成提出了新的挑戰(zhàn)。因為在美國傳統(tǒng)的公司法人治理結(jié)構(gòu)中，董事會采用單層制(the one-tier system)，并且其成員只能由股東選舉產(chǎn)生，如果要求由股東選舉的董事會對股東以外的其他利害關(guān)系人負責(zé)，顯然有悖于“股民”選舉董事的初衷。因此，如何改善董事會的產(chǎn)生機制及構(gòu)成，以確保董事會的“中立性”，已經(jīng)成為美國公司法人治理結(jié)構(gòu)的新課題。
4.大股東對經(jīng)營者的直接控制得到強化
從公司產(chǎn)生之日起，一直到20世紀(jì)初，美國公司的股權(quán)往往集中掌握在少數(shù)投資者之手。由于公司的發(fā)展需要大量的資本，公司便在公開的市場上出售股份，從而讓更多的人分享了公司的股權(quán)。由于股權(quán)——通過私人股東的方式變得更加分散，因此，股權(quán)對經(jīng)營者進行直接控制并發(fā)生的影響較小。（注：參見（美）埃達·登勃等著：《董事會：如何應(yīng)付錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟社會》，趙鑫福等譯，新華出版社1996年版，第35頁。）但是，二戰(zhàn)以后，隨著美國政府和法律對壟斷的管制有所松動，以年金基金、商業(yè)銀行、人壽保險公司、共同基金為主體的機構(gòu)投資者發(fā)展迅速，現(xiàn)已成為公司特別是一些大型公司的主要持股人。據(jù)統(tǒng)計，戰(zhàn)后初期，美國法人股東的持股比例僅為百分之十幾，70年代中期達到30%，80年代中期上升到40%，進入90年代則發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)折，首次超過個人股東而居優(yōu)勢。（注：參見何自力：《美國大公司股份資本占有結(jié)構(gòu)的新變化》，載《世界經(jīng)濟》1997年第4期。）由于各類機構(gòu)取代了戰(zhàn)前的個人股東而成為了公司的主要持股人，在現(xiàn)代美國公司中，各類機構(gòu)股東不可能像昔日分散的小股東那樣遠離決策層，而是積極參與公司決策，使公司的治理結(jié)構(gòu)發(fā)生了新的變化。這就是股東、董事會以及經(jīng)營層之間的相互依賴、相互制衡的關(guān)系得到了強化，機構(gòu)股東能夠?qū)Χ聲M行有力的控制，公司經(jīng)營者的行為受到了有效的監(jiān)督與制約；與此同時，經(jīng)理階層也能在董事會的監(jiān)督下進行經(jīng)營。這正如英國學(xué)者薩德沙納姆在評價這一現(xiàn)象時所指出的那樣：“進入90年代，美國出現(xiàn)了一股股東活躍主義傾向，經(jīng)營者要接受機構(gòu)股東集團非常多的監(jiān)督與提問。金融機構(gòu)對回答他們早期面對‘管理者的暴行’失之體察的批評發(fā)揮了積極的作用。”（注：（英）P·S·薩德沙納姆著：《兼并與收購》，胡海峰等譯，中信出版社1998年版，第24頁。）
二、日本模式
日本公司中的所有權(quán)與控制權(quán)分離明顯，特別是公司法人之間的相互持股，使各法人股東對其持股企業(yè)的經(jīng)營狀況不很關(guān)心。這樣，就削弱了股東對公司經(jīng)營者的控制與監(jiān)督，使經(jīng)營者有更大的經(jīng)營自主權(quán)，這是日本公司與美國模式的主要差異。（注：參見（日）松本厚治著：《企業(yè)主義》，程玲珠等譯，企業(yè)管理出版社1997年版，第5頁。）與美國模式的另外一個差異是：在討論“公司歸誰所有”等問題時，日本學(xué)界更傾向于從“人本主義”的角度來理解公司的歸屬，并認(rèn)為，以美國模式為代表的古典資本主義的公司法人治理結(jié)構(gòu)，是以物質(zhì)資本為基點、以股東本位為理念建立起來的，股東的利益被放在了優(yōu)先的位置，而日本的公司則是“人本主義”的，即遵循從業(yè)員主權(quán)，（注：參見（日）今井賢一等主編：《現(xiàn)代日本企業(yè)制度》，陳晉等譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社1995年版，第43-63頁。）