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中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓
中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓 引言」
中外合資經(jīng)營企業(yè)亦稱股權(quán)式合營企業(yè)(以下簡稱“合資企業(yè)”)。它是外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人同中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織“依照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》,筆者注)等有關(guān)法律的規(guī)定,在中國境內(nèi)設(shè)立的共同投資、共同經(jīng)營、按出資比例分享利潤、承擔(dān)風(fēng)險與虧損的企業(yè)” .可見合資企業(yè)的特點是合營各方共同投資、共同經(jīng)營、按各自的出資比例共擔(dān)風(fēng)險、共負(fù)盈虧。各方出資折算成一定的出資比例,外國合營者的出資比例一般不低于25%.
《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)未頒布之前,合資企業(yè)的設(shè)立和行為主要受《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》(以下簡稱《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》)的約束�！豆痉ā奉C布之后,對公司的設(shè)立、出資、組織機構(gòu)及行為等作了系統(tǒng)的規(guī)定。依據(jù)原《公司法》第18條的規(guī)定,“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法,有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的,適用其規(guī)定�！睂ⅰ豆痉ā范ㄎ粸椤吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》的一般法。在作為特別法的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》沒有特別規(guī)定的情況下,《公司法》的規(guī)定當(dāng)然適用于合資企業(yè)。此外,《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》、《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》等法律和行政法規(guī)也是規(guī)范合資企業(yè)的法律的組成部分。
合資企業(yè)是中國利用外商直接投資各種方式最早興辦和數(shù)量最多的一種,目前在吸收外資中還占有相當(dāng)比重。但是中國入世后,隨著相關(guān)投資政策的逐步放開,內(nèi)外資企業(yè)的平等對待已成趨勢,外商允許獨資的領(lǐng)域也拓寬了。因此,內(nèi)外資企業(yè)的差別越來越小,合作的基礎(chǔ)日益動搖,越來越多的合資企業(yè)通過股權(quán)重組的方式走向分裂。在企業(yè)股權(quán)重組的實踐操作中,合資企業(yè)的投資者根據(jù)自身的經(jīng)營目標(biāo)和該外商投資企業(yè)的經(jīng)營狀況,經(jīng)常會通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式來實現(xiàn)企業(yè)股權(quán)重組。由于該類股權(quán)轉(zhuǎn)讓往往涉及到國家關(guān)于外商投資的宏觀調(diào)控政策和外國投資者在中國的權(quán)益,因此與純粹的中國法人或者自然人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同,外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所適用的法律規(guī)定以及相關(guān)的批準(zhǔn)登記制度都更為復(fù)雜。本文旨在討論:在中國入世所帶來的機遇與挑戰(zhàn)并存的大背景下,股權(quán)轉(zhuǎn)讓成為中外合資經(jīng)營企業(yè)向獨資企業(yè)轉(zhuǎn)變的一種最有效的方式,并對其中所涉及到的重要法律問題做出分析。
一、 合資企業(yè)的合作基礎(chǔ)分析
(一)中方合營者的動因
對企業(yè)經(jīng)營管理和今后的發(fā)展來說,特別是一些中小規(guī)模的民營企業(yè),合資是它們進入國際市場并進一步拓展國際市場的手段,可以解決它們資金不足,品牌影響力不夠的問題,同時也可以借助對方的信息網(wǎng)絡(luò)和社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò),了解國際市場動態(tài)以及國外其它公司的管理、技術(shù)水平獲得先進的技術(shù)和管理理念。
