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公司對抗性反收購策略的法律問題研究
公司對抗性反收購策略的法律問題研究 關(guān)鍵詞: 公司/對抗性/反收購/策略
內(nèi)容提要: 公司的反收購行為是公司收購立法應(yīng)予規(guī)制的一個重要方面。當(dāng)目標(biāo)公司面臨可能會損害其長遠(yuǎn)利益的敵意收購時,其經(jīng)營者有權(quán)利也有義務(wù)采取反收購措施。鑒于我國收購立法的滯后和公司反收購的運作缺乏有效的規(guī)范和引導(dǎo),在新形勢下通過總結(jié)、評述國外研究成果,從法律角度分析這些反收購策略在我國現(xiàn)行法的可行性就顯得尤為必要。
隨著現(xiàn)代公司制度的逐步建立以及產(chǎn)權(quán)市場、資本市場的發(fā)育,公司收購作為實現(xiàn)資產(chǎn)重組和社會資源優(yōu)化配置的重要途徑,受到我國政策的鼓勵。收購的目的(或第一階段的目的)在于奪取公司的控制權(quán),收購人“越過目標(biāo)公司管理層的頭頂”直接與股東接觸,且收購又往往導(dǎo)致目標(biāo)公司的管理層被更換,所以在后者看來,收購常常帶有明顯的敵意。在敵意收購中,收購方一般總是遇到目標(biāo)公司的抵抗,即反收購行為,唯因有了這種對抗,公司的控制權(quán)之爭才更加激烈。反收購作為一種與收購相對應(yīng)的防御行為,是公司面對收購的經(jīng)常反應(yīng)。而且,隨著收購策略和技術(shù)的發(fā)展,又迫使人們不斷創(chuàng)造和設(shè)計出新的反收購策略和技術(shù),并由此涉及或產(chǎn)生了一系列的法律問題。但是,我國收購立法的滯后,使得公司收購及反收購的運作缺乏規(guī)范和引導(dǎo),這不利于公司收購及反收購的健康發(fā)展。本文旨就公司反收購策略問題進(jìn)行探討,以期對公司反收購運作的法律規(guī)制提出管見,以求教于同仁。
一、對抗性反收購策略功能的理論性分析
公司對抗性反收購策略,是指收購方已經(jīng)對目標(biāo)公司進(jìn)行收購活動,目標(biāo)公司為了對抗方的收購活動所采取的各種策略。一般來說,對于敵意收購,目標(biāo)公司往往會采取對抗措施。對抗性反收購策略不同于預(yù)防性策略,它是在收購現(xiàn)象出現(xiàn)后或者在收購進(jìn)行過程中所采取的對抗措施。以下將對幾種常見的對抗性反收購策略予以探討。
(一)新股發(fā)行策略
1. 新股發(fā)行的含義及分類
股票或股份的發(fā)行分為兩種情形:一是經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司初次發(fā)行股份或股票,為了成立公司而籌措股本,這是股份有限公司設(shè)立或成立的必經(jīng)程序;二是股份有限公司成立后,發(fā)行新股份或新股票。本文所論述的新股發(fā)行指的是第二種情形。
依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可對新股發(fā)行進(jìn)行不同的分類。依據(jù)新股發(fā)行目的的不同,可分為通常的新股發(fā)行和特殊的新股發(fā)行。前者是指公司出于籌措資金的目的而發(fā)行新股,其結(jié)果是導(dǎo)致公司資產(chǎn)總量的增加和規(guī)模的擴(kuò)大。后者是指公司因其他特殊的目的發(fā)行的新股,如把公司盈利或公積金的全部或部分轉(zhuǎn)為新股,按原有股份比例配送給股東;把公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換債券轉(zhuǎn)換成股票等。特殊的新股發(fā)行通常并不導(dǎo)致公司資產(chǎn)總量的實際增加。
依據(jù)新股發(fā)行對象的不同,又可分為三類:向公司原有股東發(fā)行新股;向特定的主體發(fā)行新股;向社會公眾發(fā)行新股。
依據(jù)新股發(fā)行價格的不同,還可分為依據(jù)原股份的時價發(fā)行新股和低于時價的優(yōu)惠價格發(fā)行新股。
2. 新股發(fā)行策略的反收購功能
