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論建立獨(dú)立董事的法律制度/李志強(qiáng)
論建立獨(dú)立董事的法律制度/李志強(qiáng) 論建立獨(dú)立董事的法律制度
獨(dú)立董事，顧名思義是具有獨(dú)立地位和獨(dú)立立場(chǎng)的董事。建立獨(dú)立董事的法律制度是完善現(xiàn)代公司制度的重要內(nèi)容，也是21世紀(jì)我國(guó)公司特別是上市公司發(fā)展的潮流。今年，滬、深兩地上市公司的股東大會(huì)年會(huì)上，就有"新黃浦"、"上海建工"等推出獨(dú)立董事。有的稱(chēng)為"社會(huì)董事"，有的稱(chēng)作"獨(dú)立非執(zhí)行董事"。本文擬對(duì)建立獨(dú)立董事制度作一初淺的探討。
"獨(dú)立董事"在我國(guó)《公司法》中并無(wú)專(zhuān)門(mén)的規(guī)定。目前，有關(guān)獨(dú)立董事的規(guī)定散見(jiàn)于中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)等發(fā)布的規(guī)范性文件中。
如，1997年12月16日中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《上市公司章程指引》中規(guī)定，公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨(dú)立董事。獨(dú)立董事不得由下列人員擔(dān)任：（1）公司股東或股東單位的任職人員；（2）公司的內(nèi)部人員（如公司的經(jīng)理或公司雇員）；（3）與公司關(guān)聯(lián)人或公司管理層有利益關(guān)系的人員。
又如，1999年3月29日國(guó)家經(jīng)貿(mào)委和中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見(jiàn)》中明確：董事會(huì)換屆時(shí)，外部董事應(yīng)占董事會(huì)人數(shù)1/2以上，并應(yīng)有2名以上的獨(dú)立董事（獨(dú)立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事）。該意見(jiàn)還規(guī)定，獨(dú)立董事所發(fā)表的意見(jiàn)，應(yīng)在董事會(huì)決議中列明。公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨(dú)立董事簽字后方能生效。2名以上的獨(dú)立董事可提議召開(kāi)臨時(shí)董事會(huì)。獨(dú)立董事可直接向股東大會(huì)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)和其他有關(guān)部門(mén)報(bào)告。
再如1999年11月3日中共上海市委組織部發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)本市國(guó)有控股上市公司高級(jí)管理人員管理的若干意見(jiàn)》中提出，本市國(guó)有控股上市公司力爭(zhēng)有2個(gè)以上的非股東體外董事。筆者理解，"非股東體外董事"可以視為"獨(dú)立董事"。
從保障股東利益著眼，從實(shí)現(xiàn)公司決策的科學(xué)化和法制化著手，建立獨(dú)立董事的法律制度十分必要。從國(guó)外成熟的公司運(yùn)作實(shí)踐來(lái)看，都有獨(dú)立董事的制度。筆者認(rèn)為，建立獨(dú)立董事的法律制度可以在修改《公司法》時(shí)對(duì)獨(dú)立董事的任職條件、權(quán)利和義務(wù)等作出明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)至少明確以下幾方面內(nèi)容：
獨(dú)立董事的主體資格，應(yīng)當(dāng)與有限責(zé)任公司和股份有限公司的董事資格一致。現(xiàn)行《公司法》第五十七條列明的不得擔(dān)任公司董事的人士不能擔(dān)任獨(dú)立董事。公司股東或股東單位的任職人員、公司的經(jīng)理或公司雇員以及與公司關(guān)聯(lián)人或與公司管理層有利益關(guān)系的人員不能擔(dān)任獨(dú)立董事。國(guó)家公務(wù)員不得兼任獨(dú)立董事。
獨(dú)立董事的權(quán)利和義務(wù)：獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)享有一般董事以外的某些"特權(quán)"，如不論其是否同意董事會(huì)全體董事過(guò)半數(shù)以上的意見(jiàn)，他（她）所發(fā)表的意見(jiàn)應(yīng)在董事會(huì)決議中書(shū)面列明。公司的關(guān)系交易在提交董事會(huì)書(shū)面表決投票時(shí)，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)享有否決權(quán)，即必須由獨(dú)立董事簽字后方能生效。又如，2名以上的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)賦予提議權(quán)，即可提議召開(kāi)臨時(shí)董事會(huì)。獨(dú)立董事可直接向股東大會(huì)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)和其他有關(guān)部門(mén)報(bào)告，必要時(shí)，可以在報(bào)刊上發(fā)表其獨(dú)立意見(jiàn)。獨(dú)立董事的義務(wù)應(yīng)當(dāng)與一般董事相同，不應(yīng)當(dāng)有"豁免權(quán)"。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，維護(hù)公司利益。不得利用在公司中的地位和職權(quán)為自己謀取私利；不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入；不得侵占公司財(cái)產(chǎn)；不得挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人；不得將公司資產(chǎn)以其個(gè)人名義或其他個(gè)人名義開(kāi)立帳戶(hù)存儲(chǔ)；不得以公司資產(chǎn)為本公司的股本或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保；不得自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與其所任職公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)或從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)；非經(jīng)股東大會(huì)同意，不得同本公司訂立合同或進(jìn)行交易；不得泄露公司秘密。
關(guān)于律師是否可以擔(dān)任獨(dú)立董事的問(wèn)題，回答應(yīng)是肯定的。律師不是國(guó)家公務(wù)員，律師是具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的專(zhuān)業(yè)人士，只要不具有不能擔(dān)任董事的問(wèn)題，就能擔(dān)任獨(dú)立董事。至于擔(dān)任公司法律顧問(wèn)的律師是否可以兼任獨(dú)立董事的問(wèn)題，筆者以為，從避免利益沖突和維護(hù)股東權(quán)益和保證獨(dú)立立場(chǎng)的需要，已經(jīng)擔(dān)任公司法律顧問(wèn)的律師一般不宜擔(dān)任公司獨(dú)立董事。
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