從法律制度上來分析,法律對合資企業(yè)在出資期限、組織機構(gòu)和經(jīng)營管理方面的規(guī)定比國內(nèi)企業(yè)更優(yōu)惠和靈活:(1)合資企業(yè)各合營方的出資不必在企業(yè)成立時一次繳清,可以在合同中約定出資期限,在企業(yè)成立后再繳清,而國內(nèi)有限責(zé)任公司的股東須足額繳清出資后公司才能成立; (2)合營企業(yè)不設(shè)股東會,由董事會行使股東會的職權(quán); (3)在經(jīng)營管理方面,我國法律給予合資企業(yè)很多優(yōu)惠,如在經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)從事開發(fā)性的項目,場地使用費經(jīng)所在地人民政府同意,可以給予特別優(yōu)惠, 而在稅收方面的優(yōu)惠就更為明顯。
正因為合資企業(yè)在所得稅、土地、政府服務(wù)等方面能夠享受比非中外合資企業(yè)更多的優(yōu)惠,許多中國企業(yè)寧愿與外國企業(yè)合資,也不愿意與其他國內(nèi)企業(yè)合作,盡管后者更能夠避免跨國合資產(chǎn)生的文化、管理理念上的沖突,合作的成本更低。
(二)外方合營者的動因
對于國外投資者來說,我國有巨大的尚未開發(fā)的市場,有豐富的資源和廉價的勞動力,而且,我國法律和政策對外資企業(yè)給予很多優(yōu)惠條件,這些是吸引它們來中國投資的最重要的原因。國外投資者初來乍到,對中國的具體制度和情況可能不甚了解,選擇獨資的設(shè)立成本較大,與熟悉各方面情況的國內(nèi)企業(yè)合作是最方便和快捷的選擇,可以分散風(fēng)險。此外,與國內(nèi)企業(yè)合資可以避免關(guān)稅壁壘和取得東道國的支持與合作,還能夠利用國內(nèi)企業(yè)現(xiàn)有的生產(chǎn)能力(包括廠房、土地、設(shè)備、勞動力等),迅速打開在中國的市場。
二、 新制度背景下的新問題
(一)內(nèi)企的獨資化傾向
長期以來,為了擴大改革開放、引進外資,我國制訂了各種政策對外商給予優(yōu)惠,從投資環(huán)境到稅收政策,外商在中國享受著超國民待遇,而與此對應(yīng)我國國內(nèi)企業(yè)卻承受著事實上的不平等。這最鮮明地體現(xiàn)在資本形成制度和稅收領(lǐng)域。修訂前的《公司法》對內(nèi)資有限責(zé)任公司實行嚴(yán)格的法定資本制,股東須一次性足額繳清出資, 而根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》,外資企業(yè)雖然也是法定資本制,但合營各方是可以分期繳付出資的。 在稅收領(lǐng)域,我國對內(nèi)外資企業(yè)更是采取了不同的政策:內(nèi)資企業(yè)所得稅,一般地區(qū)為33%,沿邊沿江沿海為24%,而特區(qū)為15%,雖然外資的名義稅率也是33%,但實際上“兩免三減半”政策使得外資企業(yè)稅率只是以上三種情況的一半。對內(nèi)外資企業(yè)實行兩套所得稅制,雖然引發(fā)了部分國內(nèi)企業(yè)千方百計的尋找外商合作,致使部分企業(yè)采取了虛假合資的形式,但是總起來說對我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期有效吸引和利用外資、促進國內(nèi)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整,發(fā)揮了重要的歷史作用。
但是,隨著我國加入wto,市場競爭由國內(nèi)擴展到國際,公平稅負(fù)與無差別待遇成為基本和普遍的市場需要。內(nèi)外資企業(yè)在同一個市場里展開競爭,首先應(yīng)該保證的就是一個公平的競爭環(huán)境。隨著《公司法》的修訂,內(nèi)外資公司的資本形成制度已經(jīng)基本統(tǒng)一了。 內(nèi)外資企業(yè)的統(tǒng)一稅負(fù)問題也勢在必行,國家的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人也已經(jīng)認(rèn)識到了這一問題。財政部稅政會議傳出的消息稱,中國新一輪稅制改革首當(dāng)其沖的工作就是統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)所得稅,即合并內(nèi)外資企業(yè)適用的兩套企業(yè)所得稅法,建立統(tǒng)一的現(xiàn)代企業(yè)所得稅制度。于是當(dāng)初吸引內(nèi)資企業(yè)與國外企業(yè)“聯(lián)姻”的原動力逐步減退,國內(nèi)合營者開始更理性地對待雙方的各種沖突與差異,開始考慮雙方還有沒有必要繼續(xù)合作,開始更重視雙方能否有長遠合作。
(二)外商的獨資化傾向
1.對外資的政策解令
