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公司跨國收購的新發(fā)展及其法律規(guī)制
公司跨國收購的新發(fā)展及其法律規(guī)制 關(guān)鍵詞: 公司跨國敵意收購/證券法/公司法/反壟斷法
內(nèi)容提要: 公司跨國敵意收購是當(dāng)代公司跨國收購中出現(xiàn)的一個(gè)新現(xiàn)象。它的出現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展既具有積極作用,也具有負(fù)面效應(yīng)。為了克服這些負(fù)面效應(yīng),引導(dǎo)公司跨國敵意收購向健康的方向發(fā)展,西方各發(fā)達(dá)資本主義國家先后出臺了證券法、公司法、反壟斷法等一系列這方面的法律法規(guī),試圖把其納入法律規(guī)制的范圍之內(nèi)。西方國家的立法實(shí)踐,無疑對我國相關(guān)立法的發(fā)展與完善具有借鑒意義。
公司收購,是指一自然人或法人以獲得一股份公司(或稱公開公司、公眾公司) 的控制權(quán)為目的,購買該公司一定數(shù)量的有投票權(quán)股份的行為[1].購買者稱為收購公司,被購買者稱為目標(biāo)公司。如果收購公司和目標(biāo)公司是具有不同國籍的人,那么,在他們之間發(fā)生的公司收購就變?yōu)楣究鐕召彙９究鐕召彶煌诠緡鴥?nèi)收購的最明顯特征在于,它具有涉外因素或跨國因素。
經(jīng)濟(jì)發(fā)展史表明,企業(yè)并購與改組并非若干銀行家頭腦一熱胡編濫造的產(chǎn)物,而是經(jīng)濟(jì)邏輯的必然結(jié)果。據(jù)聯(lián)合國調(diào)查,有越來越多的公司正將公司跨國收購作為其經(jīng)營活動的一項(xiàng)中心戰(zhàn)略,以便通過在海外建立生產(chǎn)設(shè)施來保護(hù)、加強(qiáng)和提高自己的國際競爭力。公司跨國收購主要集中于能源分配、電信、制藥和金融服務(wù)等行業(yè)。特別令人關(guān)注的是,近年來外資也收購了一些中國國有企業(yè)。實(shí)踐中,外商大都是采取合資的方式,收購中國國有企業(yè)51 %以上的股權(quán);有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有中國國有企業(yè)的控股權(quán)。例如,奧海投資公司收購廣州麥芽廠、深圳啤酒廠和中山威力汽力機(jī)廠51 %以上的股權(quán),中美華僑(集團(tuán)) 有限公司一攬子收購泉州市37 家中國國有企業(yè),等等。2002 年11月1 日,中國證監(jiān)會、財(cái)政部和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓國有股和法人股有關(guān)問題的通知》,允許向外商轉(zhuǎn)讓上市公司的國有股和法人股。這一規(guī)定標(biāo)志著公司跨國收購作為一種獲得規(guī)模經(jīng)濟(jì)的方法,在我國將會數(shù)量大增。外資收購中國國有企業(yè),是經(jīng)濟(jì)全球化、市場化發(fā)展的必然結(jié)果。但與二戰(zhàn)前的公司跨國收購相比,當(dāng)代公司跨國收購有了新發(fā)展,表現(xiàn)出了新特點(diǎn)。二戰(zhàn)前,公司跨國收購只是作為一種一般的企業(yè)結(jié)合的手段,由收購公司與目標(biāo)公司的經(jīng)營者通過友好協(xié)商的方式來實(shí)現(xiàn)。二戰(zhàn)后,公司跨國收購發(fā)生了重大變化,收購公司開始避開目標(biāo)公司的經(jīng)營者,采用公開要約收購的方式向目標(biāo)公司的全體股東發(fā)出要約,直接從股東手中購買股份來獲得對目標(biāo)公司的控制權(quán)。由于這種收購常常違背目標(biāo)公司經(jīng)營者的意愿,因而被稱為公司跨國敵意收購[2].公司跨國敵意收購所產(chǎn)生的積極作用和負(fù)面效應(yīng)是并存的。從積極作用看,它不僅為公司收購市場注入了一股生機(jī),而且有利于監(jiān)督公司經(jīng)營者,提高公司的經(jīng)營效率,對目標(biāo)公司的股東來說也是有利的�？