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董事及高級管理者責(zé)任保險與我國證券民事責(zé)任/李俊峰
董事及高級管理者責(zé)任保險與我國證券民事責(zé)任/李俊峰 董事及高級管理者責(zé)任保險與我國證券民事責(zé)任
李俊峰＊
目次
一、董事及高級管理者責(zé)任保險的法律內(nèi)涵
二、董事及高級管理者責(zé)任保險在中國現(xiàn)階段的效益分析
三、董事及高級管理者責(zé)任保險本土化的建設(shè)性意見
證券市場自誕生之日起，證券違法行為就如影相隨，揮之不去，就連當(dāng)今金融證券市場監(jiān)管體系相當(dāng)完備的國家也概莫能外。據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、聯(lián)邦調(diào)查局以及該國證券管理部門和有關(guān)專家估計，美國每年僅在投資領(lǐng)域發(fā)生的詐欺行為就涉及金額在100億到400億美元之間。[1]與美國相比，中國證券市場的資金規(guī)模無疑要小很多，但是目前在中國的上市公司當(dāng)中已經(jīng)和正在發(fā)生的證券違法行為，無論從其涉及金額占整個國內(nèi)證券市場的比例，還是從其對本國資本市場的破壞性來說，恐怕都要比美國來得嚴(yán)重。證券違法行為之所以愈演愈烈，與違法行為的平均機(jī)會成本畸低有重要關(guān)系。因此，借鑒他國經(jīng)驗，對證券違法者課以嚴(yán)格的民事賠償責(zé)任，對受害者給予合理補(bǔ)償，既是維護(hù)公平正義、維系公眾信心的要求，更是保證我國證券市場乃至國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。[2]當(dāng)前，法學(xué)界對證券民事賠償責(zé)任的性質(zhì)、構(gòu)成要件、計算方式的討論正趨熱烈而深入，有關(guān)法院已經(jīng)開始受理因上市公司虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件，相信在不久的將來，一批上市公司、券商、會計師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)和在其中任職的管理者將面臨巨額的民事賠償責(zé)任。然而屆時非常可能出現(xiàn)的一個問題是,違法機(jī)構(gòu)已經(jīng)把從證券市場募集或騙取的資金揮霍殆盡，而機(jī)構(gòu)管理者個人的財力有限，勝訴的投資者手握一紙無從執(zhí)行的判決書，成為實際上的敗訴方。
如何在維護(hù)程序正義的基礎(chǔ)上，完備對證券投資者的實體權(quán)利救濟(jì)，最終體現(xiàn)證券民事賠償機(jī)制的價值?人們想到了保險。 王保樹教授認(rèn)為，國外的董事責(zé)任保險值得引進(jìn)，即由董事等向保險公司交保險費，待董事賠償責(zé)任發(fā)生時，除因董事故意行為所致外，由保險公司支付賠償金。[3]2002年1月7日，中國證券監(jiān)督管理委員會和國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會聯(lián)合頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定：“中國境內(nèi)的上市公司經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，可以為董事購買責(zé)任保險�！� 保險業(yè)反映神速，短短16天后國內(nèi)第一個“公司董事及高級職員責(zé)任保險”就由中國平安保險股份有限公司與美國丘博保險集團(tuán)合作推出，萬科企業(yè)股份有限公司董事長成為該險種的首位被保險人。不久，國信證券紅嶺中路營業(yè)部與中國人民保險公司深圳市分公司簽訂“券商責(zé)任險”，成為我國首家為客戶投保該類險種的券商。[4]據(jù)介紹，今后該營業(yè)部的客戶在投資過程中時，如因券商工作人員疏忽或犯罪分子利用偽造、變造的相關(guān)單證、身份證件而遭受損失時，都將獲得中保公司的賠付。另據(jù)報載，2002年3月25日，湖南部分會計師事務(wù)所與人保公司簽定“注冊會計師職業(yè)責(zé)任保險”協(xié)議，約定各參保會計師事務(wù)所每年向保險公司交納十萬元以上的保險費，一旦發(fā)生因會計師疏忽、過失等造成賠償?shù)氖录ｋU公司將付出單次最高500萬元，總額不超過1000萬元的賠償金。