破產(chǎn)法中控制企業(yè)從屬求償原則初探/鄔文輝

破產(chǎn)法中控制企業(yè)從屬求償原則初探/鄔文輝 破產(chǎn)法中控制企業(yè)從屬求償原則初探

鄔文輝


　　　　　 摘 要

控制企業(yè)從屬求償原則，是指在控制企業(yè)的從屬企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，如控制企業(yè)基于不公平的合同交易而擁有了對(duì)從屬企業(yè)的債權(quán)，對(duì)控制企業(yè)這種具有特殊身份的債權(quán)人，雖然允許他們申報(bào)債權(quán)并參加財(cái)產(chǎn)分配，但法院一般要將控制企業(yè)的債權(quán)列后于破產(chǎn)企業(yè)的其他普通債權(quán)人清償，除非控制企業(yè)舉證證明了其債權(quán)是基于公平原則，而不是基于不公平的合同交易而產(chǎn)生的。顯然，這一原則中規(guī)定的控制企業(yè)的從屬求償與被拒絕求償?shù)姆�律含義是完全不同的，但從法律規(guī)范的實(shí)效來看，二者并不存在什么區(qū)別。這一法律原則的創(chuàng)設(shè)，是法學(xué)理論的一項(xiàng)充滿智慧的創(chuàng)新的結(jié)果，更是立法者們?yōu)槭顾�有債�?quán)人在破產(chǎn)分配中得到真正意義上的公平清償而作出的一次極為有益的價(jià)值衡量的結(jié)果，它并不能以公司法人格否認(rèn)的法理來進(jìn)行解釋或予以取代。本文通過對(duì)國外相關(guān)理論、判例和我國臺(tái)灣立法例的述評(píng)，針對(duì)我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的控制企業(yè)濫用控制權(quán)，卻又能夠在從屬企業(yè)破產(chǎn)時(shí)獲得與其他普通債權(quán)人平等的財(cái)產(chǎn)分配的不公平現(xiàn)象，采取比較研究、邏輯研究和實(shí)證研究的方法，對(duì)這一原則的基本理論及其適用對(duì)象、適用條件、法律后果、效力范圍等問題，進(jìn)行了較為深入的分析和探討，并對(duì)我國破產(chǎn)法中增加設(shè)立這一原則，提出了較為具體的立法建議。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)法 控制企業(yè) 從屬求償 立法建議