在中國入世快七年后的今天,中國已在按照當(dāng)初的承諾,在很多行業(yè)領(lǐng)域?qū)ν馍酞氋Y模式進行了政策解禁。由禁止投資到禁止外方控股最后允許外商獨資,這刺激了大批原本就想“獨身”但受到中國原有政策的限制而被迫“結(jié)婚”的外國企業(yè),致使這些外國企業(yè)紛紛拋棄或考慮拋棄自己的“伴侶”。
比如我們身邊的物流業(yè)就是一個很好的例證。2004年12月11日起,我國履行入世承諾,在公路貨運、倉儲、海上班輪運輸和船舶代理等方面進一步放寬外商準(zhǔn)入條件,根據(jù)中國“;入世”;協(xié)議,2005年12月11日以后,外資快遞公司可以在中國獨立開展國際快遞業(yè)務(wù)。伴隨中國上述政策的逐步放開,2004年底,ups以1億美元的代價同中外運協(xié)議分手,其單飛的舉動也被業(yè)內(nèi)認(rèn)為是外資獨資化舉動的一個開始。而2005年聯(lián)邦快遞收購大田快遞的相關(guān)業(yè)務(wù),tnt收購華宇物流,也都異曲同工。通過網(wǎng)絡(luò)的收購,為公司未來的獨資自主運作和進軍國內(nèi)快遞市場提早布局。在對外資的地域、門店數(shù)量、持股比例限制不復(fù)存在后,外資在中國賴以合法生存的合資方式也就失去了意義。家樂福在成立了深圳家樂福商業(yè)有限公司——其在內(nèi)地第一家獨資子公司——后就通過收購股權(quán)的方式將昆明、新疆、長沙的門店變身獨資。動作更大的易初蓮花,其母公司泰國正大集團以1億港元的價格收購了北京和天津易初蓮花35%的股份,變身獨資。獨資化使得外資企業(yè)在華的戰(zhàn)略意圖更為獨立,在企業(yè)制度、經(jīng)營理念等方面更為自主,為其下一步的擴張、并購提供方便。
還有一些在某些領(lǐng)域擁有雄厚實力的外國企業(yè),考慮到自己技術(shù)等方面信息的保密,往往不愿意和自己并不了解或者是和自己并不門當(dāng)戶對的企業(yè)“聯(lián)姻”,但是由于中國對于外商投資的限制,它所投資的領(lǐng)域又恰恰不允許外商獨資,因此他們就千方百計地來規(guī)避中國的限制性規(guī)定。這些外國企業(yè)往往以借款的名義向其選定的“合作者”提供資金,然后中方以借款出資與外方成立合資公司。但是雙方由會私下約定,中方根本不用參與企業(yè)經(jīng)營管理,作為報酬“合資企業(yè)”或者外國投資者每年向中方合作者提供一定金額的“紅利”。
隨著政策的放開,當(dāng)這些假合資領(lǐng)域允許外商獨資時,這些外國投資者為了擺脫提心吊膽的日子,使其投資合法化,于是就迫不及待地將其名義上的“伴侶”拋棄。
2.合資難以維系
與上述被迫“結(jié)婚”的外國企業(yè)不同,有些外國企業(yè)進駐中國時,是出于對中國的政策法規(guī)不甚了解,同時對中國的市場更是知之甚少,因此為了迅速適應(yīng)中國的環(huán)境,開展在華業(yè)務(wù),尋找一個好的合作伙伴成了外商來華投資的一個必然選擇,以求得到長遠發(fā)展,實現(xiàn)合資雙方的最大利益。
但是當(dāng)合資企業(yè)開始運轉(zhuǎn)時,合資雙方才發(fā)現(xiàn)彼此并不是很了解,經(jīng)營模式和經(jīng)營理念存在太大差異,往往合資雙方對于好多事情都是“同床異夢”。于是雙方往往通過開會進行磋商,但是由于國家的文化不同帶來的企業(yè)文化不能兼容,通過開會是很難解決的,有時候合資雙方甚至發(fā)現(xiàn),大家的出發(fā)點和目的都是背道而馳的,最終等待這些合資企業(yè)的就是“婚姻的破裂”。這些破裂的合資中有很大一部分是因為,國內(nèi)一些國有企業(yè)受到長期計劃經(jīng)濟體制的影響,受到行政機關(guān)的照顧習(xí)慣了,在經(jīng)營理念等方面與外國公司是格格不入的。
同時在外資涌入初期由于受到計劃經(jīng)濟的束縛,所謂的合資其實是政府資本與國外資本的結(jié)合,合資中方主體是政府、國營企業(yè)和集體企業(yè),而非私人資本在自愿出資共同獲利的原則下的自由結(jié)合。在這樣的背景下,中方資本與外方資本比例,雖然相關(guān)法律放松了限制,但是在事實層面,仍有一定的控制,特別是在大型工業(yè)項目中,中方為了力求能夠在未來的經(jīng)營中獲得更多的話語權(quán)和決策權(quán),以及保證國有資產(chǎn)增值,更小心謹(jǐn)慎。而且,由于合資是計劃的產(chǎn)物,雙方資產(chǎn)的評估,股份的多寡,自然不能完全按照市場規(guī)律的原則處理。中外雙方資產(chǎn)被高估或者低估的情況都存在,也為今后的合作失敗埋下了伏筆。
三、 合資企業(yè)股權(quán)退出的法律途徑
正如前文所述,中國加入wto之后,內(nèi)外資平等對待的趨勢越來越明顯,國家對外商獨資的領(lǐng)域也逐漸放寬,無論是對于國內(nèi)企業(yè)還是國外企業(yè),當(dāng)初吸引它們選擇合資的動力已消退了大半。因此許多中外合營者開始考慮,或者已經(jīng)開始實施從合資公司中退出或者將其“伴侶”從合資企業(yè)中排擠出去。當(dāng)前中國法律為他們提供了以下幾種法律途徑:
(一)通過股份回購請求權(quán)實現(xiàn)股東退股