新股發(fā)行,與公司現(xiàn)有股東的利益密切相關(guān)。現(xiàn)有股東的財產(chǎn)利益和對公司的控制權(quán),可能會因新股發(fā)行而受到稀釋,因此各國公司法均對新股發(fā)行進(jìn)行規(guī)制,使原有股東不會因公司濫發(fā)新股而受到損害。由此可見,發(fā)行新股的反收購功能主要取決于新股的發(fā)行對象。
公司發(fā)行新股時,如果新股只向原股東按比例配售,即公司賦予原股東按其持股比例優(yōu)先認(rèn)購新股的權(quán)利,則原股東只有在實際行使了優(yōu)先認(rèn)股權(quán)的情形下,其比例性利益才不會受到影響。在這種情形下,新股發(fā)行作為反收購措施,其功能是增加收購方的收購成本。因為收購方作為目標(biāo)公司的股東,如果不行使優(yōu)先認(rèn)股權(quán),則其持股比率就會因新股發(fā)行而受到稀釋,收購方為了保持其持股比率不得不付出購股成本來行使優(yōu)先認(rèn)股權(quán);另外,公司股本的擴(kuò)張,使得收購方要取得目標(biāo)公司控制權(quán)不得不付出更大的成本。
目標(biāo)公司向社會公眾公開發(fā)行新股時,原股東的比例性利益以及對公司的控制權(quán)可能會受到稀釋,收購方通過對目標(biāo)公司公開募集的新股進(jìn)行認(rèn)購很有可能增加其持股比例而強(qiáng)化對目標(biāo)公司的控制,這種情形下的新股發(fā)行盡管有可能增加收購方的收購成本,但是具有很大的不確定性,因此不足以作為反收購的措施。目標(biāo)公司向特定的友好主體發(fā)行新股時,因為新股的發(fā)行使得公司股份總數(shù)增加,而新股又集中在友好的股東手中,所以收購方的持股比率受到稀釋并增加了其控制目標(biāo)公司的難度。這種情形下的新股發(fā)行具有很強(qiáng)的反收購的功能。
(二)股份回購策略
1. 股份回購的含義及立法取向
股份回購( stock repurchases)是指當(dāng)目標(biāo)公司遭到收購者的敵意收購時,可以在公開市場上買進(jìn)本公司的股票,也可以制定高價以回購股東手中的股票,從而減少目標(biāo)公司流通在外的股權(quán)數(shù)額。向外界股東進(jìn)行股份回購后,公司原來大股東的持股比重就會相應(yīng)上升,其在公司的控制權(quán)自然得到加強(qiáng);公司有大量的現(xiàn)金儲備易受敵意收購者的青睞和襲擊,若公司直接動用現(xiàn)金以比市價高的價格收購本公司的股份從而使股價飆升,則可擊退其他收購者,達(dá)到反收購的目的。[1]由于股份回購易被管理層濫用公司資金來進(jìn)行,所以各國公司法對股份回購行為一般采取限制的立法態(tài)度。各國公司法對股份回購進(jìn)行限制或禁止的立法理由主要是: (1)股份回購會導(dǎo)致公司與股東人格的雙重化。公司和股東都必須具有獨立的人格,如果公司購買自身發(fā)行在外的股份,就會使公司同時成為自身的股東,使得公司具有雙重人格,違背一人僅具一人格的法理。( 2)股份回購有悖資本維持原則。公司購買自身股份,如同未經(jīng)法定的減資程序而向股東返還出資,公司的資產(chǎn)會因此減少,這有違于公司資本的維持,降低了公司對債權(quán)人的償債能力。(3)股份回購有悖股東平等原則。公司回購自己的股份時可能僅僅購買部分特定股東的股份,甚至以高于市價的對價購買部分特定股東的股份,這改變了公司的股本結(jié)構(gòu),尚留在公司的其他股東不得不承擔(dān)更大的投資風(fēng)險。(4)股份回購有悖股權(quán)支配公正原則。公司回購自己的股份,將會減少公司發(fā)行在外的股份總數(shù),而公司回購的股份是無表決權(quán)的,這事實上改變了公司內(nèi)部的表決權(quán)結(jié)構(gòu)。在與公司回購自己股份以前相比,大股東控制股東大會所需的股份數(shù)量減少,以前未能取得股優(yōu)勢的大股東,可能會因公司回購一定數(shù)量自己的股份而強(qiáng)化對公司的控制,這對廣大中小股東來說,會影響其股權(quán)支配的公正性。公司經(jīng)營管理層還可能濫用股份回購措施,阻止公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移,影響股東股權(quán)的正常行使。(5)股份回購有悖于股份交易公正原則。如果允許公司回購自己的股份,則管理層可能利用公司的雄厚資金,在股票市場上操縱行情,擾亂證券市場,并助長投機(jī),擾亂股市其他投資者的正確判斷。[2]