這一系列事件引來好評如潮，許多人認(rèn)為責(zé)任保險的引入為證券民事賠償提供了“保險”，為保險業(yè)拓展了商機(jī)。但是同時也有人擔(dān)心，由上市公司來為董事責(zé)任險投保會導(dǎo)致公司的決策者在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系上不對稱的邏輯結(jié)果，這會使資本市場和股份公司本身所應(yīng)有的財產(chǎn)制衡與利益制衡雙重弱化，成為制約我國企業(yè)家市場形成和發(fā)展的重要因素。[5]
責(zé)任保險對于我國的證券、保險行業(yè)來說是一個新生事物，法學(xué)界對其鮮有深入評介。因此，有必要對職業(yè)責(zé)任保險在西方發(fā)達(dá)國家語境下的的法律含義進(jìn)行分析，然后結(jié)合我國本土法律環(huán)境資源和上市公司的發(fā)展現(xiàn)狀評估引入上述各類責(zé)任保險的實際效益，以期得出完善我國證券民事賠償制度的建設(shè)性意見。
一、 董事及高級管理者責(zé)任保險的法律內(nèi)涵
職業(yè)責(zé)任保險(Professional Liability Insurance)在西方國家是一種涵蓋面十分廣闊的保險類別。其中，董事及高級管理者責(zé)任保險（Directors＆Officers Liability Insurance）可謂是職業(yè)責(zé)任保險項目下最重要的子險種之一。這種保險形式的重要性之所以日漸提升，最主要的原因，是在有關(guān)案件的賠償中，除公司、個人之外引入了第三方力量。該險種的險費通常由董事及高級管理者供職的公司（也可能是其他形式的營利或非營利組織，下同）負(fù)責(zé)繳納，保險合同的承保方式、理賠方式、費率厘訂等具體事宜因保險公司和投保公司的不同情況以及當(dāng)?shù)胤傻木唧w規(guī)定而有所差異。但是就其總體特征而言 ，對董事及高級管理者責(zé)任保險可以定義為：當(dāng)董事及高級管理者任職期間因被指控工作疏忽（Negligence）或行為不當(dāng)（Misconduct）(其中不包括惡意、違背忠誠義務(wù)、信息披露中故意的虛假或誤導(dǎo)性陳述、違犯成文法的行為)而承擔(dān)賠償義務(wù)時，由保險人在保險合同約定限額內(nèi)支付保險金的保險形式。例如，投保了該險種的M公司的董事A對于其公司某項產(chǎn)品的市場前景作出過于樂觀的公開評價，M公司的股東B于是向經(jīng)紀(jì)人撤銷了出售M公司股票的通知，但后來的事實證明該項產(chǎn)品的質(zhì)量非常糟糕，M公司股票價格大跌，B遂向法院提出指控，要求A承擔(dān)不實陳述的賠償責(zé)任。如果訴訟中能夠證明如果A的陳述是善意的，那么A的賠償責(zé)任將可以由保險公司賠付。此外，如果董事及高級管理者與其所在公司約定在特定情況下由公司代其承擔(dān)賠償責(zé)任，但公司無力代為賠償或者該約定為法律所禁止時，保險公司也可以根據(jù)約定代投保公司對其賠償。這些賠償?shù)姆秶〒p害賠償金、判決書確定的金額（不含罰金、罰款和懲罰性損害賠償金），和解賠償金，以及相關(guān)的調(diào)查、指控、辯護(hù)等訴訟程序所需之費用。保險受益人并未特定為公司股東，因此，凡是對公司及承擔(dān)其連帶賠償責(zé)任的個人享有一定原因所產(chǎn)生之債權(quán)者，皆可為保險受益人。
保險公司的賠付的前提條件是董事及高級管理者必須履行以下義務(wù)：
遵章守法-------遵守公司章程及附則,遵守有關(guān)法令；
忠實------追求公司利益最大化；
勤勉------需以一個理性人在同樣情況下可能采取之行為方式行為；
善意――董事及高級管理者應(yīng)在全面占有信息的基礎(chǔ)上善意行事。