公司歸長期固定在那里工作的從業(yè)員“所有”，從業(yè)員不僅對公司的最基本的問題享有決策權(quán)，而且也對公司所獲得的經(jīng)濟利益享有優(yōu)先分配權(quán)。因此，盡管日本的商法規(guī)定股東是公司的“所有者”，但這只是法律上的概念，現(xiàn)實中的公司與其說是股東“所有”，不如說是從業(yè)員“所有”；只有公司的財產(chǎn)權(quán)在法律上出現(xiàn)爭執(zhí)時，股東才以主權(quán)者的身份“出場”。在這種“人本主義”的公司理念的指導(dǎo)下，日本公司法人治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)容可以歸結(jié)于三個方面：
1.雙向控制
在日本公司中，對經(jīng)營者行使控制權(quán)的利益集團有兩個：一是作為公司剩余請求者的股東（包括個人股東和以銀行為主體的機構(gòu)股東），二是公司的從業(yè)人員。這與只考慮來自股東控制的傳統(tǒng)美國模式有很大不同。
一是股東對公司的控制。股東對公司的控制主要源于日本商法的規(guī)定。在日本，也設(shè)立了一些制度如股東大會、董事會和監(jiān)事會等，但這些制度并沒有發(fā)揮應(yīng)有的功能。從法律的角度來講，股東大會雖然是公司的最高權(quán)力機關(guān)，但股東大會在日本只是簡單的儀式，根據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，75%的股東大會的時間不超過三十分鐘；至于股東大會決議的內(nèi)容，有90%的股東大會只是經(jīng)營者對有關(guān)問題進行簡單地陳述，股東根本不進行任何提問；從股東投票權(quán)的行使來看，所有股東持有的選票有一半以上是空白的，他們往往在“用手投票”前就認(rèn)可了股東大會所要討論的內(nèi)容。（注：參見（日）松本厚治著：《企業(yè)主義》，程玲珠等譯，企業(yè)管理出版社1997年版，第7-8頁。）同時，盡管日本商法規(guī)定董事會是股東利益的代表者，它有責(zé)任監(jiān)督經(jīng)營者的行為；但是，現(xiàn)實中日本公司的董事會的成員幾乎完全是由“內(nèi)聘董事”組成，這些負有監(jiān)督職責(zé)的董事，除了擔(dān)任董事職務(wù)以外，同時也是公司總經(jīng)理的部下，他們不僅在業(yè)務(wù)上應(yīng)服從總經(jīng)理的領(lǐng)導(dǎo)，而且在人事方面也要受總經(jīng)理的控制。因此，董事會雖然是對總經(jīng)理進行監(jiān)督的機構(gòu)和董事發(fā)表意見的場所，但由于受日本傳統(tǒng)的組織原理以及“長幼有序”的儒教文化觀念的影響，（注：參見（日）今井賢一等主編：《現(xiàn)代日本企業(yè)制度》，陳晉等譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社1995年版，第5頁。）要想讓作為總經(jīng)理“部下”的董事監(jiān)督他們的領(lǐng)導(dǎo)，這在日本是不可想象的。日本公司中的監(jiān)察人員也一樣，他們通常是公司內(nèi)部尚未升到董事位置的職員或者是任期已滿的專務(wù)董事和常務(wù)董事，由于這些監(jiān)察人員同樣也是公司總經(jīng)理的部下，因此，監(jiān)事會的功能也徒有虛名。所以，盡管股東是日本公司法人的治理主體，但商法上規(guī)定的各種制度，如股東大會、董事會、監(jiān)事會等，都成了一些空洞的概念，結(jié)果是形成了股東控制的消滅和股份所有權(quán)監(jiān)控職能的弱化。（注：參見（日）松本厚治著：《企業(yè)主義》，程玲珠等譯，企業(yè)管理出版社1997年版，第10頁。）