“股東退股即退出公司,是指在公司存續(xù)期間,股東基于特定的事由,收回其所持股權(quán)的價值,從而絕對喪失其社員地位的制度�！� 簡言之,就是在保持公司存續(xù)的情況下股東退出公司。我國《公司法》一直堅持法定資本制,奉行資本確定、資本維持和資本不變?nèi)瓌t,目的在于維持公司資本,保護公司債權(quán)人的利益和維護交易安全。股東退股被認(rèn)為是一種抽逃出資的行為,無疑是對這些原則的違反,因此修訂前的《公司法》嚴(yán)格禁止股東退股,第34條規(guī)定:“股東在公司登記后,不得抽回出資。”新《公司法》第36條雖仍堅持了原公司法中對股東退股的否認(rèn)態(tài)度,但在第75條規(guī)定了異議股東的股份回購請求權(quán),“有下列情形之一的,對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán):(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤,而公司該五年連續(xù)盈利,并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的;(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的;(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn),股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi),股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的,股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”在符合該條規(guī)定的情況下,公司有義務(wù)回購異議股東的股份,使該股東退出公司。但這一請求權(quán)的救濟范圍過于狹窄,在公司發(fā)生僵局、股東的經(jīng)營管理權(quán)被剝奪、公司資產(chǎn)被濫用或純粹由于股東個人的原因而難以繼續(xù)合作的情況下,處于困境的股東仍無法有效退出。
合資企業(yè)不設(shè)股東會,最高權(quán)力機構(gòu)是董事會,因此新《公司法》第75條不能直接適用于合資企業(yè)。從法理上講,合資企業(yè)也是有限公司,應(yīng)當(dāng)賦予其股東與國內(nèi)有限責(zé)任公司平等的權(quán)利,承認(rèn)合資企業(yè)異議股東的股份回購請求權(quán),對董事會做出的上述決議投反對票的股東可以請求企業(yè)按照合理的價格收購其股權(quán)。但是在《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》依新《公司法》的理念做出修訂之前,合資企業(yè)的各方合營者不享有股份回購請求權(quán)。
(二)通過減資實現(xiàn)股東退股
通過減資,將特定股東的出資返還給股東,使該股東從公司中退出。這種減資的結(jié)果仍然是公司回購本公司的股份,減少公司的實有資本,屬于實質(zhì)性減資。依據(jù)公司法的資本不變原則,減資是受嚴(yán)格限制的,目的是“防止資本總額的減少導(dǎo)致公司財產(chǎn)能力的降低和責(zé)任范圍的減小,以保護債權(quán)人利益” 修訂前《公司法》第186條和新《公司法》第178條都規(guī)定了公司減資的條件和程序,在公告?zhèn)鶛?quán)人的期限上有所變化,但沒有實質(zhì)性差別:股東大會經(jīng)出席會議的股東表決權(quán)的2/3以上通過,做出減資決議;編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單;通知債權(quán)人并對外公告;清償債務(wù)或提供擔(dān)保之后辦理減資登記手續(xù)。但是對于操作上未經(jīng)債權(quán)人的認(rèn)可減資的如何處理與債權(quán)人如何阻止未經(jīng)其同意的減資活動以及未在法定期限內(nèi)提出要求的債權(quán)人的債權(quán)如何處理都沒有明確的規(guī)定。
與此相對應(yīng),《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第19條規(guī)定:“合營企業(yè)在合營期內(nèi)不得減少其注冊資本。因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等發(fā)生變化,確需減少的,須經(jīng)審批機構(gòu)批準(zhǔn)�！睂τ凇巴顿Y總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等發(fā)生變化”往往要求投資者證明“企業(yè)注冊資本過剩,從資本有效利用的角度出發(fā)申請減資”或者“企業(yè)發(fā)生了重大的資本損失”。但是對于這兩點企業(yè)往往很難向?qū)徟鷻C關(guān)提供具有說服力的證據(jù),并且“過�！薄爸卮蟆钡暮饬繕�(biāo)準(zhǔn)本身就比較抽象,其判斷完全掌握在審批機關(guān)手中。而審批機關(guān)又唯恐合資企業(yè)利用減資來逃避債務(wù),抽逃出資等,所以實踐當(dāng)中減資的道路上困難重重。