無論是個別董事及高級管理者，還是全體董事，無論是作為還是不作為，只要違反上述義務(wù)，或者從中獲取不法利益、好處、酬勞，或者是蓄意、欺詐或犯罪的行為其所導(dǎo)致的對公司股東的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償只能由其個人承擔(dān)。另外，有的保險條款還對人身損害、環(huán)境污染損害賠償責(zé)任等作出了特別排除。不過，保險公司有義務(wù)支付董事及高級管理者為對指控其非法牟利和欺詐而進(jìn)行辯護(hù)所需的費用。另外，如果被保險人對某一可能遭受的損失在投保之前就已經(jīng)知曉，那么該損失就不在賠償之列，這被稱為“已知損失不賠原則”（Known Loss Doctrine）。但是，從美國各法院在運用這條規(guī)則的情況看，具體的標(biāo)準(zhǔn)和判決結(jié)果差別也很大。例如，有的法官認(rèn)為，已知損失不賠原則并不必然適用，除非被保險人投保伊始就對第三人的損失負(fù)有損害賠償責(zé)任。[6]
董事及高級管理者責(zé)任保險合同對被保險人的義務(wù)還有一項非常重要的規(guī)定，即通知義務(wù)。與一般保險法意義上的通知義務(wù)有很大不同，它要求被保險人在保險期間內(nèi)，如果注意到有理由預(yù)計可能引發(fā)索賠的事實和情況是，應(yīng)當(dāng)將這些事實和情況、預(yù)計發(fā)生索賠的理由、涉及的當(dāng)事人等充分的細(xì)節(jié)及時書面通知保險人。隨后若果真發(fā)生如被保險人統(tǒng)治的索賠請求，則該請求視同在通知時發(fā)生。[7]也就是說，被保險人在履行上述通知義務(wù)后，即使索賠請求實際發(fā)生在保險期間逾期之后，保險人仍將提供保險。美國的判例法表明，內(nèi)容模糊、概括的通知不能視為有效的通知。[8]有些保險公司與投保人約定了為期一年的延展通知期間（Extended Reporting Period）,在此期間內(nèi)通知的索賠請求如果是針對保險期間屆滿之前被保險人的不當(dāng)行為提出的，則仍屬保險范圍。有的保險公司規(guī)定保險期間有一定的溯及性，有的甚至規(guī)定只要保險合同存續(xù)，董事及高級管理者任何時候的不當(dāng)行為均在保險之列。
此外，有的保險公司對董事及高級管理者責(zé)任保險的內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)充，開辦了多種二級子險種，主要包括：
(1)非盈利組織保險 (Non-Profit Edge) 該險種不僅保護(hù)董事及高級管理者,而且保護(hù)該組織所有的受托人、志愿者、雇員(是否領(lǐng)取薪水在所不計)，該組織委員會的當(dāng)然成員，同時，還包括該組織自身(在一般的董事及高級管理者責(zé)任保險中，公司僅是投保人，但不是被保險人和受益人)。
(2)利益保險或曰信托責(zé)任保險(Pension Edge&Fiduciary Liability) 公司過去、現(xiàn)在或?qū)淼亩录案呒壒芾碚摺⒐蛦T、志愿者以及該組織自身因其對法定的養(yǎng)老金、福利金、股利的管理而發(fā)生之賠償請求，適用該險種。
（3）雇傭責(zé)任保險(Employment Practices Liability) 在加拿大，該險種所承擔(dān)之賠償責(zé)任，包含公司雇主或雇員在工作場所對其它雇員的基于性別、民族、種族、祖先、出生地、政治信仰等方面的歧視，性騷擾，以及解聘雇員的行為。
總之，董事及高級管理者責(zé)任保險的內(nèi)容十分豐富，它激勵清白的董事及高級管理者對不公正的指控堅決應(yīng)訴，激勵有責(zé)任心的人擔(dān)任董事及高級管理者之職，抑制股東濫訴，并且在一定程度上保護(hù)了股東投資于公司的資產(chǎn)。因此，這種保險形式在西方國家首先被作為吸引和挽留優(yōu)秀管理人才的一種重要措施，其次還作為對投資者利益進(jìn)行救濟(jì)的一種補(bǔ)充手段而備受歡迎。[9] 美國Tillinghast－Towers Perrin公司2000年的一份調(diào)查報告顯示，在接受調(diào)查的2059家美國和加拿大公司中，96％的美國公司和88％的加拿大公司都購買了董事及高級管理者責(zé)任保險，其中科技、生化和銀行類公司的董事及高級管理者購買率更是高達(dá)100％。[10]當(dāng)然，由于保費不菲（1983 年，美國投保該險種的公司平均支付保費金23萬美元，平均保險金額為3千多萬美元[11]），一些公司尤其是資本不多的封閉公司拒絕參加這種保險。
二、 董事及高級管理者責(zé)任保險在中國現(xiàn)階段的效益分析