鐕鴶骋馐召從軐⒁粋�(gè)效率不高的企業(yè)老板“掃地出門”,把隱藏的財(cái)富解放出來,并將其分到了真正的主人——股東手中,發(fā)動標(biāo)購可對交易所市場和真實(shí)經(jīng)濟(jì)之間的失調(diào)進(jìn)行修補(bǔ),可以無期限地向股東們分配管理不善“靶子”企業(yè)中那些早已退出經(jīng)濟(jì)循環(huán)的財(cái)富。一個(gè)經(jīng)營不好的公司可能成為收購對象,這種威脅可以使公司的經(jīng)營者努力提高公司的經(jīng)營效率,從而減少代理成本。因而,在這一意義上,可以說跨國敵意收購是一種生產(chǎn)機(jī)器重新改組的方法和手段。但是,不可忽視的是,公司跨國敵意收購也往往伴隨有負(fù)面效應(yīng)。首先,敵意收購?fù)鼓繕?biāo)公司的股東被迫以收購前規(guī)定的價(jià)格出售自己的股份,使收購中的股份交易有失公平。其次,由公司收購引起的內(nèi)部交易、欺詐、操縱等問題,嚴(yán)重破壞了證券市場秩序。再次,由公司收購引起的公司股權(quán)分散,對公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制造成致命打擊,使公司的股東無法行使公司法所賦予的對經(jīng)營者的監(jiān)督權(quán)。最后,由于橫向公司收購(即生產(chǎn)或銷售相同、相似產(chǎn)品的公司之間的收購) 具有迅速擴(kuò)大規(guī)模、節(jié)約共同費(fèi)用、提高通用設(shè)備使用效率、降低成本等好處,易造成資本在同一生產(chǎn)、銷售領(lǐng)域或部門集中,從而形成高度壟斷。因此,怎樣在公司跨國敵意收購中保護(hù)中小股東的利益,維護(hù)證券市場的正常秩序,有效地治理股份公司以及反壟斷,就成為各國證券法、公司法、反壟斷法等所面臨的新問題,也對我國相關(guān)立法的發(fā)展與完善提出了一個(gè)嶄新課題。為了使公司跨國敵意收購向健康的方向發(fā)展,從20 世紀(jì)60 年代起,西方各發(fā)達(dá)資本主義國家出臺了一系列這方面的法律法規(guī),試圖把其納入法律規(guī)制的范圍之內(nèi)。西方國家的立法實(shí)踐,無疑對我國相關(guān)立法的發(fā)展與完善具有借鑒意義。
二對于公司跨國敵意收購的規(guī)制,目前主要是通過國內(nèi)立法來進(jìn)行的。下面介紹并評析幾個(gè)主要資本主義國家的立法規(guī)定。
1.英 國在英國,公司敵意收購發(fā)端于20 世紀(jì)50 年代,至今已發(fā)展到驚人的程度,以致引起了法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界的廣泛關(guān)注。在20 世紀(jì)60 年代中期以前,英國對公司收購僅通過1958 年的《防止欺詐法》來規(guī)制,特別是其第13 條明確宣布:任何以虛假陳述來進(jìn)行證券交易的行為都屬于欺詐的犯罪行為。但這并未防止公司收購中的不當(dāng)行為發(fā)生。20 世紀(jì)60 年代后期,由英格蘭銀行牽頭成立的公司合并與收購委員會制定了《公司合并與收購法典》,以此來監(jiān)管公司的兼并與收購。該法典詳細(xì)規(guī)定了保護(hù)股東的各項(xiàng)措施,包括強(qiáng)制要約、對被收購公司股東信息公開以及被收購公司董事的責(zé)任和反收購行為的限制等。但該法典不是法律,因而不具有強(qiáng)制性。它對公司收購規(guī)制作用的發(fā)揮,完全依靠合并與收購委員會周密而細(xì)致的工作和組織成員的密切合作。委員會經(jīng)常對一個(gè)即將發(fā)生的公司收購進(jìn)行詢問,以確保該收購行為沒有問題。當(dāng)收購雙方發(fā)生爭議時(shí),委員會以最快的速度作出裁決。雖然該裁決也沒有強(qiáng)制執(zhí)行力,但委員會可以對違反該裁決的行為提出批評,并委托適當(dāng)?shù)慕M織成員對違反裁決者進(jìn)行調(diào)查。這種批評和調(diào)查對一個(gè)公司及其經(jīng)營者的聲譽(yù)是至關(guān)重要的。它不僅會影響該公司未來的贏利數(shù)量,而且會影響公司經(jīng)營者個(gè)人的職業(yè)生涯。實(shí)踐證明,英國對公司收購的規(guī)制是成功的[3]. 2.美 國美國對于公司收購的法律規(guī)制分為聯(lián)邦法和州法兩大部分,這是美國法律結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要特點(diǎn)。自上世紀(jì)50 年代中期始,美國的公司敵意收購數(shù)量的不斷增加導(dǎo)致1968 年《威廉姆斯法》的出臺。幾乎與此同時(shí),各州也紛紛開始了對公司收購的立法。這些立法的特點(diǎn)是嚴(yán)格限制要約收購,規(guī)定在要約收購發(fā)起之前,要約者就要把收購計(jì)劃呈交給州的某一個(gè)機(jī)構(gòu)審準(zhǔn)。此后不久,美國開始了第二代公司收購立法,其特點(diǎn)是把公司收購作為公司內(nèi)部事務(wù)規(guī)定于公司法中,但對要約收購仍給予嚴(yán)格限制,而且允許目標(biāo)公司采取某些反收購措施。