(三)通過清算直接解散企業(yè)
依據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第90條的規(guī)定,“合營企業(yè)在下列情況下解散:(一)合營期限屆滿;(二)企業(yè)發(fā)生嚴(yán)重虧損,無力繼續(xù)經(jīng)營;(三)合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù),致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營;(四)因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等不可抗力遭受嚴(yán)重?fù)p失,無法繼續(xù)經(jīng)營;(五)合營企業(yè)未達到其經(jīng)營目的,同時又無發(fā)展前途;(六)合營企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)。”但是,當(dāng)事態(tài)沒有發(fā)展到如此嚴(yán)重以至于非把企業(yè)解散不可時,雙方是不會輕易選擇這種方式的,畢竟雙方為了企業(yè)的孕育和成長耗費了大量的成本,而重新創(chuàng)業(yè)勢必還要付出更多的人力財力。只有當(dāng)雙方對“婚姻”都失去了信心又不肯將現(xiàn)有的“家產(chǎn)”轉(zhuǎn)讓給另一方時,雙方才會進行“財產(chǎn)分割”。另一方面,清算所要經(jīng)過的復(fù)雜程序也是雙方不愿選擇此種方式的一個重要原因:國家為保護債權(quán)人的合法權(quán)益和投資雙方的利益,對于合資企業(yè)的“財產(chǎn)分割”設(shè)定了繁瑣的程序。
可見“婚姻”要想解除必須經(jīng)過解散、清算,從上述流程可以看出這遠比當(dāng)初公司設(shè)立時候要繁瑣的多。企業(yè)審批機關(guān)要審查,稅務(wù)機關(guān)要查賬,海關(guān)、財政和工商各個部門都有自己的一套手續(xù)。雖然法律規(guī)定了清算期限為180天,特殊情況下可以延長90天,但是實踐當(dāng)中在180天(甚至是270天)內(nèi)能夠清算完成的并不多見。并且在清算的過程中清算小組如果發(fā)現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)不能償還債務(wù)時,按照相關(guān)法律規(guī)定還須向人民法院提起企業(yè)破產(chǎn)申請,這樣一來“財產(chǎn)分割”就遙遙無期了。因此,合資雙方除非迫不得已很少把企業(yè)推上清算的道路。
(四)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)股東退出
股權(quán)轉(zhuǎn)讓,是指“有限責(zé)任公司的股東依照法律或公司章程的規(guī)定將自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的行為” .包括對內(nèi)轉(zhuǎn)讓和對外轉(zhuǎn)讓兩種方式。其中對內(nèi)轉(zhuǎn)讓是指股東將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司的其他股東。這既不會影響到公司的資合性質(zhì)也不會造成人合的矛盾,因此《公司法》等相關(guān)法律對此無限制性規(guī)定,只要出讓方和受讓方就轉(zhuǎn)讓的比例、價格、時間等事項達成協(xié)議即可。對外轉(zhuǎn)讓是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外的第三方。這雖然不會影響公司的資本總額,但是不能保證原股東會欣然接受新的股東加入,股東間的信賴關(guān)系可能會受到影響,從而影響到公司的正常運營,所以相關(guān)法律法規(guī)對于對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)做了較多的規(guī)范和制約。
四、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓——合資解體的理性選擇
如上所述,雖然國家對于股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓做了較多的制約,但是合資雙方考慮到各自對于合資企業(yè)所傾注的心血以及出于成本等各方面的考慮,在合作失敗時總是會首選通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式來“和平分手”。
(一)法律規(guī)制
