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試論反傾銷實(shí)施中的保護(hù)主義傾向及其調(diào)整
試論反傾銷實(shí)施中的保護(hù)主義傾向及其調(diào)整內(nèi)容提要：本文主要探討反傾銷制度，著眼于WTO反傾銷規(guī)則某些模糊之處給有關(guān)國家實(shí)行保護(hù)主義留下空間這一現(xiàn)象。本文認(rèn)識到WTO爭端解決機(jī)制在調(diào)整反傾銷制度保護(hù)主義傾向時(shí)的重要作用，進(jìn)行理論和案例上的分析。并且也提出應(yīng)該考慮進(jìn)行必要的實(shí)體上的調(diào)整，以使這一制度發(fā)揮更好作用。
關(guān)鍵詞：反傾銷 WTO爭端解決機(jī)制 程序 實(shí)體
一、反傾銷制度與保護(hù)主義傾向
法律總是反映著某種政策，反傾銷法律制度在實(shí)施中潛在貿(mào)易保護(hù)主義的動(dòng)機(jī)，主要是一些反傾銷的主要發(fā)動(dòng)國以反傾銷為借口，推行新的貿(mào)易保護(hù)主義。
反傾銷法，包括反傾銷國內(nèi)法和反傾銷國際法。所謂反傾銷制度的保護(hù)主義傾向，主要是指各國在利用反傾銷措施時(shí)所表現(xiàn)出的保護(hù)主義傾向，實(shí)際上，反傾銷制度的確立主要就是為了保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的需要，這種需要本身無可厚非，關(guān)鍵是各國主要是一些頻頻發(fā)起反傾銷調(diào)查的發(fā)達(dá)國家利用這一制度時(shí)過多的考慮本國利益，而利用目前WTO反傾銷制度中的一些不完善之處。
隨著我國加入WTO，關(guān)于反傾銷的研究和討論越來越多，但是實(shí)務(wù)界主要著眼于如何應(yīng)訴等，理論界存在一些討論，但專門對這一制度的缺陷或有待完善之處進(jìn)行系統(tǒng)研究還不多。在研究國際經(jīng)濟(jì)法尤其是WTO法這門新興學(xué)科時(shí)，在注重案例分析同時(shí)引進(jìn)一些原理性的探討是很有必要的。
反傾銷保護(hù)主義傾向具體體現(xiàn)在：1、設(shè)法擴(kuò)大對《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（總協(xié)定）有關(guān)條款的解釋，由此擴(kuò)大了對反傾銷適用范圍的立法，如第6條規(guī)定傾銷是一國產(chǎn)品以低于正常價(jià)值的方式進(jìn)入另一國貿(mào)易，同時(shí)，總協(xié)定為了向各締約方提供技術(shù)上的可操作性，又規(guī)定了在不能采用出口國市場價(jià)格作為“正常價(jià)值”時(shí)，可采用“構(gòu)成價(jià)值”來確定，美國就據(jù)此在1974年貿(mào)易法中，除了規(guī)定不同國家的價(jià)格歧視行為是傾銷外，還將國際貿(mào)易中“低于生產(chǎn)成本的銷售”（sales below predicting cost）包括在傾銷中，這實(shí)際上是對傾銷作了擴(kuò)大解釋 ； 2、在傾銷幅度和傾銷損害的認(rèn)定上，一是調(diào)查機(jī)構(gòu)在履行明顯具有保護(hù)主義色彩的政策程序時(shí)所做的判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于反傾銷已經(jīng)成為西方國家貿(mào)易政策的一個(gè)組成部分，這是反傾銷法的理論基礎(chǔ)就變得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如保護(hù)國內(nèi)工業(yè)免受低價(jià)進(jìn)口產(chǎn)品損害的那么重要。