導(dǎo) 言

在破產(chǎn)案件中，破產(chǎn)企業(yè)的控制企業(yè)特別是股東對(duì)該破產(chǎn)企業(yè)擁有民事債權(quán)時(shí)，一般認(rèn)為該控制企業(yè)也可以作為破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配。然而，控制企業(yè)是否可以作為普通債權(quán)人，在參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配中的順位是否應(yīng)受到一定限制，卻是許多人還未加以注意的問題。
在破產(chǎn)案件的審判實(shí)踐中，作者本人當(dāng)年在惠州市中級(jí)人民法院主審的惠陽南環(huán)實(shí)業(yè)公司（以下簡稱南環(huán)公司）破產(chǎn)申請(qǐng)一案，就恰恰碰到了這樣的問題。在南環(huán)公司破產(chǎn)申請(qǐng)一案中，南環(huán)公司的股東深圳南油工貿(mào)公司也作為債權(quán)人申報(bào)了債權(quán)。但在案件審理中，對(duì)該股東是否可以作為債權(quán)人申報(bào)債權(quán)以及其是否屬于普通債權(quán)人地位等問題，許多債權(quán)人提出了質(zhì)疑。由于深圳南油工貿(mào)公司是南環(huán)公司的最大債權(quán)人，且對(duì)南環(huán)公司的經(jīng)營管理操縱過度，并從南環(huán)公司獲取了巨額的經(jīng)濟(jì)利益，許多其他債權(quán)人認(rèn)為深圳南油工貿(mào)公司不能作為普通債權(quán)人參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配。一些人還為此到惠州市委、廣東省高級(jí)人民法院上訪、鬧事。當(dāng)時(shí)我作為主審法官，與合議庭其他成員在這些問題上看法不一，審委會(huì)各委員的意見也不統(tǒng)一。后經(jīng)惠州市中院書面向省院請(qǐng)示，歷經(jīng)二年后省院才作出電話答復(fù)。省院認(rèn)為，既然破產(chǎn)企業(yè)和該破產(chǎn)企業(yè)的股東均是具有法人資格的民事主體，它們之間業(yè)已形成的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系與其他債權(quán)人跟破產(chǎn)企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是沒有區(qū)別的，因而該股東不但可以作為債權(quán)人進(jìn)行破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)，且應(yīng)與其他債權(quán)人一樣參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配，不能受到任何限制或歧視。
省院的這一答復(fù)，我認(rèn)為雖然堅(jiān)持了企業(yè)法人理論和民事債權(quán)平等的法理的基本觀點(diǎn)，也并不違反我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，但它完全忽視了破產(chǎn)企業(yè)的股東與一般債權(quán)人的區(qū)別，案件處理結(jié)果有失公允，在審判實(shí)踐中容易招致其他債權(quán)人的不滿。但由于我國破產(chǎn)法缺乏相應(yīng)的規(guī)定，法學(xué)理論界對(duì)此也鮮有論及，司法實(shí)踐中如何從公平原則出發(fā)來合理地解決這一問題，確是一個(gè)比較棘手的難題。
在美國的早期案例中，法院認(rèn)為大股東對(duì)本公司的債權(quán)是一種擔(dān)保債權(quán)，作為擔(dān)保人的大股東可以就子公司的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。此原則亦適用具有母子關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)債務(wù)處理上。但在衡平法院，法院如認(rèn)為將母子公司視為一般債權(quán)人可能造成不公平時(shí)，可裁定母公司的債權(quán)應(yīng)次于其他債權(quán)而受償。這就是衡平法上的居次法則（the rule of equitable subordination ）。這一原則由法院在Talor V. Standard Gas and Electric Co.一案中得到發(fā)展，并在美國法學(xué)界以"深石原則"（Deep Rock Doctrine）而著稱。我國臺(tái)灣公司法于1977年引進(jìn)了美國的這一制度。該法在第369條之七規(guī)定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營者，如控制公司對(duì)從屬公司有債權(quán)，在控制公司對(duì)從屬公司應(yīng)負(fù)擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵銷；該項(xiàng)債權(quán)無論有無別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬公司依破產(chǎn)法之規(guī)定為破產(chǎn)或和解，或依其公司法之規(guī)定為重整或特別清算時(shí)，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)受清償。我認(rèn)為，美國法院的判例確立的"深石原則"或我國臺(tái)灣的立法中規(guī)定的控制企業(yè)從屬求償原則，無疑對(duì)我們研究解決上述難題具有很好的啟發(fā)作用。