二是從業(yè)員集團對公司的控制。從業(yè)員集團對公司的控制主要源于日本文化這一非正式規(guī)則。日本文化的典型特征是家庭觀念和強調(diào)決策一致性的集體主義，由此而形成了一種重視長期利益的公司治理文化，如從業(yè)員與公司的一體感、在從業(yè)員和經(jīng)營者中看到了所有者的意識、從業(yè)員與經(jīng)營者對公司的實際支配等。（注：參見（日）今井賢一等主編：《現(xiàn)代日本企業(yè)制度》，陳晉等譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社1995年版，第64頁。）在這種文化的影響下，日本的從業(yè)員對公司的“出資”在理論上被分為兩種不同類型：一是從業(yè)員以隱形的方式所進行的資源抵押。在終身雇傭制和年功序列制下，這些隱形的出資是不能轉(zhuǎn)讓的，如果從業(yè)員中途退出，就必須放棄其全部投資回報。從業(yè)員對公司投入的第二種資源是在公司中形成的特異功能，這種資源包括只存在于該公司中的知識、人與人之間的聯(lián)絡(luò)網(wǎng)等，這是只有在該公司中工作才有意義的資源，如果到了別的公司是不能得到評價的。（注：參見（日）今井賢一等主編：《現(xiàn)代日本企業(yè)制度》，陳晉等譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社1995年版，第69-70頁。）隱形出資與公司特異功能，都造成了從業(yè)員退出公司的障礙，并且它們在市場或其他公司難以得到評價，是一種難以進入市場的資源押出，它是被公司扣留的“人質(zhì)”，這就迫使從業(yè)員與公司的利益連在一起，并強化了從業(yè)員集團對公司的控制。
2.相機的治理結(jié)構(gòu)
相機治理(Contingent Goverance)作為日本公司特別是上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的根本特征，它是指作為控制公司的兩個集團即股東和從業(yè)員，對公司的控制權(quán)是隨公司財務(wù)狀況的變化而變化。也就是：在公司處于正常的財務(wù)狀況時，從業(yè)員是公司的主權(quán)者，以銀行為主體的法人股東對公司的控制表現(xiàn)得不是十分明顯；反之，當(dāng)公司陷于財務(wù)困境時，以銀行為主體的法人股東對公司的控制將變得明晰起來，此時，從業(yè)員組織只能處于從屬地位。（注：參見（日）松本厚治著：《企業(yè)主義》，程玲珠等譯，企業(yè)管理出版社1997年版，第141-142頁。）
從一定意義上說，所有有效率的公司法人治理結(jié)構(gòu)都是相機的，（注：近年來，國外學(xué)者提出了企業(yè)的相機所有權(quán)或狀態(tài)所有權(quán)理論(state-contingent ownership)。這種理論認(rèn)為，所有權(quán)就是控制權(quán)，當(dāng)企業(yè)處于不同的財務(wù)狀況時，對企業(yè)行使所有權(quán)的主體是不同的。參見Aghion and Bolton(1992),"An Incomplete Contracts Apptoach to Financial Contracting,"Review of Economic Studies,59.P473-494.）但日本公司法人治理結(jié)構(gòu)的相機性特征特別明顯。這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是在日本，董事會在事先就規(guī)定了在公司面臨財務(wù)困境時，由誰作為公司高層經(jīng)理，而在以競爭的公司法人控制權(quán)市場的英美體系中，這將由市場來決定。二是在日本公司法人治理結(jié)構(gòu)中，當(dāng)公司處于正常狀態(tài)時，終身雇員組織對公司行使控制權(quán)，這一點也是日本獨一無二的。
3.主銀行體制