通常采取的做法是：用提高正常價(jià)值、降低平均出價(jià)格的方法從而增加反傾銷幅度。對被認(rèn)定為是非市場經(jīng)濟(jì)的國家采用“替代國”方法，具有極大的隨意性，關(guān)于傾銷的裁決經(jīng)常是根據(jù)由不太恰當(dāng)?shù)奶娲鷩峁┑淖顬槌浞值膬r(jià)格資料作出。二是本國企業(yè)可以操縱損害標(biāo)準(zhǔn)。損害指標(biāo)包括市場分額、就業(yè)、利潤、生產(chǎn)能力、開工率等幾個(gè)方面及其發(fā)展趨勢，有些指標(biāo)并不與進(jìn)口產(chǎn)品的影響密切相關(guān)，但可以為本國企業(yè)操縱，一旦其為政府管理機(jī)關(guān)認(rèn)定為其標(biāo)準(zhǔn)得以滿足，則傾銷隨之確立。傾銷幅度和傾銷損害的確定在一定程度上的模糊性正是WTO反傾銷法律制度的主要漏洞所在，必須加以完善和修改。 3、濫用國內(nèi)反傾銷法，不惜違背總協(xié)定所規(guī)定的義務(wù)發(fā)動(dòng)反傾銷調(diào)查，如1993年4月15日墨西哥貿(mào)易與工業(yè)發(fā)展部事先未通知我出口相關(guān)單位就進(jìn)行稅率最高達(dá)1105%的反傾銷。如果說，前兩個(gè)方面的保護(hù)主義多多少少還是在總協(xié)定設(shè)定的義務(wù)和規(guī)則范圍內(nèi)通過對某些條款的利用達(dá)到保護(hù)主義目的，那么第三種現(xiàn)象就是赤裸裸的保護(hù)主義了。
下面試以美國和歐盟反傾銷制度尤其是對中國的一些明顯具有保護(hù)主義的
不合理措施為例說明。
美國反傾銷在適用中國對美國出口商品時(shí)，存在著一系列不合理因素，特別是在涉及價(jià)格比較時(shí)，對“公平價(jià)值”的計(jì)算采用了對“非市場經(jīng)濟(jì)國家的特殊規(guī)定，因此作出的裁決是不公平的。這些不合理的因素主要表現(xiàn)在：1、反傾銷法有關(guān)選擇“替代國”的規(guī)定，在適用我國對美出口時(shí)缺乏可預(yù)測性；2、替代國的方法在實(shí)踐中缺乏可行性，執(zhí)行中很不公平；中國廉價(jià)的勞動(dòng)力和原材料使中國產(chǎn)品在世界上具有無可比擬的比較成本優(yōu)勢，而美國反傾銷法根本不考慮這些因素；3、累計(jì)估算的方法，客觀上使得中國商品受到歧視。美國國際貿(mào)易委員會在調(diào)查被指控商品是否對美國相關(guān)工業(yè)造成實(shí)質(zhì)性損害時(shí)采用的是累計(jì)計(jì)算方法，即不僅看一國商品對美國工業(yè)的影響，而且看數(shù)個(gè)被告國家對美國工業(yè)的影響，這明顯具有不公平性，典型例子如美國中厚鋼板反傾銷案，共有俄羅斯、烏克蘭、中國、南非等四國受指控，實(shí)際上單獨(dú)的中國絕沒有構(gòu)成傾銷。 可見，美國在“公平價(jià)值”計(jì)算和“實(shí)質(zhì)性損害”評定這兩個(gè)確定傾銷的“關(guān)鍵點(diǎn)”都實(shí)行了不合理措施，保護(hù)主義可見一斑。
再看歐盟關(guān)于“市場經(jīng)濟(jì)國家地位”這一具體的措施所體現(xiàn)的保護(hù)主義傾向。1998年4月30日，歐盟理事會通過了一個(gè)對反傾銷的重要修正案，總體上承認(rèn)了中國和俄羅斯的“市場經(jīng)濟(jì)國家地位”，但是卻出臺了所謂的“市場經(jīng)濟(jì)五條標(biāo)準(zhǔn)”，在反傾銷調(diào)查中采取的是逐個(gè)公司個(gè)案審查的辦法，這一政策被認(rèn)為是“本質(zhì)上的消極性”和“表面上的靈活性” ，總體上肯定了中國的市場經(jīng)濟(jì)地位，而實(shí)際上否定之，抽象上承認(rèn)而到具體案件則想方設(shè)法否定之。