第一章 從屬求償原則的基本理論

在我國破產(chǎn)法理論中，從屬求償原則還是一個(gè)嶄新的概念，然而，在我國破產(chǎn)立法中，卻一直存在從屬求償?shù)囊?guī)范。如《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第37條第2款、第3款規(guī)定："破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：1、破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；2、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；3、破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。"我國民事訴訟法第204條也有同樣規(guī)定。顯然，以上關(guān)于從屬求償?shù)姆�律�?guī)范只不過是指破產(chǎn)債權(quán)應(yīng)從屬于"破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用"以及"破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款"，但針對(duì)性質(zhì)相同的破產(chǎn)債權(quán)則并未有優(yōu)先或從屬受償?shù)囊?guī)定。
一、深石原則的確立
盡管從屬求償?shù)脑瓌t早在1938年在美國法院的判例中就已經(jīng)開始適用，但這一原則從開始產(chǎn)生至今仍被人廣泛地叫作"深石原則"。
1938年美國法院在審理泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案中作出了一個(gè)非常著名的裁決。在該案中，法院在裁定深石公司（Deep Rock Oil Corp）重整債權(quán)計(jì)劃時(shí)發(fā)現(xiàn)，被告母公司標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司系深石公司之巨額債權(quán)人，且這些債權(quán)皆因與深石公司業(yè)務(wù)往來而生。雖然被告母公司對(duì)深石公司之重整計(jì)劃作出了讓步，但該計(jì)劃仍對(duì)深石公司之優(yōu)先股東極為不利，故而遭致反對(duì)。該項(xiàng)重整計(jì)劃經(jīng)地方法院和高等法院裁定成立，但最高法院認(rèn)為，如若批準(zhǔn)該計(jì)劃，則對(duì)深石公司之優(yōu)先股股東極為不利，與公平合理之原則有違，于是將該重整計(jì)劃予以撤銷。理由是：深石公司在成立之初即資本不足，且業(yè)務(wù)經(jīng)營完全受被告公司控制，并完全為被告母公司利益而經(jīng)營。例如，母公司指示深石公司與另一家子公司簽定一份對(duì)深石公司極為不利的租賃契約，而另一家子公司再把獲得的租賃費(fèi)轉(zhuǎn)給母公司；母公司指示深石公司與另一家子公司簽定一份管理合同，為此，深石公司要付出極不合理的管理費(fèi)；母公司通過與深石公司的往來帳戶索取高額利率；母公司于深石公司不具支付能力時(shí)仍要求獲得股息紅利等。因此判決，被告母公司對(duì)深石公司之債權(quán)，應(yīng)次于深石公司之優(yōu)先股東。這一判決一經(jīng)作出，就確立了破產(chǎn)法中一個(gè)至今有著廣泛影響的"深石原則"。
二、從屬求償?shù)母拍詈头诸?br> 所謂深石原則（Deep-Rock Doctrine），目前仍然缺乏統(tǒng)一明確的界定。有的學(xué)者提出，深石原則是指控制公司在某些情形下，對(duì)從屬公司的債權(quán)在從屬公司支付不能或宣告破產(chǎn)時(shí)，不能與其他債權(quán)人共同參與分配，或者分配順序次于其他債權(quán)人。也有的學(xué)者認(rèn)為，深石原則系指母子公司場(chǎng)合下，若子公司資本不足，且同時(shí)存在為母公司之利益而不按常規(guī)經(jīng)營者，在子公司破產(chǎn)或重整時(shí),母公司對(duì)子公司債權(quán)之地位應(yīng)居于子公司優(yōu)先股股東權(quán)益之后·。還有的學(xué)者認(rèn)為，這是一項(xiàng)根據(jù)控制股東是否有不公平行為，而決定其債權(quán)是否應(yīng)劣后于其他債權(quán)人或者優(yōu)先股股東受償?shù)脑瓌t?。
正因?yàn)橹两駥W(xué)術(shù)界對(duì)"深石原則"還缺乏統(tǒng)一明確的界定，而且，所謂的"深石原則"還純粹是個(gè)舶來品，我以為，從立法用詞的規(guī)范及便于理解出發(fā)，使用從屬求償?shù)母拍钏坪醺鼮橥桩?dāng)。
從現(xiàn)有資料看，第一次明確提出"從屬求償"概念的應(yīng)是我國學(xué)者石靜遐。根據(jù)石靜遐的主張，所謂從屬求償，是指在破產(chǎn)程序中分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)時(shí)，將債務(wù)人的關(guān)聯(lián)公司（related corporation，包括母公司、子公司、附屬公司等）作為債權(quán)人的求償予以推遲，直到其他債權(quán)人得到償付后，再將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的余額用來清償關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)。