當(dāng)公司的財務(wù)狀況處于困境（如資不抵債）時，按照一般的法則是選擇破產(chǎn)程序（包括清算型破產(chǎn)程序和再健型破產(chǎn)程序），即由司法機關(guān)來主持該公司的債權(quán)債務(wù)的處理工作。但日本的相機治理法則是，當(dāng)公司陷入財務(wù)危機時，對該危機的處理是在不改變公司的法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團來行使控制權(quán)，對陷入困境的公司進行“救助”。主銀行之所以能夠代替司法機關(guān)，主要原因在于：一是選擇司法機關(guān)發(fā)動破產(chǎn)程序，所付出的成本太大，特別是清算型破產(chǎn)程序的運用，會浪費大量的人力和物力；二是主銀行作為公司的主要融資者及事前監(jiān)控者，已經(jīng)積累了相當(dāng)?shù)男畔�，而司法程序的一個弱點是，法庭或其指定的清算組織的信息一般不會很充分，尤其是那些與特定公司有關(guān)的特有信息，更是如此。（注：參見Paul Sheard著：《主銀行體制與企業(yè)財務(wù)危機的治理》，載青木昌彥等主編：《日本主銀行體制》，第220-275頁。）由于主銀行所具有的 公司法人治理結(jié)構(gòu)的立法模式及發(fā)展趨勢信息優(yōu)勢，再加上主銀行本身擁有大量的股權(quán)和債權(quán)，使主銀行在治理公司財務(wù)危機及主持其資產(chǎn)重組過程中提供了一種靈活的替代方式。實踐中，主銀行在治理公司財務(wù)危機中的主要措施包括：債務(wù)的延期與免除、提供新的資本金、派遣管理人員、債務(wù)重組、撤換公司的高層經(jīng)理、資產(chǎn)的拍賣與債務(wù)的償還、兼并與收購，等等。
三、德國模式
在所有工業(yè)化國家，早期規(guī)定商事組織的公司法都是基于這樣一種思想，即公司是由股東組成的聯(lián)合體，公司的經(jīng)營管理應(yīng)置于公司的股份所有者手中，德國早期的公司立法也遵循了這一古典的傳統(tǒng)。但是，自二戰(zhàn)以來，德國新的公司理念更傾向于將公司定義為勞動與資本之間的一種伙伴關(guān)系。（注：參見（美）埃達·登勒等著：《董事會：如何應(yīng)付錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟社會》，第40頁。）特別是1976年的《參與決定法》的制定，使早期公司法人治理結(jié)構(gòu)中專屬于“資本家”的部分權(quán)利被剝奪，盡管有人曾在德國憲法法院指控該法在私有財產(chǎn)權(quán)、企業(yè)家從業(yè)權(quán)等方面侵害了股東的“憲法權(quán)利”，但德國憲法法院堅持認(rèn)為，立法者有權(quán)在較為樂觀的基礎(chǔ)上就勞資伙伴關(guān)系進行立法。（注：參見（德）羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第307-308頁。）由于德國新的公司理論將公司定義為勞動與資本之間的一種伙伴關(guān)系，其公司法人治理結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)以下特點：
1.雙層委員會制
在德國公司特別是股份有限公司中，監(jiān)事會與董事會這種雙層結(jié)構(gòu)，是區(qū)別德國公司法人治理結(jié)構(gòu)與英美國家以及部分大陸法系國家的最主要標(biāo)志。德國公司法人治理結(jié)構(gòu)中的雙層委員會制度有兩個方面的含義：
一是勞動與資本對公司的共同治理。從歷史上看，德國法中的監(jiān)事會最早出于保護公司小股東或被動股東而設(shè)立的，而1870年的公司法則將監(jiān)事會的職責(zé)擴大到保護所有股東，然而，自二戰(zhàn)前后，特別是70年代以來，由于新的公司理念將公司定義為勞動與資本之間的一種伙伴關(guān)系，監(jiān)事會被認(rèn)為是資本要素所有者與勞動要素所有者對公司進行共同治理的場所，并且法律要求公司法人治理結(jié)構(gòu)中的最高權(quán)力機關(guān)——監(jiān)事會，應(yīng)由勞動要素所有者與資本要素所有者的代表共同組成，從而為勞動與資本共同治理公司奠定了基礎(chǔ)。