并且這一政策在市場經(jīng)濟(jì)地位適用上具有歧視性，象前南斯拉夫等最早被承認(rèn)為是市場經(jīng)濟(jì)的國家出來沒有進(jìn)行所謂的市場經(jīng)濟(jì)地位個(gè)案審查，這政策的背后可能隱含著歐盟針對的貿(mào)易大國的意味。并且，更加奇怪的是，如果中國有一家企業(yè)獲得市場經(jīng)濟(jì)地位，但是其余沒有獲得這一地位的企業(yè)就仍然需要用參照非市場經(jīng)濟(jì)地位的規(guī)定來確定正常價(jià)值，而這樣的選擇往往有利于歐盟，通過這一具體政策可以看出，反傾銷實(shí)際上是某些國家（地區(qū)）實(shí)行保護(hù)主義的冠冕堂皇的借口罷了。
中國加入WTO后，根據(jù)《中國入世議定書》15條A款1.2項(xiàng)規(guī)定，中國企業(yè)在獲得市場經(jīng)濟(jì)地位上負(fù)有舉證責(zé)任，這一規(guī)定會在多大程度上對歐盟和美國等原來的對華市場經(jīng)濟(jì)問題產(chǎn)生影響，有待于進(jìn)一步關(guān)注和研究。
當(dāng)然，對反傾銷制度的質(zhì)疑在于其存在的漏洞，而非該制度本身。在WTO的反傾銷法律中存在著模糊性，這為在執(zhí)行反傾銷法中進(jìn)行具有實(shí)質(zhì)意義的不同解釋或做法留下了空間。 相對簡單的守則條款不可能對每一個(gè)措施作出詳細(xì)的概念界定，更何況當(dāng)事方總是從對自己有利的角度來理解這些條款的含義。 事實(shí)上，反傾銷法向來被認(rèn)為是傾向保護(hù)主義的反傾銷法，或者是“對保護(hù)主義的簡單包裝” 。
我們可以呼喚，在利用反傾銷制度時(shí)應(yīng)該充分考慮到起訴國與應(yīng)訴國利益平衡問題，但這幾乎是不可能的。法律確實(shí)是利益的平衡器，但是有關(guān)當(dāng)事人總是喜歡在法律允許范圍內(nèi)謀求最大利益，甚至不惜利用制度的缺陷或可爭議之處。要在法律本身達(dá)到充分考慮起訴國和應(yīng)訴國的利益，這需要實(shí)體法的相應(yīng)修改，這不是一朝一日即可實(shí)現(xiàn)，目前只能著眼于如何利用現(xiàn)存機(jī)制扭轉(zhuǎn)這種不公正傾向。 二、程序調(diào)整
在WTO建立后，論壇式的爭端解決機(jī)制變成了現(xiàn)行法院或仲裁式的爭端解決機(jī)制，但是，WTO爭端解決機(jī)制是一種獨(dú)特的司法制度，是一種由不叫“法官”的審理員組成審判單位，不叫“法院”而叫“爭端解決機(jī)關(guān)”（DSB）進(jìn)行管理的獨(dú)特司法制度。在研究這一機(jī)制時(shí)，適當(dāng)?shù)囊M(jìn)傳統(tǒng)的訴訟法理論是不無裨益的。
程序的功能和價(jià)值何在？一般認(rèn)為，程序法所追求的價(jià)值目標(biāo)是公正、效率和效益。但是關(guān)于程序的價(jià)值的探討確是學(xué)說眾多。強(qiáng)調(diào)程序法的獨(dú)立價(jià)值的學(xué)者認(rèn)為，程序法的獨(dú)立價(jià)值體現(xiàn)為，尊重當(dāng)事人和法律關(guān)系主體，彌補(bǔ)實(shí)體法不足、公眾認(rèn)可以及制約實(shí)體法等價(jià)值 。價(jià)值定位強(qiáng)調(diào)程序法獨(dú)立于實(shí)體之外的價(jià)值。