美國最早規(guī)定反壟斷問題的是《謝爾曼法》,盡管它不是針對公司收購問題的專門立法,但它宣布任何妨礙州際或者對外貿(mào)易的商業(yè)合同、托拉斯或者其他任何形式的聯(lián)合或者共謀,均為非法。補(bǔ)充《謝爾曼法》的《克萊頓法》最早確立了反壟斷的“早期原則”,認(rèn)為可以通過使某些貿(mào)易實(shí)踐成為非法的方法,將托拉斯、共謀和壟斷遏制在其形成之前。其目的是使反壟斷法能夠有效地消除處于早期階段的壟斷勢力,預(yù)防壟斷的發(fā)生。此外《, 克萊頓法》第7條還重點(diǎn)對取得資本股份而可能引起的壟斷作了預(yù)期規(guī)制,并認(rèn)為一公司取得另一個(gè)公司的股份是企業(yè)合并的一種方式。
3.德 國德國規(guī)制公司收購的法律包含在股份公司法和股票交易法中。這些法律明確規(guī)定:公司職工有參與公司經(jīng)營的權(quán)利;公司可以限制其股份的轉(zhuǎn)讓;公司可以發(fā)行無投票權(quán)的股票,且這些股票可以在證券交易所上市。這些規(guī)定無疑對公司敵意收購是不利的。此外,商業(yè)倫理的約束也是遏制公司敵意收購的一個(gè)原因。在德國,一向認(rèn)為一個(gè)可能的掠奪者獲得對一個(gè)公司的控制是不倫理的[4].與美國反壟斷法相同,德國《反對限制競爭法》也將一公司取得另一個(gè)公司的股份作為一種企業(yè)合并方式予以規(guī)制。根據(jù)該法,如果一個(gè)公司取得了另一個(gè)公司25 %或者50 %的資本或者表決權(quán),或者實(shí)現(xiàn)了股份公司法第16 條第1 款意義上的多數(shù)參與權(quán),那么,這兩個(gè)公司便可被視為實(shí)現(xiàn)了企業(yè)合并。如果一個(gè)公司取得另一個(gè)公司不足25 %股份,那么,原則上這兩個(gè)企業(yè)不能被視為實(shí)現(xiàn)了合并。例外的情況是,如果取得另一公司不足25 %的股份的公司,依據(jù)合同、章程或者其他法律,可以在該公司中取得持25 %以上股份的股東所享有的法律地位,或者因其他原因它在市場競爭中能夠?qū)υ摴臼┘语@著影響,那么,這兩個(gè)企業(yè)也可被視為是實(shí)現(xiàn)了合并。如果一個(gè)公司通過公司收購而取得另一公司的股份,那么,該公司便要受到聯(lián)邦卡特爾局的監(jiān)督。
4.日 本日本在1964 年加入經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織后,因懼怕外國公司在日本資本市場上開展毫無規(guī)矩的公司收購活動,給日本公司造成威脅,于是在1971 年對《證券與交易法》進(jìn)行了修改,增加了對公司公開要約收購規(guī)制的條文。1990 年又在該法的修正案中對收購人持有股份數(shù)額增減變化的披露問題作出了明確規(guī)定。但公司敵意收購在日本鮮有發(fā)生,其首要原因是日本的法人持股倍增。日本法律允許銀行持股,而銀行既是股東又是貸款人的雙重身份使得銀行對公司的經(jīng)營非常關(guān)心。為保證自己的債權(quán)安全,銀行經(jīng)常參與公司的經(jīng)營活動。銀行與公司的這種關(guān)系,使得銀行不可能把公司的控制權(quán)拱手交給一個(gè)陌生人。另一個(gè)原因是日本法律允許公司間相互持股。如其商法規(guī)定:當(dāng)一個(gè)公司持有另一個(gè)公司的股份超過1/ 4 時(shí),被持股公司就是持有持股公司的股份,也不得行使決議權(quán)。在日本,這兩大原因成為敵意收購的重大障礙。