二是監(jiān)督職責(zé)與經(jīng)營職責(zé)的分離。德國法律要求有關(guān)公司依法建立一個由監(jiān)事會與管理董事會(Management Board)組成的二元董事會結(jié)構(gòu)，在這種結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會為公司的最高權(quán)力機關(guān)，其成員分別由職工委員會和股東大會推選的代表對等組成，監(jiān)事會除了選舉管理董事外，還應(yīng)以公司整體利益而非個人或某一集團利益為標(biāo)準(zhǔn)，對管理董事會及其成員的行為實施監(jiān)控。管理董事會則在監(jiān)督董事會的監(jiān)督下，專司公司的經(jīng)營之責(zé)。
2.銀行主導(dǎo)性
銀行在德國公司法人治理結(jié)構(gòu)中所具有的主導(dǎo)性地位，這幾乎是所有相關(guān)性研究對德國模式達成的共識。這種主導(dǎo)性地位主要從以下方面體現(xiàn)出來：在貸款公司中擁有股東權(quán)益、派遣銀行職員進駐客戶公司的監(jiān)事會、代理其保管的股票行使投票權(quán)，以及作為客戶公司的各種金融服務(wù)的唯一提供者。（注：參見Theodar Baums著：《德國的銀行體制及共對公司融資和公司治理的影響》，載青木昌彥等主編《日本主銀行體制》，第503-543頁。）
德國銀行與工業(yè)公司的緊密關(guān)系可以追溯到戰(zhàn)后德國工業(yè)重建初期。由于當(dāng)時德國資本市場尚不發(fā)達，而經(jīng)濟的重建需要大量資本，這使銀行在為公司提供信貸、認(rèn)購風(fēng)險資本、協(xié)助發(fā)行債券等方面，起著核心作用，從而加重了公司對銀行的依賴。德國全能的銀行可以經(jīng)營所有的金融業(yè)務(wù)，非金融公司只須與一家綜合性銀行保持關(guān)系，即可獲得全方位的金融服務(wù)，所以，銀行同時扮演著貸款人和投資者的雙重身份。由于銀行特別是全能銀行往往是客戶公司各種金融服務(wù)的唯一提供者，一方面有利于銀行隨時了解公司的財務(wù)狀況，從而克服了信息不對稱條件下對公司經(jīng)營者的行為難以監(jiān)督的問題；另一方面，當(dāng)客戶公司面臨破產(chǎn)或者陷入財務(wù)危機時，銀行還可以根據(jù)客戶公司的具體情況，來實施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的工作，以維護銀行與客戶公司之間這種穩(wěn)定而又長期的投資關(guān)系。正是因為上述獨特關(guān)系的存在，公司尋找外部融資的興趣不大，外部投資者通過法人控制權(quán)市場對經(jīng)營者進行控制的力量較小。
銀行在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的主導(dǎo)性作用，是通過公司的最高權(quán)威性實體——監(jiān)事會來實施的。無論是由于銀行的股權(quán)關(guān)系、或者銀行作為股份投票的代理人、或者是銀行與客戶公司的長期業(yè)務(wù)關(guān)系，不僅使銀行業(yè)通常擁有股東大會半數(shù)以上的投票權(quán)從而左右了股東大會的決定，而且銀行的代表也通常由股東大會選舉進入監(jiān)事會，擔(dān)任監(jiān)事乃至監(jiān)事會主席。據(jù)調(diào)查，在德國最大的100家公司中，銀行在75家公司的監(jiān)事會中擁有席位，20家監(jiān)事會的主席由銀行的代表擔(dān)任。（注：參見（日）青木昌彥等主編：《日本主銀行體制》，第528-529頁。）
3.職工參與制