首先,修訂前《公司法》規(guī)定“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時,必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意;不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資,如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資,視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資,在同等條件下,其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)�！� 此規(guī)定對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和程序做了一定的規(guī)定,但十分簡略,不夠明確具體,實踐中出現(xiàn)了許多不同的理解。
在理論和實踐地推動下,第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議通過的新的《公司法》,用專門一章對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做了規(guī)定。新法第72條規(guī)定:“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán),應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的,視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的,不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的,視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán),在同等條件下,其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的,協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的,按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的,從其規(guī)定�！贝舜喂痉ǖ男薷�,明確了“股權(quán)轉(zhuǎn)讓須得到其他股東同意”在實踐當(dāng)中如何來操作,明確指出“其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的,不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)” ;同時此次修改也對其他股東對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)表意見做了時間上的限定�？梢娏⒎ㄕ呤窃趯τ谠豆痉ā吩趯嵺`當(dāng)中的問題作了深入研究以后做此修改的,這樣一來就消除了股權(quán)轉(zhuǎn)讓在法律上存在的一些障礙,使其更具有可操作性。
其次,《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》對合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓作了專門規(guī)定,“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的,須經(jīng)合營他方同意,并報審批機構(gòu)批準(zhǔn),向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時,合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件,不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的,其轉(zhuǎn)讓無效�！�
與我國立法相類似,在國外的立法中,對有限責(zé)任公司股權(quán)的對內(nèi)轉(zhuǎn)讓并無太多的限制,僅由公司章程加以規(guī)定即可。但對對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓作了不同的規(guī)定或者限制,如瑞士公司法規(guī)定,股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須征得3/4的成員同意,而且這些成員擁有的股份資本不得低于總數(shù)的3/4.法國要求必須得到至少3/4表決權(quán)的通過,對于轉(zhuǎn)讓出資需其他股東同意的場合,不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資。有些國家的《公司法》甚至連轉(zhuǎn)讓出資的價格也做了規(guī)定。如法國《商事公司法》第45條規(guī)定,拒絕同意轉(zhuǎn)讓的股東必須在拒絕之日起3個月的期限內(nèi),以按“民法典第一千八百四十三—四條”規(guī)定中確定的價格購買或者指定人購買該出資。日本《有限責(zé)任公司法》第19條第5項也規(guī)定,不同意轉(zhuǎn)讓時,由股東會指定轉(zhuǎn)讓對象,其購買的出資價格依商法第204條規(guī)定 .