從屬求償包括兩種，即絕對(duì)的從屬求償和相對(duì)的從屬求償·，有的學(xué)者又稱為"自動(dòng)居次理論"（automatic subordination）或"絕對(duì)居次理論"（absolute subordination）和"衡平居次理論"或"有條件的居次規(guī)則"?。1948年美國法官杰羅米·弗蘭克（Jerome N. Frank）在羅沃斯·蓋伯瑞那斯·布雷沃瑞公司（In Re Loewer's Gambrinus Brewery Co）一案中談到了絕對(duì)的從屬求償，它是指在任何情況下，都要將母公司作為債權(quán)人的求償予以推遲1。蘭德教授提出的"自動(dòng)居次理論",即母公司對(duì)子公司之債權(quán)應(yīng)一律次于子公司其他債權(quán)人o，與這一理論實(shí)際上是一致的。他認(rèn)為，母公司控制之下的子公司通常是為了整個(gè)關(guān)系企業(yè)利益而經(jīng)營的，母公司貸款給子公司，也是以發(fā)展整個(gè)關(guān)系企業(yè)之利益為目的，因而，母公司的貸款具有投資性質(zhì)。即如此，當(dāng)子公司支付不能或破產(chǎn)時(shí)，母公司當(dāng)然不能與其他債權(quán)人一樣平等分配，而在順序上應(yīng)次于其他債權(quán)人，甚至于不能參加分配。
絕對(duì)的從屬求償理論由于它的偏激性，在實(shí)踐中并沒有能夠得到普遍的支持。實(shí)踐中運(yùn)用較多的是相對(duì)的從屬求償方法。波斯納教授提出，從經(jīng)濟(jì)角度考慮，母公司應(yīng)是對(duì)子公司最有效率的貸款者。因?yàn)槟腹�司在估�?jì)子公司倒產(chǎn)可能性風(fēng)險(xiǎn)方面具有低成本的優(yōu)勢(shì)，而且為了防止子公司倒產(chǎn)，母公司通常愿意提供條件非常優(yōu)惠的貸款。相反，若按蘭德教授的"自動(dòng)居次"或"一律居次"理論，母公司則不愿貸款給子公司，其結(jié)果將使子公司破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的增加而危及子公司債權(quán)人。而哈佛大學(xué)法學(xué)院院長克拉克（Robert Clark）教授也認(rèn)為，"完全居次規(guī)則"（full subordination rule）一律要求控制股東之債權(quán)居于子公司其他債權(quán)人之后清償，可能導(dǎo)致控制股東受到的懲罰大大超過其依控制地位所得到的利益；或者相反，因控制股東可以預(yù)見到其在完全居次原則下可能無法收回，從而變本加厲地從子公司處獲得更多的不當(dāng)利益，即使子公司破產(chǎn)，其債權(quán)因完全居次而無法得到清償，所受損失也遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于其利用控制身份所得到的利益。因而，在子公司破產(chǎn)案件中，對(duì)母公司的債權(quán)應(yīng)采取"積極分配規(guī)則"（constructive distribution rule），從而實(shí)現(xiàn)"衡平居次"的效果。
實(shí)際上，深石案件所體現(xiàn)的就是"衡平居次原則"，并且這一原則已成為法院處理母子公司關(guān)系中，母公司對(duì)子公司之債權(quán)應(yīng)如何處置的一般原則。盡管自20世紀(jì)70年代后，關(guān)于內(nèi)幕人員的絕對(duì)從屬求償理論又重新出現(xiàn)，而且美國1978年破產(chǎn)法中包含了將內(nèi)幕人員的公司間求償自動(dòng)列入從屬地位的規(guī)定，然而，相對(duì)的從屬求償理論仍然在美國破產(chǎn)立法和司法中占居著統(tǒng)治地位。
三、從屬求償?shù)睦碚摶�礎(chǔ)
從屬求償（subordination）的救濟(jì)方法最早出現(xiàn)于20世紀(jì)的美國，其理論基礎(chǔ)經(jīng)歷了兩個(gè)發(fā)展階段。
1.工具理論
早期的從屬求償建立在工具理論之上。根據(jù)通常的所有特征和控制標(biāo)準(zhǔn)，法院若能判定子公司僅僅是母公司的工具，而非獨(dú)立存在的實(shí)體，作為債權(quán)人的母公司和作為債務(wù)人的子公司實(shí)際上是同一個(gè)公司，那么法院就會(huì)基于不允許針對(duì)自身提出求償?shù)睦碚摚�拒絕或推遲母公司的求償。適用"工具"理論需要三個(gè)條件：母公司完全控制子公司，母公司對(duì)子公司進(jìn)行了欺詐、不當(dāng)或不公平的行為，母公司的行為損害了子公司的債權(quán)人。法院在進(jìn)行具體案件的裁決時(shí)，需要考慮的因素主要有：
(1)投資不足。母公司對(duì)子公司的投資與子公司所從事的業(yè)務(wù)不相稱，稱為投資不足。投資不足是適用工具理論的條件之一，但在早期的從屬求償案件中，它并非是一個(gè)非常重要的因素。
(2)缺乏完整的財(cái)務(wù)記錄。這是運(yùn)用工具理論的一個(gè)重要條件，特別是當(dāng)子公司的財(cái)務(wù)記錄由母公司保持時(shí)，法院更傾向于不考慮子公司的獨(dú)立存在，拒絕母公司的求償要求。
(3)干預(yù)子公司的管理決策。當(dāng)母公司積極參與子公司的重要決策或母子公司有共同的管理部門時(shí)，子公司的獨(dú)立存在將被法院看作是不現(xiàn)實(shí)的。
(4)資產(chǎn)和事務(wù)的混合。當(dāng)母子公司的商業(yè)行為混合在一起時(shí)，法院也不會(huì)認(rèn)為母子公司是獨(dú)立存在的實(shí)體。
(5)經(jīng)濟(jì)一體化。當(dāng)母子公司進(jìn)行同一業(yè)務(wù)時(shí)，有些法院傾向于將母子公司看作是一體化的企業(yè)。