確實(shí)，程序在現(xiàn)代法律體系中的地位越來越高，發(fā)揮作用也日益增大。但是有必要全面的看到程序法的工具價(jià)值和程序價(jià)值，保障實(shí)體法的正確實(shí)施，即程序法的工具價(jià)值，應(yīng)該說是程序法的首要價(jià)值；但是也應(yīng)該看到，程序法具有獨(dú)立價(jià)值。與此對應(yīng)的是兩種學(xué)說：“程序工具主義”和“程序本位主義”�！俺绦虮疚恢髁x”如“訴訟法是實(shí)體法之母”觀點(diǎn)持者日本訴訟法學(xué)家谷口安平 。但是也以后看到，不應(yīng)該把程序的功能和地位提得過高，最初提出“程序價(jià)值”理論的薩墨斯主要的目的在于促使人們從結(jié)果本位主義之外的角度對法律程序問題進(jìn)行思考，但并沒有達(dá)到忽視甚至否定程序工具性價(jià)值的程度 �？傊�，從實(shí)質(zhì)意義上來說，程序法和實(shí)體法必須同時(shí)存在，互為依存，馬克思比喻程序法和實(shí)體法的關(guān)系是“植物的外形和植物的聯(lián)系，動(dòng)物的外形和血肉的聯(lián)系”。
在WTO體系中，所謂的程序主要是WTO爭端解決機(jī)制。WTO成立以來的時(shí)間已充分證明，該爭端解決機(jī)制是整個(gè)WTO體系中具有核心地位的機(jī)制，因?yàn)闆]有這一機(jī)制，WTO成員方的貿(mào)易爭端無法解決，勢必使任何實(shí)體規(guī)范成為一紙空文，WTO就會失去存在的意義。 在反傾銷制度領(lǐng)域，這一機(jī)制的作用同樣得到極大發(fā)揮。
下面試以“印度訴歐共體棉織床上用品反傾銷爭端案” 涉及到的“歸零法”為例論述。 在本案中，印度列出了歐共體在反傾銷調(diào)查中違反“反傾銷協(xié)議”的31項(xiàng)做法，最重要的是關(guān)于“歸零法”，在傾銷幅度和傾銷數(shù)額的計(jì)算上，歐共體根據(jù)進(jìn)口床單的不同型號，每個(gè)型號的床單計(jì)算出該型號的差價(jià)幅度（margin of price difference），然后某型號的傾銷數(shù)額=差價(jià)幅度*進(jìn)口數(shù)量，對于那些差價(jià)幅度為負(fù)值的型號的床單，歐共體不是計(jì)算出一個(gè)負(fù)值的傾銷數(shù)額，而是一律將這類型號的床單的傾銷數(shù)額歸等于零，接著是計(jì)算總的傾銷數(shù)額，將之除以所有型號床單的進(jìn)口數(shù)量得出一個(gè)總的加權(quán)平均傾銷幅度。印度認(rèn)為，“歸零法”與《反傾銷協(xié)議》2.4.2款不符，導(dǎo)致加權(quán)傾銷幅度的擴(kuò)大，印度認(rèn)為，2.4.2款規(guī)定的三種傾銷幅度比較方法之一“加權(quán)平均正常價(jià)值與全部可比的出口交易的加權(quán)平均價(jià)格之間進(jìn)行比較”，印度認(rèn)為這一條款并未授予歐共體在計(jì)算傾銷幅度時(shí)可以擅自把某些型號的床單的傾銷數(shù)額由負(fù)額變?yōu)榱�，這實(shí)際上排斥了差價(jià)幅度為負(fù)值的型號的床單參與總的傾銷幅度的加權(quán)平均計(jì)算，違反了“加權(quán)平均”應(yīng)有的含義。歐共體抗辯，計(jì)算傾銷幅度應(yīng)該針對存在傾銷的床單，由于差價(jià)幅度為負(fù)值的型號的床單沒有構(gòu)成傾銷，所以在加權(quán)平均計(jì)算總的傾銷幅度時(shí)應(yīng)該排除在外，另外，與印度強(qiáng)調(diào)“全部”對應(yīng)其強(qiáng)調(diào)“全部”之后的條款用語“可比”。
專家組認(rèn)為，印度、歐共體以及作為第三方提出見解的美國對《反傾銷協(xié)議》2.4.2款的理解都有孤立性和片面性，提出應(yīng)該根據(jù)《維也納外交法公約》31條“條約應(yīng)依其用語按上下文并參照條約之目的以及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”，認(rèn)為“歸零法”實(shí)際上把差價(jià)幅度為負(fù)值的型號床單排除在外，把其出口價(jià)格視為正常價(jià)值，人為的篡改了數(shù)值。歐共體上訴，上訴局再次強(qiáng)調(diào)傾銷幅度和傾銷只能是“案件所設(shè)涉及產(chǎn)品作為一個(gè)整體”的傾銷幅度。