但是股份回購行為也有其積極的一面: (1)股份回購可以作為公司的金融策略。公司資金過剩時,通過股份回購可以將過剩的資金返還股東,股東可以利用這些資金進(jìn)行更有效的投資;通過股份回購可以減輕公司將來盈余分配的負(fù)擔(dān);通過股份回購可以減少公司外面的股份,因而使得每股收效上升;通過股份回購可以調(diào)整公司資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu);通過股份回購可以為可轉(zhuǎn)換公司債、轉(zhuǎn)換股行使轉(zhuǎn)換權(quán)提供極大的便利。(2)股份回購可以作為公司實施股價對策的途徑。公司股價低于公司真實價值時,通過股份回購,可以提升被低估的股價;通過股份回購,可以調(diào)節(jié)股份的市場供需,防止股價的不正常暴跌,維持公司股價的穩(wěn)定。(3)股份回購可以支持公司職工持股計劃的實施。公司可以不通過發(fā)行新股而通過股份回購作為實施職工持股計劃之途徑。(4)股份回購可以作為實施股份期權(quán)計劃之途徑。(5)股份回購可以作為公司實施防衛(wèi)對策之途徑。股份回購可以作為公司反收購措施之一,避免公司受到重大損害。[3]因為股份回購的上述積極作用,所以各國公司立法在原則上限制或禁止股份回購的同時,一般均規(guī)定允許股份回購的例外情形。
2. 股份回購策略的反收購功能
股份回購作為目標(biāo)公司挫敗敵意收購的一種有效措施,可以起到三方面的作用: (1)股份回購可能會提高管理層或作為管理層忠實支持者的股東的持股比例,增加他們對公司的控制力; (2)股份回購會提高目標(biāo)公司自身股份的價格,使收購方陷于不利的境地,迫使收購方或者提高收購價格,或者因不堪承受所增加的收購成本而放棄對目標(biāo)公司控制權(quán)的爭奪;(3)目標(biāo)公司還可以附條件從收購方手中回購自身的股份,所附條件是收購方要放棄其對目標(biāo)公司控制權(quán)的爭奪。目標(biāo)公司以挫敗敵意收購為目的的股份回購行為,稱為“抵御性股份回購”(defensive stock repurchase) .這是一種有風(fēng)險的反收購措施,因為目標(biāo)公司所回購的股份將成為庫藏股,而庫藏股是不享有表決權(quán)的,因此,股份回購相對提高了收購方所持股份的表決權(quán)比例。所以股份回購作為反收購措施,事先必須對該風(fēng)險進(jìn)行謹(jǐn)慎的評估。
目標(biāo)公司為了反收購而進(jìn)行股份回購時,可能會導(dǎo)致股價的急劇上漲,目標(biāo)公司以越過股份的真正價值購回自己的股份后,雖然反收購取得成功,但是卻因付出過大成本而使公司、股東甚至債權(quán)人受到重大損失。同時股份回購會導(dǎo)致流通在市場上的流通股減少,影響公司正常股價的形成�？梢�,以股份回購作為反收購的措施,可能會導(dǎo)致對公司、股東、職工及債權(quán)人極為不利的經(jīng)濟(jì)后果。
(三)白衣騎士策略
1. 白衣騎士策略的含義及類型
白衣騎士策略(white knight) ,是指當(dāng)遭到敵意收購時,目標(biāo)公司邀請一個友好公司,即所謂的“白衣騎士”作為另一個收購者,以更高的價格來對付敵意收購,從而使自己被“白衣騎士”收購或者增加敵意收購方的收購成本。如果敵意收購者的收購出價不是很高,目標(biāo)公司被“白衣騎士”拯救的可能性就大;如果敵意收購者提出的收購出價很高,那么“白衣騎士”的成本也會相應(yīng)提高,目標(biāo)公司獲得拯救的可能性就減少。[4]目標(biāo)公司利用白衣騎士策略進(jìn)行反收購時,可以賦予白衣騎士若干“鎖定”( lockup s)辦法,對白衣騎士予以優(yōu)待,其具體實施主要有三種類型:股份鎖定( stock lockup ) 、資產(chǎn)鎖定(assetlockup)和非售協(xié)議(no2shop agreement) .