德國公司法人治理結(jié)構(gòu)中的職工參與制度，淵于1918年12月23日的行政命令。此后，1919年7月13日通過的魏瑪憲法將此概括為：“勞動者及受雇者均得平等地與雇主共同制定工資、勞動條件及生產(chǎn)力總體經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)章�！�1920年4月4日頒布的《企業(yè)參與委員會法》則體現(xiàn)了一種“職工就是企業(yè)的理論”，從而改變了德國法中傳統(tǒng)的“企業(yè)主就是企業(yè)”和有產(chǎn)者對公司絕對支配的思想。（注：參見（德）拉德布魯赫著：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第83頁。）特別是《1951年煤鋼企業(yè)參與決定法》、《1952年企業(yè)章程法》、《1956年參與決定法補充法》和《1976年參與決定法》的實施，使原先作為資本的“仆人”的職工，現(xiàn)在變成了經(jīng)濟“公民”，資本家已不再是公司法人結(jié)構(gòu)中的“一家之長”。
四、公司法人治理結(jié)構(gòu)的當(dāng)代發(fā)展
1.股東的主權(quán)地位已經(jīng)動搖
股東本位的公司理念產(chǎn)生于資本主義發(fā)展的初期，由于當(dāng)時經(jīng)濟增長對物質(zhì)資本的依賴，人們普遍接受的觀念是“資本基本主義”，即認(rèn)為物質(zhì)資本以及物質(zhì)資本的積累是經(jīng)濟增長的唯一源泉，經(jīng)濟增長主要靠投資增長的推動，而物質(zhì)資本的短缺是經(jīng)濟增長的主要制約。因此，為了實現(xiàn)經(jīng)濟增長，必須對物質(zhì)資本所有權(quán)進行強有力的法律保護，于是，股東本位的公司理念便應(yīng)運而生。如果說股東本位是“資本基本主義”這一特定歷史產(chǎn)物的話，那么自20世紀(jì)以來，在國家經(jīng)濟和政治生活中，物質(zhì)資本的價植和重要性正在穩(wěn)定下降，知識、技術(shù)等“精神力量”正在各方面超過物質(zhì)資本的力量而呈上升趨勢。隨著經(jīng)濟增長對知識資本的依賴，以物質(zhì)資本為基礎(chǔ)的規(guī)模生產(chǎn)也隨之轉(zhuǎn)向了以知識為基礎(chǔ)的設(shè)計與創(chuàng)新。（注：參見（美）達爾·尼夫主編：《知識經(jīng)濟》，樊春良等譯，珠海出版社1998年版，第124-125頁。）這樣，物質(zhì)資本所有者以物權(quán)的形式對公司的投入雖然是公司獲取利潤的一個因素，但不是關(guān)鍵因素；公司通過知識的積累過程獲取新知識，并將該知識運用到公司中去，成為公司發(fā)展的主導(dǎo)力量。（注：H.Demsetz(1988),"The Theory of Firm Revisted",Journal of Law Economics and Orgnization 4,P141-162.）由于人的“經(jīng)濟價值”的提高以及勞動與物質(zhì)資本的“經(jīng)濟地位”的變遷，這必然要求擴大雇員在公司中的法定權(quán)利，并讓他們參與公司法人治理結(jié)構(gòu)；而在此過程，物質(zhì)資本所有者所固有的權(quán)利必然會被限制或被剝奪。因此，無論是在理論上還是在立法中，股東主權(quán)的公司理念以及以此為基礎(chǔ)而構(gòu)建的公司法人治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)開始動搖。在美國，不僅公司理論日新月異，而且在立法及司法判例上也要求公司的經(jīng)營者除了對股東負責(zé)外，還應(yīng)對非股東的利害關(guān)系人承擔(dān)責(zé)任并受他們的治理；在德國，新的公司理論更傾向于將公司定義為勞動與資本之間的一種伙伴關(guān)系，不僅在理論上體現(xiàn)了勞動為財富之父、資本為財富之母這種古典的經(jīng)濟思想，而且在立法上全面地推行了勞動與資本共同治理公司的模式；在日本，盡管日本傳統(tǒng)的商法將公司定義為物質(zhì)資本所有者組成的實體，但無論是在理論上還是在實踐中，公司被理解為從業(yè)員組成的實體，從而使得日本的公司法人治理結(jié)構(gòu)在總體上呈現(xiàn)出勞動與資本共同治理的特征。隨著股東主權(quán)的衰落，公司法人治理結(jié)構(gòu)在總體上呈現(xiàn)出勞動與資本共同治理的趨勢。