從適用工具理論進(jìn)行從屬求償可以看出，法院主要考慮的是實(shí)體的概念和公司是否獨(dú)立存在的形式。在母公司對(duì)子公司明顯存在欺詐行為時(shí)，法院會(huì)拒絕母公司的求償。如果不能斷定欺詐行為的存在，法院通常很少特別注意到母公司的行為對(duì)子公司債權(quán)人的不公正性。所以，法院在判斷是否采用從屬求償?shù)姆椒〞r(shí)，考慮的是公司結(jié)構(gòu)狀況，而不是根據(jù)保護(hù)債權(quán)人的公平原則。這將導(dǎo)致兩種必然的結(jié)果：1、混淆拒絕求償和從屬求償?shù)母拍�。如果法院認(rèn)為子公司不是獨(dú)立存在的實(shí)體，母子公司被看作是一體時(shí)，母公司的求償將被看作是基于自身進(jìn)行的，這當(dāng)然是不允許的。這時(shí)法院要考慮的問題是母公司求償?shù)挠行�性問題。2、由于工具理論是從合同法和侵權(quán)法等法律領(lǐng)域中借鑒過來并與公司法人格否認(rèn)的理論緊密聯(lián)系，因而是在比較例外的情況下才能適用的，它適用于受公平原則所指導(dǎo)的破產(chǎn)案件并非合適。
2.公平理論
1938年美國法院在審理泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案作出的裁決，一舉確立了深石原則，從而使從屬求償?shù)睦碚摶�礎(chǔ)從工具理論開始轉(zhuǎn)向公平理論。在該案中，法院拒絕使用工具理論和公司法人格否認(rèn)理論，在判定從屬求償時(shí)引入了一種新的適用標(biāo)準(zhǔn)──母公司行為的公平性。如果母公司不公正地?fù)p害了子公司或其債權(quán)人的利益，那么在子公司破產(chǎn)時(shí)，母公司的求償將被推遲，即將母公司的不公平行為作為判定從屬求償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。簡言之，判定從屬求償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)已經(jīng)從重視表面上的公司是否獨(dú)立存在，轉(zhuǎn)向重視更深層的問題──母公司行為是否公正，這就使得從屬求償開始容易為法院所接受。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)破產(chǎn)法的政策和目標(biāo)而不是通過概念性的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)來確定從屬求償?shù)膯栴}，實(shí)體是否獨(dú)立不再是重要的考慮，是否符合適用工具理論的條件也無關(guān)緊要，主要問題在于母公司──在受公平原則所指導(dǎo)的破產(chǎn)程序中申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人，是否可以證明該債權(quán)產(chǎn)生的公平性以及它對(duì)子公司行為的公平性。
四、從屬求償與拒絕求償?shù)膮^(qū)別
從屬求償原則的實(shí)質(zhì)是立法者為解決破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配中的債權(quán)人的分配順序問題而設(shè)計(jì)的一項(xiàng)法律制度。根據(jù)石靜遐的主張，適用從屬求償有兩個(gè)重要的前提：一、子公司破產(chǎn)時(shí)，通常允許母公司提出求償，因?yàn)閺谋砻嫔峡�，母子公司是兩個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，二者的特殊身份本身并不足以徹底推翻它們之間存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；二、當(dāng)母公司濫用其對(duì)子公司的支配地位，對(duì)子公司其他債權(quán)人造成損害時(shí)，它對(duì)子公司的求償要求將被推遲甚至拒絕·。換言之，它的前提是承認(rèn)母公司對(duì)破產(chǎn)的子公司提出債權(quán)申報(bào)并參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的權(quán)利，而它所要解決的無非是母公司的債權(quán)在破產(chǎn)分配中的順位是否應(yīng)當(dāng)劣后的問題。而拒絕求償則是完全拒絕母公司對(duì)子公司提出清償?shù)囊�求。所以，二者是截然不同的�?br> 然而，從屬求償和拒絕求償?shù)膮^(qū)別主要是學(xué)術(shù)上的而非實(shí)踐中的區(qū)別。這是因?yàn)�，首先，在破產(chǎn)分配中，扣除破產(chǎn)費(fèi)用和有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)后，一般不會(huì)有多余的財(cái)產(chǎn)供劣后的分配。根據(jù)最高人民法院副院長李國光1998年4月1日在全國法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件工作座談會(huì)上的講話，法院已審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件的債務(wù)清償率較低，破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的相當(dāng)部分甚至是大部分要用于安置企業(yè)職工，按比例清償債務(wù)率低，1997年審結(jié)的國有企業(yè)破產(chǎn)案件，平均債務(wù)清償率僅為6.63%，部分破產(chǎn)案件的清償率甚至為零；其次，如果子公司被母公司全資擁有，在子公司進(jìn)行破產(chǎn)分配后，如有盈余，則其所有有財(cái)產(chǎn)都是歸屬于母公司的。此時(shí)，無論對(duì)母公司適用拒絕求償還是從屬求償，實(shí)際效果都是一致的。因此，從屬求償和拒絕求償在法律規(guī)范的實(shí)效·方面，并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。