2. 白衣騎士策略的反收購功能
股份鎖定賦予白衣騎士在特定的情況下購買目標(biāo)公司章程授權(quán)發(fā)行但尚未發(fā)行的股份之權(quán)利。股份鎖定有兩個功能: (1)股份鎖定有助于白衣騎士和敵意收購者相抗衡。因為白衣騎士可以行使該權(quán)利購買目標(biāo)公司章程授權(quán)發(fā)行但尚未發(fā)行的股份,增加其在目標(biāo)公司股東大會中的表決權(quán)比例,阻撓敵意收購者對目標(biāo)公司的控制。(2)如果白衣騎士對敵意收購的抵御挫敗,則股份鎖定可以為其提供一條利益補(bǔ)償?shù)耐緩�。如果白衣騎士對目標(biāo)公司的收購價被敵意收購者所超出,則白衣騎士可以行使該購買目標(biāo)公司的股份權(quán)利并將所購買的股份出售給出價更高的收購者,從而獲取一定的利益補(bǔ)償。
資產(chǎn)鎖定賦予白衣騎士在特定的突發(fā)事件下,以較優(yōu)惠的價格購買目標(biāo)公司特定的最有價值的資產(chǎn),或者購買目標(biāo)公司關(guān)鍵的經(jīng)營得最好的分支機(jī)構(gòu)或子公司。從美國的判例看,如果白衣騎士購買目標(biāo)公司特定資產(chǎn)所支付的交割價格是公正的,那么資產(chǎn)鎖定的合法性一般會得到認(rèn)可。但是,交割價格的公正性是一個較為模糊的標(biāo)準(zhǔn),這對于利用該標(biāo)準(zhǔn)判斷資產(chǎn)鎖定策略的合法性有很大難度:如果不允許白衣騎士以較優(yōu)惠的價格購買目標(biāo)公司的特定資產(chǎn),那么該權(quán)利對白衣騎士可能毫無價值,則可能會無人愿意充當(dāng)白衣騎士;如果白衣騎士購買目標(biāo)公司控制特定資產(chǎn)的價格過低,構(gòu)成不公正的交易,就會損害目標(biāo)公司及其股東之利益,從而否定反收購目的的合法性。從理論上說,白衣騎士購買目標(biāo)公司特定資產(chǎn)時,在公正的價格之下享有合理幅度的優(yōu)惠,并不構(gòu)成不公正的交易。但是司法實踐中,該合理幅度的臨界點如何界定,這是長期困擾美國法院的一個問題。此時,不得不依賴于法官基于衡平的理念行使自由裁量權(quán)。
非售協(xié)議是指目標(biāo)公司和白衣騎士就公司的事宜進(jìn)行協(xié)商時,白衣騎士作為收購方要求目標(biāo)公司的經(jīng)營管理層不得再尋覓其他出價更高的收購者,并且不得再和其他潛在的收購者就收購事宜進(jìn)行協(xié)商或簽訂相關(guān)的協(xié)議。另外,在該協(xié)議中,目標(biāo)公司和白衣騎士往往還會約定一條所謂的“盡力而為條款( best efforts clause) ”,該條款要求雙方的經(jīng)營管理層應(yīng)盡最大努力爭取獲得股東對交易的認(rèn)可,并且應(yīng)盡最大的努力滿足達(dá)成交易所必要的任何條件。
“非售協(xié)議”在一定程度上排斥了其他收購者參與收購競爭,這可能不利于實現(xiàn)目標(biāo)公司股東利益最大化。從“非售協(xié)議”排斥其他收購者參與收購競爭的角度來看,目標(biāo)公司董事會遵守“非售協(xié)議”是否會違背對公司及股東的信托責(zé)任呢?目標(biāo)公司董事會為了股東利益最大化能否違反“非售協(xié)議”和出價更高的收購者達(dá)成交易呢? 依據(jù)美國特拉華州法律,董事會對股東承擔(dān)的義務(wù)可以超越“非售協(xié)議”之條款,董事會為了履行對股東之義務(wù)可以不顧“非售協(xié)議”之約定。因此,董事會決定將公司予以售讓時,董事有義務(wù)為股東尋求最高的出價而不必考慮“非售協(xié)議”的限制。從特拉華州的司法實踐看,雖然“非售協(xié)議”可以在一定程度上排斥其他收購者,但是它并不能絕對阻礙目標(biāo)公司尋找更好的收購機(jī)會。也就是,當(dāng)“非售協(xié)議”與目標(biāo)公司董事對股東的信托責(zé)任相沖突時,目標(biāo)公司董事應(yīng)將股東的利益放在首位,優(yōu)先履行對股東所承擔(dān)的義務(wù)。
(四)帕克曼策略
1. 帕克曼策略的含義
帕克曼策略( pacman defense) ,又稱為小精靈防御術(shù),是指當(dāng)敵意收購者提出收購時,針鋒相對地對收購者發(fā)動進(jìn)攻,也向收購公司提出收購。
2. 帕克曼策略的反收購功能