這樣一種在西方國家頗受青睞的保險產(chǎn)品，是否有必要引入中國?引入之后果然能誠如所愿嗎?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的本土化法律土壤進(jìn)行分析，不能簡單地一概而論。從該險種在英美法系國家的實際效果來看，當(dāng)上市公司的董事及高級管理者雖已盡到勤勉、忠實等義務(wù)但仍導(dǎo)致投資者受損，而且責(zé)任人及公司均無力承擔(dān)賠償責(zé)任時，投資者的確可以從保險公司處得到一定補(bǔ)償。但是，由于我國證券市場現(xiàn)階段的發(fā)展?fàn)顩r和大陸法系法律制度的設(shè)計使然，對引入以董事及高級管理者責(zé)任保險為主的職業(yè)責(zé)任保險后的實際效果不容樂觀。
首先，在目前和今后一段時間內(nèi)，董事及高級管理者責(zé)任保險對我國上市公司吸引和挽留優(yōu)秀高級管理人才的作用極為有限。根據(jù)上海證券交易所1999年底對滬市上市公司治理情況的問卷調(diào)查，在235個作出有效回答的被調(diào)查公司中，有145家表示有主管部門，占有效回答總數(shù)的61.7%。在公司的控股股東中，表示有主管部門的竟高達(dá)92.1%。[12]許多上市公司的國有股包括國有法人股占６０％以上，國家股和法人股占上市公司總股本的比重平均超過70%，所以，我國上市公司的獨立人格、獨立意志和獨立利益遠(yuǎn)未形成。 從理論上講，上市公司作為市場經(jīng)濟(jì)主體在選擇管理者時，僅僅應(yīng)當(dāng)考量管理者使公司資產(chǎn)增值的能力，具有較高經(jīng)營才華的管理者是各公司競相爭奪的對象，所以上市公司基于自身發(fā)展前途的考慮，愿意為其高級管理者提供責(zé)任保險，以便增強(qiáng)本公司的吸引力，在人才爭奪戰(zhàn)中勝出。然而在我國上市公司國有股“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，就其實質(zhì)而言，絕大多數(shù)董事和高級管理者都是既定行政任命的產(chǎn)物，而非經(jīng)理人市場優(yōu)勝劣汰的自發(fā)調(diào)節(jié)和投資者作為經(jīng)濟(jì)人進(jìn)行理性選擇的結(jié)果。行政任命選拔的標(biāo)準(zhǔn)、原則和程序夾雜眾多復(fù)雜的非經(jīng)濟(jì)因素，由此產(chǎn)生的人選對其職位往往有很強(qiáng)的依附性，根本無需上市公司對其作出特別挽留和吸引的努力。因此，董事及高級管理者責(zé)任保險這樣一個主要旨在滿足人才市場競爭要求的產(chǎn)物，其使命在當(dāng)前中國眾多的上市公司難以全面完成。
其次，投資者若要根據(jù)董事及高級管理者責(zé)任保險獲賠，將面臨一系列困難的法律障礙。保險公司并非慈善機(jī)構(gòu)，為了防止董事及高級管理者的道德風(fēng)險，會對責(zé)任保險附加許多免責(zé)條款。概而言之，董事及高級管理者必須遵守法律法規(guī)和公司章程，對公司和股東履行善良、忠誠、勤勉義務(wù)，否則，保險公司可以拒絕代為賠償。這些對被保險人主觀要件的規(guī)定，大大限制了投資者從職業(yè)責(zé)任保險中受益的可能性。投資者向上市公司、證券公司、會計師事務(wù)所等組織或在其中任職的有關(guān)任自然人提出的賠償請求若要獲得支持，必須基于雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。依據(jù)大陸法對債的發(fā)生原因的分類可以進(jìn)行如下分析：
（1）合同 我國《合同法》對合同違約責(zé)任采以無過錯為主的嚴(yán)格賠償責(zé)任，這一立法取向與現(xiàn)代私法在商事法中普遍確立和使用的無過失責(zé)任原則相契合，有利于充分維護(hù)和確保交易安全，方便權(quán)利人尋求法律救濟(jì)。[13]在證券市場，投資者與證券發(fā)行人、券商等機(jī)構(gòu)或個人之間可能存在的合同關(guān)系有財產(chǎn)信托合同，委托代理合同，行紀(jì)委托合同，雇傭勞務(wù)合同和財產(chǎn)保管合同等。當(dāng)對方瑕疵履行，投資者可依《合同法》之規(guī)定，不必證明對方是否具有過錯而徑向法院請求其承擔(dān)違約賠償責(zé)任。但是，投資者若欲得到責(zé)任保險的保護(hù)，則有賴于違約方對自己在遵守法律法規(guī)、公司章程以及履行忠誠勤勉義務(wù)方面無過錯的證明。如果違約方放棄證明或自認(rèn)過錯，則由債權(quán)人一方證明債務(wù)人無過錯非但困難重重，簡直匪夷所思，因而債權(quán)人獲得保險賠償?shù)目赡苄詭缀鯙榱�。如果違約方和債權(quán)人均認(rèn)定違約一方?jīng)]有過錯，那么在獲得保險金之前，該認(rèn)定尚需得到保險公司的同意或者法院的認(rèn)可。