三前已述及,公司跨國敵意收購作為一種獲得規(guī)模經(jīng)濟(jì)的方法,在我國還會數(shù)量大增,如果不對其可能產(chǎn)生的種種負(fù)面效應(yīng)進(jìn)行法律規(guī)制,勢必會影響我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序。然而,目前我國關(guān)于公司跨國敵意收購方面的法制尚不完善,對其中出現(xiàn)的種種問題還未能很好地納入法律規(guī)制的軌道。它山之石,可以攻玉。借鑒西方發(fā)達(dá)國家關(guān)于規(guī)制公司跨國敵意收購的立法經(jīng)驗(yàn),筆者對發(fā)展與完善我國相關(guān)立法提出以下建議:1.在證券立法方面第一,確立“一致行動原則”。該原則是指在收購中,將相互配合以獲得目標(biāo)公司控制權(quán)的股東所持有的股份看做一個(gè)人持有,當(dāng)持股達(dá)到法定比例時(shí)必須履行持股披露的義務(wù)。我國《證券法》尚未規(guī)定該原則�！豆善卑l(fā)行與交易管理暫行條例》也只是規(guī)定,任何法人直接或間接持有一個(gè)上市公司的發(fā)行在外的普通股在達(dá)到5 %時(shí)都有公告的義務(wù)。對于何為“直接或間接”,該條例未予明確規(guī)定。這些漏洞給收購者不履行持股披露義務(wù)提供了可乘之機(jī)。因而,我國應(yīng)借鑒英、美、日等國的做法,在《證券法》中確立“一致行動原則”。
第二,確立目標(biāo)公司經(jīng)營者的披露義務(wù)。我國《證券法》中有關(guān)收購要約信息披露制度中僅規(guī)定了收購方的披露義務(wù),而未規(guī)定目標(biāo)公司經(jīng)營者對其股東的披露義務(wù),而且收購方的披露義務(wù)僅局限于要約本身的內(nèi)容,而未涉及收購方收購目標(biāo)公司的未來計(jì)劃以及公司近幾年內(nèi)的財(cái)務(wù)、贏利狀況等。這對目標(biāo)公司的股東是很不利的。為了更有效地保護(hù)中小投資者的利益,使之更好地評價(jià)收購行為以作出明智的判斷,我國《證券法》可參照英國的有關(guān)做法,確立目標(biāo)公司經(jīng)營者對股東的披露義務(wù)。
第三,明確強(qiáng)制要約制度中的豁免問題。我國《證券法》第81 條規(guī)定了公司的強(qiáng)制要約義務(wù)如果得到證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的豁免,就可以不履行。但對于免除標(biāo)準(zhǔn)等問題未予明確規(guī)定,這就給暗箱操作提供了條件。鑒于此,我國《證券法》今后應(yīng)以股權(quán)結(jié)構(gòu)為判斷基礎(chǔ)予以立法,對強(qiáng)制要約收購義務(wù)觸發(fā)點(diǎn)加以分別界定,以收購30 %是否足以控制目標(biāo)公司為標(biāo)準(zhǔn),以及是否對中小股東的利益造成危害,決定是否免除其強(qiáng)制收購要約的義務(wù)。
第四,納入“按比例接納規(guī)則”。該規(guī)則是指在部分收購的情況下,如目標(biāo)公司股東欲出售給要約收購者的股份超過收購人要約限定的數(shù)額,收購者應(yīng)按同一比例接受要約股東的股份,而不適用“時(shí)間優(yōu)先”的一般競價(jià)交易規(guī)則。我國《證券法》第81 條雖然體現(xiàn)了全體持有人規(guī)則,但遺憾的是,它沒有規(guī)定如果目標(biāo)公司的股東接受要約的總數(shù)高于收購擬購買的股份數(shù),收購方應(yīng)如何處理。對此,我國《證券法》應(yīng)納入“按比例接納原則”。
第五,細(xì)化“最高價(jià)原則”。該原則是指收購者對所有出售目標(biāo)公司股份的股東必須支付相同價(jià)格。如果收購者變更要約條件,提高要約價(jià)格,則收購者應(yīng)向所有受約股東按變更后的價(jià)格支付,而不論對要約的接受是在變更前或是變更后,且這一價(jià)格必須是特定期間最高的價(jià)格。我國《證券法》第85 條規(guī)定:“收購要約中提出的各項(xiàng)收購條件,適用于被收購公司所有的股東。”這一規(guī)定過于籠統(tǒng),不利于對目標(biāo)公司中小股東利益的保護(hù),因而必須加以細(xì)化。從各國立法來看,英國的規(guī)定似乎最為嚴(yán)密。因而,我們可采用英國的做法,在《證券法》中增加一條:收購者發(fā)出要約的價(jià)格不得低于其在要約發(fā)出前12 個(gè)月內(nèi)購買目標(biāo)公司股份的最高價(jià)格[5]. 