第二章 對(duì)從屬求償理論的理性思考

一、對(duì)從屬求償理論的評(píng)價(jià)
1.從屬求償理論的重要貢獻(xiàn)
如前所述，從屬求償與拒絕求償在法律的實(shí)效上并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，那為什么在破產(chǎn)法中不直接規(guī)定對(duì)母公司的求償予以拒絕呢？我認(rèn)為，這正是當(dāng)年這一法律制度的設(shè)計(jì)者的高明之處。因?yàn)�，只要母子公司在法律上都具有�?dú)立的人格，它們按照企業(yè)法人制度的原理，只能視為各自獨(dú)立的民事主體。一旦母公司擁有對(duì)子公司的民事債權(quán)，按照"債權(quán)人地位平等"這一破產(chǎn)制度的固有傳統(tǒng)，在法理上就不能剝奪它對(duì)子公司提出求償?shù)臋?quán)利。而公平原則是指導(dǎo)破產(chǎn)案件審理的最基本原則·，破產(chǎn)法的公平受償原則要求在債權(quán)人之間進(jìn)行公平的財(cái)產(chǎn)分配，針對(duì)具有特殊身份的母公司的債權(quán)，就只能從法律制度上另辟蹊徑，規(guī)定母公司應(yīng)劣后于其他普通債權(quán)人受償。換言之，從法理上要拒絕母公司求償?shù)臋?quán)利，因?yàn)楸仨氁�跨過企業(yè)法人制度和債權(quán)平等原則這兩大障礙，顯然這在現(xiàn)代法制國家是不可能的，我們就只能另外尋找一條在法理上能夠站得住腳的途徑。而從屬求償理論所要解決的，只不過是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配順位問題，各國破產(chǎn)法基于各自的政策需要和利益衡量，對(duì)于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配順位問題一直都有各自相應(yīng)的規(guī)定，這在法理上并不存在什么障礙。顯然，從屬求償原則在法學(xué)上的這一創(chuàng)新，其理論貢獻(xiàn)是不可忽視的。就正如有的學(xué)者指出，深石原則的重要貢獻(xiàn)在于，它提供了母公司可否向子公司主張債權(quán)，以及是否應(yīng)劣后于子公司其他債權(quán)人或優(yōu)先股股東求償?shù)囊话阍瓌t，具有"里程碑的作用"。
公平清償顯然是各國破產(chǎn)法的一個(gè)基本原則，同時(shí)也是破產(chǎn)法追求的最高價(jià)值目標(biāo)。但從屬求償原則并不是對(duì)這一基本原則的反動(dòng)，而是對(duì)公平清償原則的彌補(bǔ)或深化，它摒棄了形式意義上的公平清償，追求的是實(shí)質(zhì)意義上的公平，我以為它不僅沒有背離破產(chǎn)立法的最高價(jià)值目標(biāo)，反而恰恰符合了現(xiàn)代民商法的發(fā)展潮流。
2.從屬求償理論的缺陷
深石原則第一次構(gòu)造了從屬求償?shù)墓�平理論，并與傳統(tǒng)的工具理論區(qū)別開來。就從屬求償?shù)睦碚摶�礎(chǔ)而言，公平理論代替工具理論是一個(gè)進(jìn)步。這一發(fā)展在整個(gè)公司集團(tuán)法中具有重要的歷史意義，它有效地闡述了從關(guān)注形式上的僵化概念到實(shí)施某一法律領(lǐng)域基本政策的重大轉(zhuǎn)變──從形式主義到實(shí)事求是的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，無疑是值得我們借鑒的。但這一理論畢竟又是建立在十分抽象的公平原則的基礎(chǔ)之上，缺乏法律規(guī)范要求的可操作性，至今還沒有比較明確具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為這是從屬求償理論的一個(gè)致命缺點(diǎn)。也許正因?yàn)槿绱�，我國臺(tái)灣公司法在吸收美國法院判例確立的"深石原則"精髓的基礎(chǔ)上，對(duì)這一原則的適用條件、法律后果等方面均作出了較為明確具體的規(guī)定（或許這也是大陸法系與英美法系在立法傳統(tǒng)上由來已久的區(qū)別使然），無疑是值得我們借鑒的。