（2）侵權(quán)行為 我國現(xiàn)行立法對侵權(quán)行為概念所作的規(guī)定見于《民法通則》第106條第2、3款：“公民法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！薄皼]有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”由此可見，侵權(quán)行為可以定義為行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的不法行為，以及以法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他侵權(quán)行為。[14]學(xué)者對我國侵權(quán)行為法歸責(zé)原則體系的劃分意見分歧較大，計有一元說、二元說、三元說等多種學(xué)說，但本文為討論方便，暫把其分為兩大類原則：一類是過錯責(zé)任原則和過錯推定原則；另一類是主要適應(yīng)現(xiàn)代化大工業(yè)生產(chǎn)而出現(xiàn)的無過錯責(zé)任原則和以“分配不幸”為主要功能的公平責(zé)任原則。目前我國證券市場上對投資者危害尤深的虛假陳述、操縱市場、欺詐客戶、內(nèi)幕交易等行為屬于《證券法》和其他有關(guān)法規(guī)明文禁止之列，顯系違法行為。從侵權(quán)行為法角度看，這些行為屬違法侵權(quán)行為，即以過錯或推定過錯為歸責(zé)原則的侵權(quán)行為，因其具有違法性而不受責(zé)任保險保護(hù)，所以投資者因此遭受的損失不可能獲得保險公司的賠償；依公平責(zé)任為歸責(zé)原則的侵權(quán)責(zé)任，在我國現(xiàn)行立法中的適用主要體現(xiàn)在無行為能力人、限制行為能力人致人損害的責(zé)任，緊急避險人適當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任以及《民法通則》第132 條規(guī)定的責(zé)任這三種情況。[15]前兩種情況在本文中基本無討論的必要。對第132條“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定的性質(zhì)學(xué)界有兩種認(rèn)識：一種觀點認(rèn)為，這是對公平原則的一般規(guī)定，可以適用于各類案件，且不限于法律明文的規(guī)定。這一觀點實質(zhì)上體現(xiàn)的是英美法系的衡平理念，賦予法官以靈活的裁量權(quán)限，與我國長期秉承的大陸法系限制法官造法的傳統(tǒng)相左；另一種比較流行的觀點認(rèn)為，這一規(guī)定只是對特殊侵權(quán)損害的民事責(zé)任的規(guī)定，因此應(yīng)僅限于法律的明文規(guī)定。[16]這些特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定包括：國家機(jī)關(guān)及其工作人員職務(wù)侵權(quán)，法人、合伙等組織雇員侵權(quán)，產(chǎn)品侵權(quán)，高度危險作業(yè)和環(huán)境污染之害侵權(quán)，地面施工、建筑物及其它地上物和動物致害等。按照第二種觀點，我國對適用公平責(zé)任的侵權(quán)行為實行法定主義，所以，結(jié)合責(zé)任保險關(guān)于保險公司的免責(zé)條款，受害人可以獲得理賠的侵權(quán)行為只可能是上述特殊侵權(quán)行為之一種。但是，這些特殊侵權(quán)行為并非證券民事賠償制度關(guān)注之范圍，故責(zé)任保險對證券侵權(quán)行為致害的救濟(jì)似無裨益。
（3）無因管理，不當(dāng)?shù)美蛦畏皆手Z 在證券市場幾乎不會發(fā)生以上原因的債。