2.職工參與制度日益得到了認(rèn)同與重視
隨著股東的主權(quán)地位的衰落，作為人力資本所有者的雇員在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的地位和作用日趨增強，職工參與制度日益得到了各國立法的認(rèn)同與重視。職工參與公司法人治理結(jié)構(gòu)，其理論依據(jù)主要來源于兩個方面：一是人力資本所有權(quán)理論。這種理論認(rèn)為，隨著經(jīng)濟增長越來越對技術(shù)以及技術(shù)創(chuàng)新的依賴，使得一個國家的經(jīng)濟發(fā)展主要取決于人力資本而非物質(zhì)資本；與物質(zhì)資本相比，現(xiàn)代社會中的人力資本，其作用遠遠要重要得多。（注：參見聶德宗：《人力資本所有權(quán)的理論與實踐探析》，載《人文雜志》1998年第5期。）由于人的“經(jīng)濟價值”的提高，必然要求對傳統(tǒng)的公司法人治理結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，以反映人力資本所有者在公司體制中的地位和作用。二是經(jīng)濟民主理論。眾所周知，民主的首要含義在于參與，（注：參見（美）科恩著：《論民主》，聶崇信等譯，商務(wù)印書館1988年版，第13頁。）而在股東本位的公司體制里面，公司民主體現(xiàn)的只是一種資本民主，參與公司治理是股東的專利，從事財富創(chuàng)造的雇員被排除在公司民主與公司法人治理結(jié)構(gòu)之外。隨著民主理念不斷向公司內(nèi)部的延伸，必然要求在社會政治生活中享有廣泛民主權(quán)利的雇員參與公司治理。職工參與制度的實施，盡管是歷史發(fā)展的必然趨勢，但是，由于傳統(tǒng)公司法人治理結(jié)構(gòu)中的董事會和股東不愿意看到自己固有的決策權(quán)受到雇員的制衡與監(jiān)督，更不愿意雇員把他們的意志轉(zhuǎn)化為公司行為。因此，在主要發(fā)達國家，職工參與公司治理的程度有所不一，各具特色。在德國，職工在公司最高權(quán)力機關(guān)中不僅所占的比例與股東相同，而且職工代表與股東代表享有同等的權(quán)利。在日本，盡管職工參與制度尚未被正式的立法認(rèn)可，但是，那些應(yīng)由“資本家”兼經(jīng)營者承擔(dān)的責(zé)任，其中包括分擔(dān)公司風(fēng)險、組織公司經(jīng)營以及采取革新措施等“企業(yè)家職能”，卻早已被廣泛地分配給從業(yè)員了，“全員參與”已被看作是日本公司體制的根本性特征。（注：參見（日）松本厚治著：《企業(yè)主義》，第67頁。）在美國，對雇員權(quán)利的維護習(xí)慣采用集體談判制度和民事訴訟程序來解決，但從1947年的《瓦格拉法》(Taft-Harly Act)開始，聯(lián)邦政府就著手支持雇員擺脫雇主控制的權(quán)利，（注：參見（美）道格拉斯·L·萊斯利著：《勞動法概論》，張強等譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第4頁。）到了80年代，美國公司立法的一個新的動向就是要求經(jīng)營者對包括雇員在內(nèi)的非股東的利害關(guān)系人承擔(dān)責(zé)任，從而將公司法的調(diào)整范圍幅射到勞資關(guān)系方面。盡管有關(guān)雇員參與公司治理的法案尚未正式出現(xiàn)，但是在實踐中從“管理人力資本”的角度讓雇員參與經(jīng)營，已經(jīng)成為美國公司經(jīng)營的一種時尚，（注：參見（美）邁克爾·比爾等著：《管理人力資本》，程化等譯，華夏出版社1998年版。）并且一些學(xué)者認(rèn)為，在美國實現(xiàn)職工參與制度只是時間問題。（注：M.Blair(1995),"Ownerhip and Control:Rethinking Corporate Governance for the Twenty-First Century," Brooking Institute,Washing D.C.）
