日本可選擇式公司治理結(jié)構(gòu)的基本特征/俞文

日本可選擇式公司治理結(jié)構(gòu)的基本特征/俞文 日本可選擇式公司治理結(jié)構(gòu)的基本特征

國浩律師集團（上海）事務(wù)所 俞 文


眾所周知，在世界各國公司治理結(jié)構(gòu)的模式中，主要有以英美法為代表的一元制結(jié)構(gòu)和以德國法為代表的二元制結(jié)構(gòu)。簡單地說，所謂一元制結(jié)構(gòu)，就是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)董事會與監(jiān)督機關(guān)監(jiān)事會合而為一，只設(shè)董事會，而在董事會之下選任最高執(zhí)行長官（CEO）負責(zé)經(jīng)營，設(shè)立以獨立董事構(gòu)成的監(jiān)督委員會履行監(jiān)督職責(zé)。二元制結(jié)構(gòu)則是將業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)的董事會與監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)事會分立，使其職責(zé)分明，各司其職。二者的優(yōu)劣，可以說仁者見仁，智者見智。二元制著重于監(jiān)督的獨立性，而一元制強調(diào)的是監(jiān)督的及時性以及及時監(jiān)督之下的經(jīng)營的高效率。不過，從采用兩種不同治理結(jié)構(gòu)的代表國家的實際效果來看，二者很難分出伯仲，可以說有異曲同工之妙。事實上兩種模式確實也有趨同的傾向�；蛟S正因為如此，目前采用這兩種不同治理結(jié)構(gòu)的國家中間并沒有哪一個國家要放棄自己的模式而改用另一模式的動向。
不過，倒是有些國家為了能兩種治理結(jié)構(gòu)都“為我所用”，就將兩種模式同時規(guī)定在法律中，允許公司通過章程選擇其中的一種模式作為公司的治理模式，這就是所謂可選擇式公司治理結(jié)構(gòu)模式。法國是這種模式的代表。①日本從2004年開始也走上了與法國一樣的路，只是日本的可選擇式治理結(jié)構(gòu)中的一元制和二元制自有特色。
日本公司法向來被認為是當(dāng)年中國制定公司法時的主要參照，因此，本文希望通過考察日本可選擇式公司治理結(jié)構(gòu)的采用背景和特點，以期找到可供我們借鑒的有啟示意義的東西。