（4） 締約過失 締約過失之債的成立要件為：第一，締約一方當(dāng)事人對合同的不成立、無效或者被撤銷具有故意或過失；第二，當(dāng)事人的過錯發(fā)生在締結(jié)合同之際；第三，違反通知、說明、照顧、保護(hù)等義務(wù)；第四，行為人的過錯給相對人造成信賴?yán)婊蛘呷�、財產(chǎn)的損害。[17]締約過失責(zé)任的理論依據(jù),是建立在誠實信用原則基礎(chǔ)上的先契約義務(wù)，這些義務(wù)與合同關(guān)系較為相近，適用合同法的原則，自較符和當(dāng)事人的利益狀態(tài)。[18]在證券市場職業(yè)責(zé)任保險范圍內(nèi)發(fā)生的締約過失之債，可見于證券發(fā)行人或承銷商公布證券招募文件、作出要約邀請的意思表示后，因過錯或情勢變更而取消發(fā)行或者采取與招股說明書內(nèi)容不符的數(shù)量、方式發(fā)行證券，致使投資者因購買證券失敗而蒙受的損失。我國《證券法》第18條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門對已作出的核準(zhǔn)或者審批證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷；尚未發(fā)行證券的，停止發(fā)行；已經(jīng)發(fā)行的，證券持有人可以按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)行人返還�！睆倪@條規(guī)定看，被勒令取銷發(fā)行的原因包括發(fā)行人沒有違反法律法規(guī)，但核準(zhǔn)審批環(huán)節(jié)的其它參與者違法違規(guī)的情形。在這種情況下，似可適用職業(yè)責(zé)任保險。關(guān)于證券發(fā)行人或承銷商擅自變更證券發(fā)行的規(guī)模、數(shù)量、方式、價格、配額時是否承擔(dān)法律責(zé)任，我國法律尚無明文規(guī)制，因此不存在違法問題。同時，如果認(rèn)股者與上市公司尚未形成事實投資關(guān)系，公司對投資者自不必負(fù)如同對公司股東負(fù)有的忠實勤勉善意之義務(wù)，如果加之上市公司的上述行為無損于公司自身利益，那么由此而產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任應(yīng)由保險公司依職業(yè)責(zé)任保險合同賠付。
從上述分析可以看出，由于現(xiàn)實國情和法律傳統(tǒng)的差異，在西方市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家公司制度中扮演重要角色的以董事及高級管理者責(zé)任保險為代表的職業(yè)責(zé)任保險，對我國現(xiàn)階段完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的作用意義不大，對證券投資者在民事賠償保護(hù)方面的周延性非常有限，而且受保護(hù)的情形基本上停留在理論層面，實務(wù)中絕少可能發(fā)生。可以料想，一旦在我國的上市公司中盲目普及以董事及高級管理者責(zé)任保險為代表的職業(yè)責(zé)任保險，受益的將不是投資者，甚至也不是上市公司和它們的董事、高級管理者，而是“白揀”了巨額保費的保險公司，上市公司和股東的利益則因支付保費而反受其累。
三、 董事及高級管理者責(zé)任保險本土化的建設(shè)性意見
“西方法律制度僅僅是通過錯綜復(fù)雜的歷史進(jìn)程而出現(xiàn)的調(diào)節(jié)與安排，這些制度只有放在這些國家特定歷史條件下才能夠理解和評價”，[19]一項脫離了與其相配套的法律制度的法律制度，難以單獨移植成活，或者可以說，法律是群生性個體制度的有機(jī)組合，單獨割裂的制度缺乏生命力。從西方國家看，董事及高級管理者責(zé)任保險所以出現(xiàn)，是因為健全的民事責(zé)任制度下公司經(jīng)營者承擔(dān)的的不確定性責(zé)任加大，其責(zé)任之大足以使市場出現(xiàn)分散這些責(zé)任的需求，其不確定性又使得市場上有人愿意通過集合與分散這些責(zé)任以獲得利益。反觀中國現(xiàn)狀，唯有強(qiáng)化公司經(jīng)營者的民事責(zé)任，作為其伴生物的董事及高級管理者責(zé)任保險才有引入和存在的意義，而這一保險對投資者的保護(hù)，在此時方能得以充分體現(xiàn)。
要為董事及高級管理者責(zé)任保險提供適宜的生存土壤，首先應(yīng)構(gòu)造更全面、更富柔性的董事及高級管理者實體歸責(zé)制度。我國《公司法》、《證券法》目前對董事及高級管理者的民事責(zé)任的規(guī)定至少有兩個方面需要改進(jìn)：