2.在反壟斷立法方面我國至今尚無一部適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的《反壟斷法》。《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓國有股和法人股有關(guān)問題的通知》中雖有關(guān)于防范壟斷的規(guī)定,但對于反壟斷的機(jī)構(gòu)、構(gòu)成壟斷的條件以及是否以構(gòu)成壟斷作為批準(zhǔn)并購的標(biāo)準(zhǔn)等問題,都未有涉及。因而,筆者建議,我國將來的反壟斷立法應(yīng)設(shè)立專章,對敵意收購中可能產(chǎn)生的壟斷現(xiàn)象予以規(guī)制,并可借鑒美國《克萊頓法》的“早期原則”,即只要依據(jù)通過收購而產(chǎn)生的合并企業(yè)所取得的市場地位,如果推斷合并可能會產(chǎn)生限制競爭或消除競爭的影響,就可以禁止這項(xiàng)收購。具體判斷企業(yè)獨(dú)占地位的標(biāo)準(zhǔn)亦可參照美國和德國的做法,通過對相關(guān)市場的界定、對市場占有份額和市場集中度的測定、對阻礙市場進(jìn)入的程度的預(yù)定、收購雙方的經(jīng)營規(guī)模及股本總額的數(shù)量規(guī)定等,來斷定哪些企業(yè)之間將發(fā)生的敵意收購要受到反壟斷法的規(guī)制。根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn),對于形成或可能形成壟斷的外資并購,一律不予批準(zhǔn)。我國在反壟斷立法中還應(yīng)規(guī)定對公司收購的監(jiān)督程序,明確具體的反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu),以便對收購公司進(jìn)行監(jiān)督管理。
3. 在公司立法方面我國現(xiàn)行《公司法》對有關(guān)外資的敵意收購問題尚無專門規(guī)定,明顯滯后于我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。故筆者建議,我國可參照美、德等國的立法實(shí)踐,在我國《公司法》中增加有關(guān)外國投資者在并購過程中的股份管制措施,即當(dāng)收購者的股份超過一定界限時(shí),未經(jīng)其他股東在特別大會上的投票同意,新購買的股份不享有投票權(quán)。如特別大會作出了給予這些股份表決權(quán)的決議,持不同意見的少數(shù)股東有權(quán)要求公司以公平的價(jià)格購買他們的股份。這些規(guī)定有利于對公司中小股東利益的保護(hù),并可避免證券市場不正�；虼蠓鹊牟▌印！豆痉ā愤�可允許公司限制其股份的轉(zhuǎn)讓,并賦予公司職工有參與公司經(jīng)營的權(quán)利。這些措施對于外資敵意收購所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)均可起到一定的防范作用。(來源:《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版) 2004 年第2 期)
注釋:
[1]張 舫。 公司收購法律制度研究[m] . 北京:法律出版社,1998.p627
[2]陳自忠,肖 威。 論上市公司敵意收購的法律規(guī)制[j ] .河海大學(xué)學(xué)報(bào),2002 , (3) .p15
[3] t. peter lee.‘takeover2the united kingdom experi2ence’,takeover ,lnstitutional investors and the moderniza2tion of corporate law [j ] . oxford university press (newyork) . 1993.p192
[4] ross cranston. the rise and rise of the hostile takeover[j ] . european takeover ,butterworths. 1992.p92
[5]關(guān)家濤。 我國證券法中上市公司收購法律規(guī)定之檢討[j ] . 財(cái)經(jīng)科學(xué),2000 , (5) .54
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