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外商投資企業(yè)境內(nèi)上市法律初探/王道富
外商投資企業(yè)境內(nèi)上市法律初探/王道富 外商投資企業(yè)境內(nèi)上市法律初探
隨著中國(guó)加入WTO，有意在中國(guó)境內(nèi)的A股或B股上市的外商投資企業(yè)都已躍躍欲試。中國(guó)外經(jīng)貿(mào)部和中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年11月8日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問(wèn)題的若干意見(jiàn)》，明確規(guī)定允許外商投資企業(yè)申請(qǐng)上市發(fā)行A股或B股。目前，有關(guān)部門(mén)也正在加緊制定有關(guān)外商投資企業(yè)上市的具體操作辦法。
一、外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)換成外商投資股份有限公司
外商在中國(guó)已設(shè)立的中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)(簡(jiǎn)稱(chēng)“外商投資企業(yè)”)若要申請(qǐng)上市，首先必須按照1995年1月10日中國(guó)外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》(“《暫行規(guī)定》”)，將外商投資企業(yè)申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。其基本條件是有關(guān)的外商投資企業(yè)須有最近3年的盈利記錄，由原外商投資企業(yè)的投資者作為發(fā)起人或與其他發(fā)起人(至少有5個(gè)發(fā)起人)簽訂設(shè)立外商投資股份有限公司的協(xié)議、章程，報(bào)原外商投資企業(yè)所在地的審批機(jī)關(guān)初審?fù)夂筠D(zhuǎn)報(bào)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部審批。
二、外商投資股份有限公司的設(shè)立
根據(jù)《暫行規(guī)定》，設(shè)立外商投資股份有限公司至少須有5個(gè)發(fā)起人，且其中至少有一個(gè)發(fā)起人為外國(guó)股東，可采取發(fā)起方式或募集方式設(shè)立；公司注冊(cè)資本至少為3000萬(wàn)人民幣，其中外國(guó)股東持股須不低于公司注冊(cè)資本的25％。發(fā)起人須將有關(guān)設(shè)立公司的申請(qǐng)書(shū)、可行性研究報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、甚至招股說(shuō)明書(shū)(僅適用于募集方式)等文件，提交有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市的主管部門(mén)和外經(jīng)貿(mào)部門(mén)審查和核準(zhǔn)，并簽訂設(shè)立公司的協(xié)議、章程報(bào)省、自治區(qū)、直轄市外經(jīng)貿(mào)部門(mén)審查后轉(zhuǎn)報(bào)外經(jīng)貿(mào)部審批。
三、外商投資股份有限公司上市條件
現(xiàn)已設(shè)立的外商投資股份有限公司申請(qǐng)上市發(fā)行A股或B股，須獲得外經(jīng)貿(mào)部書(shū)面同意和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)并符合下列條件：
1、進(jìn)行改組以符合上市公司的一般條件，如：
(a) 公司股本總額不少于人民幣5000萬(wàn)元；
(b) 公司成立時(shí)間須在3年以上，最近3年連續(xù)盈利；
(c) 持有股票面值達(dá)人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人，向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行的股份不少于公司股份總數(shù)的25％，若公司股本總額超過(guò)4億元的，其向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股份的比例不少于15％；
(d) 公司在最近3年內(nèi)無(wú)重大違法行為，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告無(wú)虛假記載；
(e) 上市公司法規(guī)要求的其他條件。
2、申請(qǐng)上市前3年均已通過(guò)外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢；
3、申請(qǐng)上市與上市后的外商投資股份有限公司應(yīng)符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策；
4、上市發(fā)行股票后，其外資股比例應(yīng)不低于總股本的10％；
5、按規(guī)定需由中方控股(包括相對(duì)控股)或?qū)χ蟹匠止杀壤刑厥庖?guī)定的外商投資股份有限公司，上市后應(yīng)按有關(guān)規(guī)定的要求繼續(xù)保持中方控股地位或持股比例。
6、外商投資股份有限公司首次發(fā)行股票后，其增發(fā)股票及配股，除需符合上述條件外，還需符合增發(fā)股票和配股的有關(guān)規(guī)定。
四、允許非上市外資股上市流通
含有B股的外商投資股份有限公司可在獲得外經(jīng)貿(mào)部書(shū)面同意后，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)非上市外資股上市流通。申請(qǐng)非上市外資股上市流通應(yīng)符合下列條件：
1、擬上市流通的非上市外資股已存續(xù)超過(guò)1年；
2、非上市外資股轉(zhuǎn)為流通股后，其原持有人繼續(xù)持有的期限須超過(guò)1年；
3、非上市外資股原持有人依照公司章程、股東協(xié)議及其它法律文件，對(duì)公司的特殊承諾和法律、法規(guī)有要求承擔(dān)特殊義務(wù)和責(zé)任的，按其承諾或義務(wù)執(zhí)行；
4、符合上市發(fā)行股票有關(guān)法規(guī)要求的其他條件；
5、若外商投資企業(yè)(包括外商投資股份有限公司)受讓境內(nèi)上市公司非流通股，應(yīng)按外經(jīng)貿(mào)部于2000年月日頒布的《外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》的程序和要求辦理有關(guān)手續(xù)；此外，外商投資性公司暫不被允許上市公司非流通股。
五、25％的界限
外商投資股份有限公司境內(nèi)上市發(fā)行股票后外資比例低于總股本25％的，或外商投資企業(yè)受讓上市公司的非流通股導(dǎo)致上市公司外資比例低于總股本25％的，應(yīng)繳回外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)，并按規(guī)定辦理有關(guān)變更手續(xù)，不再享受外商投資企業(yè)的待遇。
六、發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份的限制
《暫行規(guī)定》第8條規(guī)定，外商投資股份有限公司的發(fā)起人，在公司設(shè)立登記3年后并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，方可轉(zhuǎn)讓其股份。中國(guó)《公司法》第147條也規(guī)定，發(fā)起人持有的上市公司的股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。此外,上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理在其任職期內(nèi)也不得轉(zhuǎn)讓其所持有的股份。這類(lèi)限制無(wú)疑還會(huì)影響外商尤其是外國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資者通常所關(guān)心的可迅速退出其所投資企業(yè)的渠道。
七、上市輔導(dǎo)期
中國(guó)證監(jiān)會(huì)2000年3月16日發(fā)布的《股票發(fā)行上市輔導(dǎo)工作暫行辦法》規(guī)定，擬公開(kāi)發(fā)行股票(A、B股)的股份有限公司在向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出股票發(fā)行申請(qǐng)前，均須具有主承銷(xiāo)資格的證券公司輔導(dǎo)，輔導(dǎo)期限為一年，輔導(dǎo)有效期為3年。
綜上所述，中國(guó)的法律或政策雖已允許外商投資企業(yè)可申請(qǐng)上市發(fā)行A股或B股，但外商投資企業(yè)要最終登陸A股或B股市場(chǎng)，中間還需等待中國(guó)有關(guān)政府部門(mén)的具體操作辦法出臺(tái)，并需經(jīng)歷改制等各種法定程序，因而還需拭目以待。
上海宏志律師事務(wù)所
高級(jí)顧問(wèn)王道富
聯(lián)系地址：上海浦東新區(qū)陸家嘴東路161號(hào)
招商局大廈24－16室
郵編：200120
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