一、 日本二元制結(jié)構(gòu)的特征和2002年商法修改
介紹日本二元制公司治理結(jié)構(gòu)內(nèi)容的文章國內(nèi)報刊上已有很多，在此毋庸贅述，但為了下文論述的需要，還是有必要簡要介紹其基本特征。
盡管日本現(xiàn)行商法自1898年制定以來經(jīng)過數(shù)十次修改，但二元制的公司治理結(jié)構(gòu)基本未變。根據(jù)日本商法的規(guī)定，公司的機關(guān)由股東大會、董事會和監(jiān)事會（資本金在5億日元以上或者負債總額在200億日元以上的大公司）構(gòu)成。股東大會最主要的職責(zé)之一是選任董事和監(jiān)事；董事會由代表董事和一般董事構(gòu)成，代表董事具有業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，且可以不限于一人，董事會具有業(yè)務(wù)決策權(quán)，同時具有監(jiān)督代表董事和其他董事的權(quán)利；監(jiān)事會至少由3人監(jiān)事組成，其中必須有獨立監(jiān)事和由監(jiān)事互選出的常勤監(jiān)事。
日本學(xué)者普遍認為，二元制結(jié)構(gòu)中董事會的構(gòu)成特點源于美國法，是在日本原有的公司治理結(jié)構(gòu)上嫁接了美國法關(guān)于董事會的規(guī)定，其目的就是希望通過強化董事會對代表董事的監(jiān)督權(quán)而提高監(jiān)督效果。但是這一做法也受到一部分學(xué)者的批判，認為這一做法不但沒有實現(xiàn)原來的設(shè)想，相反由于董事會既作為業(yè)務(wù)的決策機關(guān)又作為業(yè)務(wù)的監(jiān)督機關(guān)，結(jié)果導(dǎo)致董事會與監(jiān)事會的職責(zé)發(fā)生重疊，使二者職責(zé)不清；同時被監(jiān)督者的代表董事又是監(jiān)督機關(guān)的成員，這樣不可避免地出現(xiàn)了自己監(jiān)督自己的矛盾。②而美國公司法上董事會的基本特征是，董事會的成員必須有一半以上的獨立董事，且董事會下設(shè)的監(jiān)事委員會、提名委員會、報酬委員會等也必須由一半以上的獨立董事構(gòu)成，各委員會各司選任、監(jiān)督CEO之職。
另一方面，包括中國國內(nèi)許多學(xué)者在內(nèi)，許多人常常將日本的二元制與德國模式相提并論，甚至將二者混為一談。其實，二者也有本質(zhì)上的區(qū)別。主要表現(xiàn)在，德國的公司治理結(jié)構(gòu)的最主要特征是監(jiān)事會的共同參加制度，即監(jiān)事會中職工監(jiān)事的人數(shù)至少占一半，并且董事會中必須至少有一名職工董事；同時，董事的選任權(quán)不在股東大會而在監(jiān)事會，且必須是通過監(jiān)事會的絕對多數(shù)選任。這就決定了德國的監(jiān)事會不像日本的監(jiān)事會是與董事會并列，而是凌駕于董事會之上，從而保證了監(jiān)督的有效性。而日本的監(jiān)事會則是被置于與被監(jiān)督者董事會同等甚至是下位的位置上，而被監(jiān)督者代表董事則居于公司權(quán)力的最高點，因而監(jiān)督缺乏制度機制。
日本二元制結(jié)構(gòu)的上述特點，其實既有德國二元制的基本特征，又有美國法的影子，正因如此被日本有的學(xué)者認為是一個折衷型模式，是一個似是而非的東西。這與當(dāng)初希望通過將兩種模式的長處經(jīng)過嫁接處理而達到效果相長的愿望背道而馳，從結(jié)果來看不論是業(yè)務(wù)執(zhí)行的效率性還是監(jiān)督的有效性效果都并不明顯。究其原因，日本企業(yè)文化中終身雇用制、公司總經(jīng)理位居公司權(quán)力頂點等特點成為二元制治理結(jié)構(gòu)作用發(fā)揮的不可逾越的障礙。正因如此，日本學(xué)者普遍認為，通過修改公司法對二元制結(jié)構(gòu)的改進已經(jīng)達到了極限，必須另辟蹊徑，導(dǎo)入一元制公司治理結(jié)構(gòu)。
進入上世紀(jì)80年代以后，由于美國經(jīng)濟的持續(xù)景氣，英美法的一元制模式也受到關(guān)注和青睞，甚至可以說成了世界各國紛紛效仿的對象。日本也不可避免的受到了這一風(fēng)潮的影響。特別是上世紀(jì)90年代以后泡沫經(jīng)濟的破滅，使得日本國內(nèi)開始出現(xiàn)直接引進英美法的一元制模式的呼聲。在這種背景下，從2000年起日本法務(wù)省提出為確保公司治理的實效性、適應(yīng)高度信息化社會的現(xiàn)實、改善企業(yè)融資的手段、對應(yīng)企業(yè)經(jīng)營活動的國際化的角度出發(fā)，開始審議公司法修改問題。2002年2月提出了商法部分修改要綱，并于同年5月得到國會通過，2003年4月開始施行。在這個要綱中規(guī)定，大公司可以在公司章程中選擇適用設(shè)置委員會的公司治理結(jié)構(gòu)，所謂設(shè)置委員會的公司治理結(jié)構(gòu)就是英美法的一元制結(jié)構(gòu)。從此，在公司治理的模式選擇上，大公司有了更大的余地，既可選擇原有的二元制結(jié)構(gòu)，也可以選擇一元制結(jié)構(gòu)。③