帕克曼策略是一種非常具有戲劇性的策略,其遵循的是“有效的進(jìn)攻是最好的防御”這一理念。同時帕克曼策略也是一場非常殘酷的收購戰(zhàn),因為采取此種策略,每個公司都冒著向?qū)Ψ焦蓶|支付而使其財產(chǎn)不敷的風(fēng)險。[5]公司只有在對自己的資金實力和融資渠道非常自信的情況下,才會采取這一收購手段。該策略是所有策略中風(fēng)險最高、爭奪最為激烈的一種方式。[6]美國收購歷史上最有名的帕克曼式反收購案是1982年馬丁。馬里埃達(dá)集團(tuán)(航天集團(tuán)) ,反擊本蒂斯重型機(jī)械和航空工業(yè)集團(tuán)的收購戰(zhàn)。馬里埃達(dá)集團(tuán)在收到本蒂斯集團(tuán)收購要約后,反過來收購本蒂斯集團(tuán)。借助于其中的一件桃色新聞,本蒂斯的收購非但功虧一簣,而且造成資金極度緊張,半年后反被馬里埃達(dá)集團(tuán)所兼并。
因此,采用該策略時,目標(biāo)公司應(yīng)注意其在經(jīng)濟(jì)上的可行性: (1)目標(biāo)公司必須考慮其發(fā)出的抵御性收購要約能否在敵意收購者奪取目標(biāo)公司控制權(quán)之前獲得成功;(2)目標(biāo)公司必須考慮其能否首先選出自己的代言人進(jìn)入敵意收購公司的董事會; (3)該策略采用時需要有雄厚的財產(chǎn)作后盾,目標(biāo)公司必須考慮其是否有充足的財力可資運用;(4)目標(biāo)公司在運用該策略時,如果雙方實力相當(dāng),帕克曼策略的結(jié)果很可能是兩敗俱傷,甚至造成雙方都被第三者兼并,目標(biāo)公司必須考慮帕克曼策略可能造成的嚴(yán)重不利后果。
(五)訴訟策略
目標(biāo)公司在面臨收購時,可以充分發(fā)揮訴訟策略的作用,就收購者在證券、反壟斷等方面存在的違法行為訴諸法院。目標(biāo)公司提起訴訟的目的有三: (1)拖延收購者的收購進(jìn)度,以便爭取時間,采取各種防御措施;(2)迫使收購公司提高收購金額; (3)控訴收購違背法律而迫使收購者罷手。對美國的實證研究表明,過去的20多年里,在紐約證券交易所(nyse)和美國證券交易所(amex)掛牌交易公司的公開收購案例中,有1 /3的目標(biāo)公司對收購者提起訴訟。在美國,目標(biāo)公司控訴收購者的法律依據(jù)主要有反托拉斯法與威廉姆斯法。依據(jù)反托拉斯法,目標(biāo)公司可以向法院提出訴訟,控訴收購方欲收購目標(biāo)公司違背反托拉斯法。在美國由于反托拉斯法越來越寬松,因此效果不佳。依據(jù)威廉姆斯法,若收購方已擁有目標(biāo)公司5%以上(包括5% )的股權(quán),必須向證券交易委員會( sec)說明其收購的目的。目標(biāo)公司可據(jù)此法律規(guī)定向法院控訴收購公司并非真正要通過收購達(dá)到控股或收購目標(biāo)公司的目的,而只是為了通過散布收購謠言,哄抬股價以便上下其手、牟取暴利。
二、對抗性反收購策略在我國現(xiàn)行法的可行性及立法原則分析
(一)對抗性反收購策略在我國現(xiàn)行法的可行性
1. 新股發(fā)行策略的可行性
如前所述,新股發(fā)行的對象,一是原有股東,二是原有股東以外的其他主體。如果不賦予原有股東新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán),則原股東基于其所持有的股份占公司總股份一定比例而對公司在共益權(quán)和自益權(quán)方面所享有的比例性利益就會受到影響,[7]從而因原有股東在公司原有股本總額中所占的持股比例被稀釋,使原有股東對公司的控制力遭到削弱。因此,為了保障原有股東的比例性利益,各國公司法均對股東新股認(rèn)購的優(yōu)先權(quán)予以承認(rèn),其深層根源在于全面維持公司既定的利益分配格局。如果原股東在新股發(fā)行時不能行使新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán),則意味著原股東依據(jù)其持股比例確定的利益分配格局被打破,這使得原股東既定的利益分配份額受損,使得原股東出資創(chuàng)造的價值量及其相關(guān)的利益中至少有一部分被新股認(rèn)購人所獲取。