二、從屬求償理論與公司法人格否認(rèn)法理的區(qū)別
當(dāng)前，許多學(xué)者仍然習(xí)慣于將從屬求償理論納入到公司法人格否認(rèn)法理的領(lǐng)域進(jìn)行研究，如朱慈蘊(yùn)的《公司法人格否認(rèn)法理研究》和陳莉的《美國公司法上揭開公司面紗的理論和實(shí)踐》。我以為這對(duì)從屬求償理論的發(fā)展是十分有害的。因?yàn)椋瑥膶偾髢斣瓌t畢竟與公司法人格否認(rèn)的法理是完全不同的兩種法律機(jī)制，公司法人格否認(rèn)的法理無法在理論上對(duì)從屬求償原則進(jìn)行解釋，在司法實(shí)踐中也解決不了從屬求償原則所要解決的問題。而且，原本從屬求償理論的產(chǎn)生就是美國法院拒絕使用公司法人格否認(rèn)法理的創(chuàng)新結(jié)果。就正如有的學(xué)者指出的，"如果母公司違反了'公平和善良風(fēng)俗'的原則和誠信義務(wù)，則將母公司的求償列入從屬地位是對(duì)子公司其他債權(quán)人的一種救濟(jì)措施，這不涉及到不顧公司實(shí)體的存在和揭開公司面紗的問題"·。具體而言，我認(rèn)為從屬求償理論與公司法人格否認(rèn)法理起碼在以下二個(gè)方面存在顯著差別：
1.二者適用的目的不同。適用法人格否認(rèn)法理是為了完全否認(rèn)子公司的獨(dú)立法人資格，讓母公司（股東）直接承擔(dān)責(zé)任；而適用從屬求償原則是為了限制母公司的受償順位。
2.二者適用的領(lǐng)域不同。法人格否認(rèn)不僅在破產(chǎn)法領(lǐng)域適用，而且還在合同法、侵權(quán)行為法以及稅法、反不正當(dāng)競爭法等領(lǐng)域被廣泛地適用；但從屬求償原則一般僅在破產(chǎn)法領(lǐng)域適用，盡管臺(tái)灣法律規(guī)定該原則適用于破產(chǎn)、和解以及按公司法進(jìn)行的公司重整或特別清算程序，但畢竟它的適用范圍是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如前者廣泛的。
或許，我們還有必要進(jìn)一步探討為什么不能套用公司法人格否認(rèn)法理來解釋或取代從屬求償原則的問題。我認(rèn)為，這主要是基于以下理由：
1.法人格否認(rèn)法理的核心是否定子公司的獨(dú)立人格，并在此基礎(chǔ)上，讓母公司對(duì)破產(chǎn)的子公司的債務(wù)承擔(dān)直接責(zé)任。從這個(gè)意義上講，法院針對(duì)母公司向破產(chǎn)子公司提出的求償要求是絕對(duì)拒絕的。這是因?yàn)�，如果法院認(rèn)為子公司不是獨(dú)立存在的實(shí)體，母、子公司被看作是一體時(shí)，母公司的求償將被看作是基于自身向自身提出的，這是法理上都不允許的。這時(shí)法院需要考慮的問題是母公司求償?shù)挠行�性問題 ，而不再是求償?shù)捻樜粏栴}了。而從屬求償原則解決的卻是母公司的求償順位問題。
2.如果用法人格否認(rèn)法理來解釋，必然會(huì)出現(xiàn)邏輯上的矛盾。適用法人格否認(rèn)法理，必然以否定子公司的獨(dú)立法人資格為要件，但既然子公司連法人資格都不存在，在我國破產(chǎn)法規(guī)定只有具備法人資格的企業(yè)才能破產(chǎn)的時(shí)候，怎么又能讓子公司破產(chǎn)呢?
3.作為子公司的外部債權(quán)人來說，以從屬求償原則為由，主張母公司劣后受償，往往正是由于缺乏足夠理由說服法院完全否認(rèn)子公司的法人資格。否則，如果能有足夠理由使法院否認(rèn)子公司的法人資格，就可以逕行向母公司要求承擔(dān)直接責(zé)任，這樣不是更有利于充分保障外部債權(quán)人的利益嗎?