3.銀行等金融機構(gòu)在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的地位和作用日趨增強
銀行與公司間的關(guān)系因銀行和公司的法律地位不同而形成了不同的銀企關(guān)系，其中以銀行能否參與公司法人治理結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)，銀行與公司之間的關(guān)系分為兩種模式：即英美法系中的美國模式和大陸法系中的德日模式。德日模式的主要特點在于：允許銀行持有公司的股票，并且公司的股權(quán)往往集中在以銀行為主體的機構(gòu)股東之手。在一個缺乏活躍的公司法人控制權(quán)市場的情況下，德日模式中的銀行在公司法人治理結(jié)構(gòu)中起著主導(dǎo)作用，并且取得了巨大成功。在這種模式中，由于銀行通常派遣其中級職員作為持股公司的董事或?qū)徲嬋藛T，一方面有利于作為股東的銀行隨時了解持股公司的財務(wù)信息，另一方面，這些中級職員通常是財務(wù)專家，讓他們參與監(jiān)督經(jīng)營者，有利于提高股份所有權(quán)對經(jīng)營權(quán)約束的效率。同時，在德日模式中，銀行雖然是公司的最重要的股東，但不是唯一的股東，不過，一般認(rèn)為，銀行對持股公司的監(jiān)控負主要責(zé)任，這就是“監(jiān)控主體是唯一的而所有權(quán)主體不是唯一的”約束機理。在德日模式中，銀行之所以有能力監(jiān)控經(jīng)營者，除了它是持股公司的主要股東外，還有以下兩個方面的因素：一是德國和日本的銀行往往掌握著持股公司的主要支付結(jié)算帳戶和主要的外部融資渠道，一旦公司陷入困境時，銀行通常在監(jiān)督、重組或清理公司中起主導(dǎo)作用，從而強烈地刺激銀行密切關(guān)注持股公司的經(jīng)營活動；（注：參見（日）青本昌彥等主編：《日本主銀行體制》，第27頁。）二是法律允許銀行通過代理投票制度來行使其他股東的投票權(quán)，這樣，其他股東無需花同樣的精力去監(jiān)督經(jīng)營者，從而節(jié)省了他們的監(jiān)督成本。而在美國模式中，以銀行為主體的金融機構(gòu)之所以不能在公司法人治理結(jié)構(gòu)中處于主導(dǎo)地位，主要受制于1933年通過的《銀行法》中的“格拉斯—斯蒂格條款”(Glass-steagall)，從而抑制了銀行等金融機構(gòu)在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的權(quán)力膨脹。不過，美國法中的Glass-Steagall條款實施后，一直受到美國學(xué)者的批評，不少學(xué)者認(rèn)為正式廢除這一條款只是時間問題；（注：參見潘攀：《格拉斯—斯蒂格爾法的演化》，載《外國法譯評》1999年第1期。）70年代以來，美國政府已經(jīng)通過了一系列的法律，使早期Glass-Steagall條款所規(guī)定的內(nèi)容已經(jīng)出現(xiàn)名存實亡之勢，而美國國會1999年11月12日通過的《金融服務(wù)業(yè)現(xiàn)代化法案》，則徹底地廢除了運行66年的“格拉斯—斯蒂格條款”。這樣，在當(dāng)代美國公司中，銀行等金融機構(gòu)在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的地位和作用也向德日模式那樣出現(xiàn)了強化的趨勢。
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