但是向特定主體發(fā)行新股與股東新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)是存在著沖突的,絕對地承認(rèn)股東的新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)也會產(chǎn)生一些弊端,特別是阻礙了公司資本配置的靈活性與及時性。為此,當(dāng)今許多國家公司法雖然一般都承認(rèn)股東新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán),原則上對股東新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)予以保護(hù),但是為了公司資本配置利益格局調(diào)整的靈活性,又在特定的條件和情形下,允許排除股東新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)。也就是說,許多國家公司法并不把股東新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)作為一種絕對的不可限制或排除的權(quán)利,不把股東新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)視為股東的固有權(quán)。各國公司法對新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)的規(guī)定,都力圖解決公司、股東、管理層之間的利益平衡協(xié)調(diào)問題。一方面要處理好原有股東比例性利益和公司資本配置的靈活性之間的矛盾;另一方面防止董事會和大股東濫用新股的分配自由而非法損害原有股東的比例性利益。
我國《公司法》對公司發(fā)行新股的規(guī)范,受到發(fā)行時間、前次募股完成情況、公司經(jīng)營業(yè)績情況、信息披露情況、盈利前景等條件的嚴(yán)格約束。另外,還對新股發(fā)行的程序作了嚴(yán)格的規(guī)定:公司發(fā)行新股,應(yīng)由股東大會就擬發(fā)行的新股種類及數(shù)額、新股發(fā)行價格、新股發(fā)行的起止日期和向原股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額作出決議;然后由董事會向國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府申請批準(zhǔn)。屬于向社會公開募股的,還須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。我國《公司法》并未否定股東新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán),同時也未規(guī)定原股東按其持股比例享有新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)。因此,章程中可以賦予、限制或排除股東新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán),也可以由股東大會作出決議賦予、限制或排除股東新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)。可以看出我國《公司法》也注意到公司資本配置靈活性的需要,未將股東新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)作為股東的固有權(quán),所以,我國允許股東大會作出決議限制或排除股東的新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)。限制或排除股東的新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán),實質(zhì)上是承認(rèn)股東大會在新股發(fā)行時具有分配股份的自由。需要指出的是,自由是不能濫用的,排除原股東新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)的行為必須公正合理,必須出于正當(dāng)?shù)哪康?在股東大會作出決議的過程中,大股東不得濫用其表決權(quán)損害小股東的利益。由此可見,依據(jù)我國《公司法》,在遵守新股發(fā)行嚴(yán)格的條件約束和程序規(guī)范的前提下,公司可以依法對特定的主體發(fā)行新股,作為反收購的措施。[8]
2. 股份回購策略的可行性