第一，民事責(zé)任的覆蓋面應(yīng)更加完整。《公司法》的第59條、60條、61條等列舉了董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理者對公司應(yīng)負(fù)的忠實義務(wù)、注意義務(wù)、善良管理義務(wù)，但除少數(shù)條款外，大多數(shù)條款都沒有對違背義務(wù)民事責(zé)任的規(guī)定。而在《證券法》中，第一百八十三條對“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券”的行為沒有規(guī)定民事責(zé)任。第七十一條對以“（一）通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；（三）以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；（四）以其他方法操縱證券交易價格”的手段獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的行為，也未規(guī)定民事責(zé)任。第七十三條對證券公司及其從業(yè)人員違背客戶的委托為其買賣證券，不在規(guī)定時間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認(rèn)文件，挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金，私自買賣客戶賬戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券，為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券買賣，以及其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為任然沒有規(guī)定民事責(zé)任。這些巨大的漏洞必須盡快彌補(bǔ)。
第二，民事責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)更富柔性。在美國公司法的成文法（如《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8章第30條（a）款等）、判例法和理論中含有一條著名的“經(jīng)營判斷規(guī)則”（Business Judgment Rule）,即董事及高級管理者在經(jīng)營管理中，必須發(fā)揮一個謹(jǐn)慎的人在類似情況下會發(fā)揮的熟練、勤勉和注意的程度[20]，只要符合這一規(guī)則，那怕他們的行為在公司、投資者看來造成了災(zāi)難性的惡果也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這條頗具柔性的規(guī)則給法院在處理針對公司經(jīng)營者過錯行為提出的指控時留下了較大的裁量余地，可以在對經(jīng)營者行為的違法性不給予評價的情況下，依據(jù)經(jīng)營者的過錯判決其承擔(dān)民事責(zé)任，其賠償金額進(jìn)而可由保險人代為支付。相比之下，我國法學(xué)界一種比較普遍的認(rèn)識是，適用過錯（包括推定過錯）歸責(zé)原則的行為因其具有主觀過錯而必定是違法行為，過錯與違法性的概念可以互換[21]。這種認(rèn)識在民法范疇的多數(shù)情況下是講得通的，但是，在紛繁復(fù)雜變幻莫測的商事領(lǐng) 董事及高級管理者責(zé)任保險與我國證券民事責(zé)任/李俊峰域，經(jīng)營者的過錯可能是惡意、嚴(yán)重玩忽職守，重大過失，疏忽大意，甚至可能是值得原諒的失誤，如果一概認(rèn)定過錯即違法，那么這一剛性原則就顯得過于僵硬，更為嚴(yán)重的是，違法性阻卻了董事及高級管理者責(zé)任保險介入的可能性。所以，為了使民事責(zé)任歸責(zé)原則柔性化以適應(yīng)董事及高級管理則責(zé)任保險的引入，應(yīng)當(dāng)切斷違法性與過錯的紐帶聯(lián)系。切斷違法性與過錯的紐帶聯(lián)系之后，即使出現(xiàn)董事及高級管理者自認(rèn)過錯的情形，保險公司也不能援引違法不賠原則而拒絕賠付，這對防止董事及高級管理者與保險公司串通損害股東利益十分有效。另外，還可以通過廢除無過錯原則在適用中的法定主義，為責(zé)任保險的賠償范圍拓展空間，這種方法和切斷違法性與過錯之間紐帶聯(lián)系的方法盡管理論依據(jù)不同，但是司法實踐對保險人、投保人、董事及高級管理者和股東實體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的客觀效果完全一樣。