這種通過專家組和上訴局的解釋即所謂的程序調(diào)整的效力問題，即DSB的專家組和上訴局報(bào)告有沒有普通法上的先例效力，DSB的專家組和上訴局是否有權(quán)解釋W(xué)TO一攬子協(xié)議從而拘束后案，這一直是學(xué)者們討論的熱點(diǎn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“WTO的專家組和上訴局擁有司法解釋權(quán)，以區(qū)別于部長會議和總理事會根據(jù)《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》第9條擁有的立法解釋權(quán)”。 也有學(xué)者擔(dān)憂，“以往專家組的裁定、裁決、報(bào)告實(shí)際上有著極廣的影響，專家組憑借此手段創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利和義務(wù)，可以說，專家組常此以往必然影響WTO與締約方的關(guān)系，而且還會影響GATT/WTO爭端解決機(jī)制的穩(wěn)定性。 這種擔(dān)憂不是憑空而生，為了不使之發(fā)生，就要求專家組和上訴局的解釋必須嚴(yán)格依照國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則，并且根據(jù)烏拉圭回合《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解書》第3條第2款規(guī)定，DSB的建議或裁決不增加或減少WTO涵蓋協(xié)議規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。
WTO爭端解決機(jī)制是如此重要，使得我們在看到WTO爭端解決機(jī)制所能發(fā)揮的良好作用的同時(shí)，注意到其不足，這一機(jī)制也需要完善。WTO司法機(jī)制存在的缺陷主要是，如審案過程是“保密”的（DSU第14條），不公開不透明的，第二個(gè)缺陷是上訴機(jī)構(gòu)缺少一項(xiàng)重要的權(quán)力，即一般法院都具有駁回重審權(quán)，而“上訴機(jī)構(gòu)得維持、修改或推翻專家組的法律裁決或決定”（DSU第117條13款），有學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)缺陷給WTO司法機(jī)制的實(shí)際運(yùn)作帶來了災(zāi)難性后果。 在實(shí)踐中，WTO爭端解決機(jī)制存在一些問題，如辦案偏頗、違規(guī)造法、舉證混亂等。比如在“證據(jù)制度”上，未對證據(jù)的范圍、舉證責(zé)任、證據(jù)的效力等問題進(jìn)行規(guī)定，存在嚴(yán)重法律真空，兩大法系共有的一些證據(jù)規(guī)則難以應(yīng)付復(fù)雜的案件事實(shí)，如美國訴阿根廷鞋類、紡織品、衣服以及其他產(chǎn)品的進(jìn)口措施案中（WT/DS56），專家組拒絕接受阿根廷提出的其與世界銀行IMF間備忘錄的實(shí)體抗辯，上訴局維持專家組意見，但是卻無法找出專家組拒絕的理由，又比如歐共體訴美國301條款案（WT/DS152/1）專家組認(rèn)為歐共體提出的三個(gè)反證例子不能構(gòu)成反證。 為了更好的發(fā)揮其功能彌補(bǔ)實(shí)體的不足，機(jī)制自身也需要不斷改進(jìn)和完善，而這同樣是一個(gè)漫長的過程。 三、實(shí)體調(diào)整