鑒于股份回購行為的利與弊,為了防止公司法定資本的減少,并防止公司操縱其股票的交易、擾亂證券市場秩序,我國《公司法》第143條規(guī)定:“公司不得收購本公司股份,但為減少公司資本或者與持有本公司股份的其他公司合并時除外。公司收購本公司的股份,必須履行以下程序:由股東大會作出減少資本或合并的決議,所作決議應(yīng)經(jīng)出席股東大會的所持表決權(quán)的三分之二以上通過;在收購之后十日內(nèi)注銷該部分股份;依照法律、行政法規(guī)辦理變更登記;進(jìn)行公告�！币虼�,實質(zhì)上《公司法》只是強(qiáng)調(diào)在回購本公司的股份后必須注銷,不準(zhǔn)公司自己持有,而并未完全禁止該反收購策略的實施。真正對該策略實施造成障礙的是相關(guān)法律規(guī)定的公司股權(quán)回購必須事先報證監(jiān)會批準(zhǔn),繁復(fù)的手續(xù)使該策略根本不能適應(yīng)反收購戰(zhàn)的時效性。因而股權(quán)回購雖然在法律上沒有障礙,但在操作上卻并不可行。
3. 白衣騎士策略的可行性
遭受敵意收購的目標(biāo)公司為了免受控制,自己尋找友好收購者和敵意收購者相抗衡,這種行為本身不具有可譴責(zé)性,因此法律原則上不應(yīng)對白衣騎士策略予以禁止,法律規(guī)制的重點應(yīng)當(dāng)是如何防止白衣騎士策略之濫用。
白衣騎士策略在我國相關(guān)法律中并未被禁止,因此也可以視為被默許,條件只需相關(guān)的程序符合有關(guān)法律的規(guī)定。在1998年勝利股份的股權(quán)之爭中,山東勝邦就扮演了“白衣騎士”的角色。勝利股份原第一大股東勝利集團(tuán)因涉及經(jīng)濟(jì)糾紛,所持有的勝利股份的5265. 765萬國家股先后被凍結(jié)。1999年1月份,其中的3000萬被法院委托拍賣。廣州通百惠以1. 06元價格一舉中標(biāo),并以13. 77%的持股比例成為勝利股份的第一大股東。勝利集團(tuán)官司纏身,無法阻止通百惠會科學(xué)版) 2006年第3期)
注釋:
[1]陽恒。 創(chuàng)業(yè)板市場收購與反收購分析[ r /ol ]. 廣東證券研究報告, 2001 [ 2001 - 03 - 04 ]. http: ∥www. cninfo.com. cn / finalpage /2001 - 03 - 04 /33043. pdf.12
[2]柯菊。 禁止公司取得自己股份緩和論之研究[ j ]. 臺大法學(xué)論叢,1995, (2) : 24. 392-394
[3]柯菊。 禁止公司取得自己股份緩和論之研究[ j ]. 臺大法學(xué)論叢,1995, (2) : 416
[4]陽恒。 創(chuàng)業(yè)板市場收購與反收購分析[ r /ol ]. 廣東證券研究報告, 2001 [ 2001 - 03 - 04 ]. http: ∥www. cninfo.com. cn / finalpage /2001 - 03 - 04 /33043. pdf.12
[5] 〔美〕杰羅姆柯恩。 美國的收購法簡介[ c ] ∥證券立法國際研討會論文集。 北京:法律出版社, 1997:226.
[6]陽恒。 創(chuàng)業(yè)板市場收購與反收購分析[ r /ol ]. 廣東證券研究報告, 2001 [ 2001 - 03 - 04 ]. http: ∥www. cninfo.com. cn / finalpage /2001 - 03 - 04 /33043. pdf.13
[7]劉俊海。 股東諸權(quán)利如何行使與保護(hù)[m ]. 北京:人民法院出版社, 1995: 60 - 69.
[8]吳勝春。 公司并購法律問題比較研究[d ]. 北京:中國人民大學(xué)博士論文, 1998. 121-123
[9]吳勝春。 公司并購法律問題比較研究[d ]. 北京:中國人民大學(xué)博士論文, 1998. 138
[10]沈藝峰,賀穎奇。 公司并購分析[m ]. 北京:中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社, 1998: 68.
[11] 〔法〕孟德斯鳩。 論法的精神:上[m ]. 北京:商務(wù)印書館, 1961: 154.
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