第三章 對(duì)我國確立從屬求償原則的立法建議

一、我國破產(chǎn)法確立從屬求償原則的必要性
近年來，我國關(guān)聯(lián)企業(yè)出現(xiàn)的問題越來越多，控制公司利用其對(duì)從屬企業(yè)的控制與支配，對(duì)從屬企業(yè)巧取豪奪、過度操縱等不良現(xiàn)象，已是屢見不鮮。南環(huán)公司破產(chǎn)案只是其中已經(jīng)進(jìn)入到了司法程序的一個(gè)案件而已。有的媒體甚至揭露，現(xiàn)在的許多上市公司只不過是母公司的"提款機(jī)"。然而，只要控制公司作為破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人身份依法可以確認(rèn)，而立法又不能進(jìn)一步跟進(jìn)，作出詳細(xì)的規(guī)定特別是有關(guān)控制公司從屬求償原則的規(guī)定，控制公司利用破產(chǎn)的手段進(jìn)行轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃廢債務(wù)，從而損害普通債權(quán)人合法權(quán)益的現(xiàn)象是不可能從根本上杜絕的。隨著我國金融證券法規(guī)的進(jìn)一步完善和國家證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)上市公司的監(jiān)管力度的明顯加強(qiáng)，上市公司破產(chǎn)的現(xiàn)象將在不久的將來越來越多。屆時(shí)，控制公司對(duì)上市公司的債權(quán)在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配時(shí)如何處理，在我國破產(chǎn)法中尚無控制公司從屬求償原則規(guī)定的情況下，必將成為需要我們認(rèn)真考慮的一個(gè)難題。
因此，為了更好地維護(hù)普通債權(quán)人合法權(quán)益，我國破產(chǎn)法中很有必要確立控制公司從屬求

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無因性概念，是德國概念法學(xué)的抽象思維的產(chǎn)物，最早發(fā)端于德國法學(xué)家薩維尼，并在其巨著《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中得到系統(tǒng)闡述，而且得到德國立法的充分采納。在德國法上，無因行為并不以物權(quán)行為為限，所謂準(zhǔn)物權(quán)行為（如債權(quán)讓....

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[案情]
原告（反訴被告、被上訴人）：廣西欽州市海泰船舶修理有限公司。住所：欽州市七里橋口岸新村港監(jiān)大樓3樓。
被告（反訴原告，上訴人）：廣西中安海洋運(yùn)輸有限公司。住所：南寧市民族大道85號(hào)南豐大廈15樓。
原告訴稱，1999年1月，....

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關(guān)鍵詞：公路建設(shè)承包　合同　違約　責(zé)任
　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法....

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