雖然WTO反傾銷協(xié)議從國際高度對國內(nèi)反傾銷法進(jìn)行了一定的規(guī)制和調(diào)整，但是到目前為止，還存在諸多不近人意之處，存在一些可鉆空子的模糊含混之處。有學(xué)者指出，WTO反傾銷協(xié)議最多也是“給貿(mào)易政策中一處化膿了的傷口,捆綁上一條繃帶” 而已。所以國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界尤其是一些研究WTO的學(xué)者提出了各種看法。第一種主張是要?jiǎng)哟笫中g(shù),用統(tǒng)一的“國際競爭法(反托拉斯法)”取代現(xiàn)行的反傾銷政策和具體規(guī)則,而把從嚴(yán)界定的、反競爭的“傾銷”行為納入國際競爭法,作為它的一個(gè)條款。第二種主張是仿效WTO體制中GATS(服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定)TRIPS(知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定)的現(xiàn)有模式,設(shè)制一個(gè)協(xié)調(diào)各國競爭法的法律框架和機(jī)制,倡導(dǎo)各國反托拉斯執(zhí)法機(jī)關(guān)之間“主動(dòng)禮讓”(Positive Comitg)、相互協(xié)作。美國紐約大學(xué)法學(xué)院的�？怂菇淌诎堰@種類型的條約或協(xié)議稱作“TRAMS”(與貿(mào)易有關(guān)的反托拉斯措施協(xié)議) 。
但是，正如著名WTO/GATT專家杰克遜指出，“盡管人們對反傾銷法存在種種政策上的疑慮，但是這些法律在最近將來是不可能被廢除或作實(shí)質(zhì)性修改” 。所以我們只能建議考慮在現(xiàn)行WTO反傾銷協(xié)議等確立的國際反傾銷秩序的框架內(nèi)，通過談判、立法解釋和上文已經(jīng)提及的司法解釋不斷的完善WTO反傾銷法律制度，從而日益減少甚至消除其非關(guān)稅壁壘或稱保護(hù)主義傾向。根據(jù)學(xué)者總結(jié)，主要有以下方面：
1.擴(kuò)大并強(qiáng)化“公共利益條款”。認(rèn)為對傾銷的認(rèn)定和對“損傷”的確定,對反傾銷調(diào)查和措施的采取,不能只著眼于本國某個(gè)行業(yè)的局部利益,還要把消費(fèi)者和用戶的利益,乃至對市場競爭的扭曲與損害,統(tǒng)統(tǒng)考慮進(jìn)去,從國家經(jīng)濟(jì)與國民福利的整體利益作出權(quán)衡。顯然,這就足以遏制住保護(hù)主義肆虐和動(dòng)輒采取反傾銷措施的勢頭。
2.把在市場占有份額不居支配地位或主宰地位的廣大中小型企業(yè)或出口商排除在反傾銷范疇之外。
3.重新從寬定義“相同產(chǎn)品”,以遏制在認(rèn)定傾銷和確定損傷的各個(gè)環(huán)節(jié)上偏向保護(hù)主義的傾向。
總之，在WTO有關(guān)實(shí)體法律上做修改將是一漫長的過程，有待于進(jìn)一步的談判。面對WTO反傾銷協(xié)議的一些模糊之處，WTO爭端解決機(jī)制所起作用不可忽視，實(shí)際上，反傾銷調(diào)查作為一種國內(nèi)的行政程序并且由相關(guān)發(fā)動(dòng)國部分操縱，從主體上來說就難免有不公正傾向，更何況WTO反傾銷協(xié)議等法律文件存在模糊性，給不同解釋留下了空間，WTO爭端解決機(jī)制能夠以公正的第三方并且?guī)в小氨O(jiān)督和糾錯(cuò)性質(zhì)”出現(xiàn)在糾紛解決中，這種程序調(diào)整的力量在目前是最主要的，從這個(gè)意義上來說，中國政府和企業(yè)應(yīng)該盡快學(xué)會運(yùn)用WTO爭端解決機(jī)制。 參考文獻(xiàn) 李圣敬，反傾銷法律與訴訟代理，法律出版社，2000（1）。
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