二、日本一元制結(jié)構(gòu)的基本特征
　 按照商法部分修改要綱的規(guī)定，大公司在章程中可以選擇設(shè)置委員會的公司治理結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)中，只設(shè)董事會，不設(shè)監(jiān)事會。董事會下設(shè)提名委員會、監(jiān)督委員會和報酬委員會，分別由3人以上的董事組成，且半數(shù)以上必須為獨立董事。同時，由董事會選任的執(zhí)行官或代表執(zhí)行官進行業(yè)務(wù)經(jīng)營管理。這樣，董事會不僅具有業(yè)務(wù)經(jīng)營的決策權(quán)，同時具有對執(zhí)行官或代表執(zhí)行官的監(jiān)督權(quán)。具體包括：①決定公司經(jīng)營方針、②決定為履行監(jiān)督職責(zé)必需的事項、③執(zhí)行官為多人的情況下決定執(zhí)行官的業(yè)務(wù)分管以及與業(yè)務(wù)指揮命令有關(guān)的事項、④決定成立各委員會、⑤選任和解任執(zhí)行官、⑥決定代表執(zhí)行官以及共同代表執(zhí)行官、⑦審議資產(chǎn)負債表、損益表、營業(yè)報告、利潤分配方案及其明細表、⑧審議對受到公司章程約束的股份轉(zhuǎn)讓以及決議未通過的情況下決定優(yōu)先收購權(quán)、⑨決定股東大會的召開、⑩決定提交股東大會的議案的內(nèi)容、⑪召開董事會以及確定應(yīng)通知的董事名單、⑫承認董事或執(zhí)行官與公司的關(guān)聯(lián)交易以及行使介入權(quán)、⑬承認董事或執(zhí)行官與公司的利益沖突交易、⑭在新股預(yù)約權(quán)受到限制時對新股預(yù)約權(quán)轉(zhuǎn)讓的承認、⑮決定年中分紅等。
同時，各委員會的權(quán)利分別為：提名委員會主要審議股東大會對董事選任或解任的提案；監(jiān)督委員會主要對董事和執(zhí)行官的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況進行監(jiān)督，審議股東大會提出的聘請或解聘審計機構(gòu)以及關(guān)于不再續(xù)聘審計機構(gòu)的提案；報酬委員會決定每個董事和執(zhí)行官的報酬。
而執(zhí)行官的權(quán)利來自董事會的授權(quán)，主要決定上述董事會權(quán)利以外的事項。按照規(guī)定，公司必須選任代表執(zhí)行官，且執(zhí)行官的權(quán)利不得委托給董事。
　　從董事會、各委員會以及執(zhí)行官三者的關(guān)系來看，在這種一元制結(jié)構(gòu)下，公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)大幅度地由董事會移交給了業(yè)務(wù)執(zhí)行官，使業(yè)務(wù)執(zhí)行的速度和效率大大提高，而與此同時，為了強化對業(yè)務(wù)執(zhí)行官的監(jiān)督，將業(yè)務(wù)執(zhí)行官的選任和解任權(quán)留在董事會，這樣除了可以發(fā)揮董事會自身的監(jiān)督職能，同時又可以通過設(shè)置的各委員會對業(yè)務(wù)執(zhí)行官進行監(jiān)督。從各委員會的成員均是由組成董事會的董事組成這一點來看，各委員會是董事會的內(nèi)部組織；但從各委員會的委員必須是由半數(shù)以上的獨立董事組成，并且各委員會分別有不同的權(quán)限這一點來看，各委員會又保持了各自的獨立性。董事會的權(quán)限通過各委員會行使的同時，為加強二者的緊密聯(lián)系，又要求各委員會必須及時地向董事會報告各自的工作情況。上述種種規(guī)定，再加上監(jiān)事會委員具有的單獨監(jiān)督權(quán)、禁止監(jiān)事會委員與執(zhí)行官的兼任、禁止董事進行具體業(yè)務(wù)經(jīng)營等機制設(shè)計，使得董事會、各委員會以及執(zhí)行官三者之間既能獨立行使各自的權(quán)利，又能互相協(xié)作，緊密聯(lián)系，達到既能決策迅速又能監(jiān)督及時的效果。所以，在日本這一治理結(jié)構(gòu)不但受到各方好評，也被給予厚望�？上У氖牵�由于日本商法修改案實施不久，這一治理結(jié)構(gòu)到底實際效果如何尚難做出判斷。