要為董事及高級管理者責(zé)任保險提供適宜的生存土壤，其次還應(yīng)建立完備的權(quán)利救濟(jì)程序，如建立股東派生訴訟制度，對在公司、證券法律法規(guī)中有關(guān)民事訴訟的管轄，原告、被告身份條件的確認(rèn)等內(nèi)容制定更加詳細(xì)、更具可操作性的規(guī)定。由于這方面的具體內(nèi)容已超出本文主題，故不再贅述。
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＊ 華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)2001級碩士研究生。
[1] SIPC－Why We Are Not the FDIC, http://www.sipc.org/notfdic.html
[2] 吳弘：《證券法論》,世界圖書出版公司1998年版，第246頁。
[3] 《證券市場建立賠償機(jī)制已經(jīng)刻不容緩》,上海證券報網(wǎng)絡(luò)版2001年8月30日。
[4] 趙維、陶君：《國信證券一營業(yè)部業(yè)內(nèi)首家簽定“券商責(zé)任險”》，中新網(wǎng)廣州5月8日。
[5] 韓志國：《誰該為董事責(zé)任險買單》,《人民日報》2002年2月4日。
[6] Cf. Pffstom Co. Ultramar Am. Ltd. V. Allianz. Ins. Co.,124 f.3D 508,517-18(3D Cir. 1997)
[7] Daniel J. Standish: The Years 2000 Problem and Directors and Officers:…., Year 2000, General Reinsurance Corporation
[8] see, e.g., FDIC v.Booth, 82 F.3d 670 677-789(5 thCir .1996)
[9] Directors&Officers Liability Insurance ,http://www.londonguarantee.com/english/doliab.htm
[10] 《海外上市規(guī)避董事責(zé)任險迫在眉睫》，《證券時報》，2002年5月8日。
[11] Robert W. Hamilton:The Law of corporations in a Nutshell, Fourth Edition, P.457,West Group,1996
[12] 上海證券交易所：《上市公司治理問卷調(diào)查結(jié)果與分析》，《上市公司》2000年第12期。
[13] 趙萬一等：《商法學(xué)》中國法制出版社1999年版，第446頁。
[14] 馬俊駒、余延滿：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第999頁。
[15] 王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第50－52頁。
[16] 王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第50頁。
[17] 張廣興：《債法總論》,法律出版社1997年版，第155頁。
[18] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，第八冊，第85頁，轉(zhuǎn)引自張廣興：《債法總論》,法律出版社1997年版年版，第155頁。
[19] 公丕祥：《法律現(xiàn)代化的現(xiàn)代邏輯》，《中國法學(xué)》2000年第5期，第56頁。
[20] ［美］羅伯特.C.克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社1999年版，第90頁。
[21] 魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第676頁。
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