綜觀以上各國的規(guī)定不難看出許多國家對于有限責(zé)任公司股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓做了相對嚴(yán)格的限制,以維護公司的人合性和封閉性。但是,也有不少專家學(xué)者主張“公司的成立是基于股東間的彼此信任合作,股東退出公司,不一定是對設(shè)立公司時自己承諾的一種違反。面對控股股東的危害,小股東無義務(wù)對自己的承諾承擔(dān)全部的后果和責(zé)任。所以在嚴(yán)格限制的同時,應(yīng)給小股東留好救濟通道,這樣才能保障投資者的積極性,及維護公司內(nèi)部良好的合作關(guān)系�！� 同樣的道理,合資企業(yè)的投資者當(dāng)發(fā)現(xiàn)合營對方的經(jīng)營理念和追求的目標(biāo)與自己背道而馳,或者說合資對方不但沒有對合資事業(yè)的發(fā)展發(fā)揮應(yīng)有的作用,反而成了企業(yè)發(fā)展的絆腳石,這個時候給投資者提供一個有效的退出機制是比較合理的。
(二)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)越性
首先,從時間成本來看:在法律上沒有關(guān)于合資企業(yè)減資與股權(quán)轉(zhuǎn)讓期限的規(guī)定,在企業(yè)內(nèi)部協(xié)商程序方面對于具體企業(yè)來說合資雙方就減資還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓達成合意所需的時間因企業(yè)不同而異,所以基本上沒有可比性。但是在外部主管機關(guān)的審批方面就不一樣了,基于資本維持與資本不變原則的規(guī)制以及保護公司債權(quán)人的考慮,審批機關(guān)要求減資企業(yè)要通知債權(quán)人還要登報公告,并且在審批時為防止合資企業(yè)偷逃出資審批機關(guān)一般都比較謹(jǐn)慎,這樣一來減資所用的時間在一般情況下都會長于股權(quán)轉(zhuǎn)讓。關(guān)于合資企業(yè)的清算法律明確規(guī)定清算期限為180天,特殊情況下可以延長90天;但是在實踐當(dāng)中很多企業(yè)在此期限內(nèi)都不能清算完成,如果是因企業(yè)資不抵債進入破產(chǎn)程序,所花費的時間會更長,一兩年都不足為奇。與此相比,多數(shù)合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在三到四個月內(nèi)都可以完成。
其次,從審批的難易程度來看:由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓即出資轉(zhuǎn)讓與減資相比較不會改變公司股份總數(shù),只是改變公司的股東,公司的注冊資本不會因此減少,從資本不變的原則而言,不會給債權(quán)人造成損害,所以無需債權(quán)人同意。 同時由于合資企業(yè)的債權(quán)債務(wù)仍然由股權(quán)變更完畢的企業(yè)來承擔(dān),因此審批機關(guān)也不必要擔(dān)心企業(yè)因股權(quán)變更而遺留下任何問題沒有人來承擔(dān)責(zé)任。所以審批機關(guān)在尊重合同自由原則的基礎(chǔ)上,對股權(quán)轉(zhuǎn)讓在進行了形式上的審查后,只要不與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等框架性文件的規(guī)定相沖突一般都會批準(zhǔn)企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
再次,從內(nèi)部協(xié)商的難易程度來看:合資企業(yè)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓,不管出讓方將股權(quán)轉(zhuǎn)給第三方還是轉(zhuǎn)給合資對方,對于老股東(股權(quán)未變更方)來說都有利,所以合資雙方關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)商比起減資或者清算這種不給對方選擇地排擠出對方與將合資企業(yè)槍斃的方式來說開展要順利的多,因此也就更容易操作。出讓方將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方時,由于要得到老股東的同意,所以老股東同意的情況下一般都會對受讓方有一定的好感,實踐中多數(shù)受讓方都是由老股東事先溝通、指定的。出讓方將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給老股東的就更不用說了,出讓方退出后,合資企業(yè)就變成“獨資”了,不管合資雙方是基于什么原因要“分手”,通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓,問題總算解決了。
最后,股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)越性是由其自身性質(zhì)所決定的�！瓣P(guān)于股權(quán)性質(zhì)的爭論由來已久,我們且不管股權(quán)到底是一種所有權(quán)、物權(quán),還是社員權(quán)�！� 公司作為一個獨立的法人,股東基于其對公司的出資而享有權(quán)利,即股權(quán)。股權(quán)本身既包括財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利,又包括身份性質(zhì)的權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)的價值性決定了它的可轉(zhuǎn)讓性,身份性(也就是人合性)的權(quán)利決定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性和選擇性。雖然有限公司股權(quán)的人合性決定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜性,但不能因為股權(quán)的人合性而否定其可轉(zhuǎn)讓性。隨著公司經(jīng)營的社會化和專業(yè)化,公司越來越多的由股東以外的第三人負(fù)責(zé)專門經(jīng)營,股東的共益權(quán)會逐漸弱化,財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)會越來越“;濃”;,有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性必將越來越小。與前述減資與清算相比股權(quán)轉(zhuǎn)讓之所以被多數(shù)合資企業(yè)作為了首選的方法,除了其自身性質(zhì)以外也是與其操作上的優(yōu)越性份不開的。
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