三、日本商法修改給我們的啟示
我國公司法實施以來已經(jīng)有十多年的歷史，這十多年來大公司特別是上市公司連續(xù)不斷的違規(guī)事件和丑聞事實上說明，我國公司法中所設(shè)定的公司治理結(jié)構(gòu)上存在著嚴重的制度缺陷。對此，國內(nèi)報刊上指出這一缺陷并提出完善意見的專家學(xué)者的論述已有許多。不過，需要強調(diào)的是，我國公司治理結(jié)構(gòu)中存在的缺陷并不是采用了哪一種治理結(jié)構(gòu)的問題，也并不僅僅是由于立法技術(shù)上的不足。正如前文所述，不論是公司治理結(jié)構(gòu)的一元制還是二元制，從實際效果上來看并沒有優(yōu)劣之分，相反，二者殊途同歸，異曲同工。問題的關(guān)鍵是，如何將兩種典型的治理結(jié)構(gòu)與本國的企業(yè)文化、歷史、政治背景、社會情況以及國民特征結(jié)合起來，創(chuàng)造出一種符合本國特色的治理結(jié)構(gòu)來。也就是說，公司治理結(jié)構(gòu)所涉及到的問題并不僅僅是公司的管理機構(gòu)的安排和權(quán)利分配的問題，還會與一國的政治經(jīng)濟制度、歷史、企業(yè)文化以及國民道德等其他諸多問題緊密相關(guān)。日本商法修改的歷史提示我們，我們在完善公司法時，需要更加深入地研究我國的歷史、企業(yè)文化以及國民道德，而不是只停留在技術(shù)層面的到底是選擇一元制還是二元制的爭論上，雖然在技術(shù)上使法律更完備、更具體也非常重要。因此，在完善我國公司治理結(jié)構(gòu)時，除了提高立法技術(shù)以外，還要重視以下問題：
第一， 董事以及高級管理人員的誠信和忠實義務(wù)是公司治理結(jié)構(gòu)的一項重要內(nèi)容。董事以及高級管理人員的誠信和忠實義務(wù)的履行情況是與其道德水平有直接關(guān)系的，而發(fā)達國家的公司治理結(jié)構(gòu)的制度設(shè)計是以其國民的普遍道德水平作基礎(chǔ)的，因此，設(shè)計符合我國國情的公司治理結(jié)構(gòu)需要客觀地認識目前我國企業(yè)高級管理人員的職業(yè)道德狀況。在立法上要細化董事以及高級管理人員的責(zé)任和義務(wù)內(nèi)容，加大對其違法行為的處罰力度。
第二， 眾所周知，公司治理結(jié)構(gòu)中的董事會、監(jiān)事會以及股東大會的權(quán)利分立來源于早期的三權(quán)分立的民主政治思想。可以說，公司治理結(jié)構(gòu)本身就是民主政治的縮影。因此，提高公司治理水平需要提高企業(yè)管理人員的民主管理企業(yè)的意識。換句話講，提高全社會的民主政治思想對提高公司治理水平具有重要意義。
第三， 公司治理問題不僅僅是公司法的問題，還涉及到刑法、民法以及其他部門法，也就是說，任何一個國家的公司治理的水平與其整個國家的法制水平緊密相關(guān)。我們不能指望僅僅靠完善公司法而提高公司治理水平。因此，完善我國公司治理結(jié)構(gòu)需要同步完善其他相關(guān)法律法規(guī)，全面提高立法水平。

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