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言論自由及其限度
言論自由及其限度 1. 引言
言論自由（freedom of speech），或稱“表達(dá)自由”（freedom of expression），意指所見所聞所思以某種方式或形式表現(xiàn)于外的自由。這是言論自由的核心內(nèi)涵。若把這個(gè)核心展開，它還包括搜集、獲取、了解各種事實(shí)和意見的自由以及傳播某種事實(shí)和意見的自由。 [1]顯然這一界定是廣義的。[2]在此界定之下，“主體”延及所有公民，“言論”也被作了擴(kuò)張性的解釋，不僅指傳統(tǒng)意義上以聲音和文字體現(xiàn)的語言，尚包括許多形式的象征性語言（symbolic speech），如形體動(dòng)作、圖像、繪畫、雕像、音樂等。言論自由涵蓋一般國家的憲法中言論自由、出版自由、集會(huì)游行示威自由、科學(xué)研究和文藝創(chuàng)作的自由、批評國家機(jī)關(guān)及其工作人員的權(quán)利和提出建議的權(quán)利等條款。其他一些條款與言論自由有交疊重合的部分，是一種法律竟合問題。[3]言論自由，既包括有關(guān)言論、出版、集會(huì)游行示威等自由，也包括其他自由中涉及言論的自由的部分。
在法學(xué)界，言論自由的有關(guān)問題已經(jīng)包含對一些論題的討論之中，例如對于名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)，特別是對于輿論監(jiān)督等論題的討論。這些討論主要涉及言論自由的兩個(gè)問題：它的價(jià)值和限度。但是總的來說，法學(xué)界對言論自由的關(guān)注和探討是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。對于言論自由的價(jià)值或利益往往是匆匆地、附帶式地加以討論。對于言論自由的限度也缺乏專門和深入的討論。這兩個(gè)問題實(shí)際上是相關(guān)的。言論自由的價(jià)值是一個(gè)正面或肯定性的（affirmative）問題，這一問題從正面探討言論自由有何價(jià)值。而它所包含的價(jià)值與一個(gè)社會(huì)所追求的其他價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，就涉及到言論自由的限度問題。限度問題作為一個(gè)反面或否定性的（negative）問題，表明解決價(jià)值沖突的方法和原則，也表明一個(gè)有效的言論自由制度發(fā)揮所期望的價(jià)值的條件。言論自由的限度是理解言論自由的價(jià)值不可缺少的內(nèi)容。本文即旨在探討言論自由有何價(jià)值，并探討當(dāng)這些價(jià)值與一個(gè)社會(huì)所追求的其他價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)采取何種立場、方法和原則去處理。有時(shí)，我們用“利益”一詞替代“價(jià)值”一詞來討論，但二者的含義是一樣的。
2.言論自由的價(jià)值
2.1.言論自由的價(jià)值與近代觀念的演變
言論自由的價(jià)值與近代社會(huì)的一定的觀念有著密切的聯(lián)系。有些觀念構(gòu)成邏輯上的根據(jù)，舍此根據(jù)，則無作為結(jié)果的價(jià)值。承認(rèn)某種觀念，即意味著要承認(rèn)某種形式的言論自由或言論自由某一方面的價(jià)值。這些觀念都包含著對于言論自由的某種價(jià)值的認(rèn)可。因此歸納、梳理、彰顯言論自由與近代社會(huì)的某些觀念的淵源關(guān)系，以表明言論自由的深刻的理論根據(jù)，對于我們更好地理解言論自由在一個(gè)社會(huì)中所能發(fā)揮的價(jià)值，無疑是有助益的。這些觀念主要是知識與真理觀念、民主觀念和有關(guān)人的觀念等。
第一，有關(guān)知識與真理的觀念與言論自由關(guān)聯(lián)甚密。如果真理確是存在的，那么真理是絕對的、普遍的和不變的，還是相對的、有條件的和發(fā)展的？思想必須統(tǒng)一于某種真理還是允許有所背離？追求真理的方式是藉說服自由討論還是藉強(qiáng)力和壓迫？對于這些問題的不同答案，決定了一個(gè)社會(huì)中言論自由的存在和限度。
如果真理是唯一的、絕對的、普適的，全部包容在固定不變的傳統(tǒng)和經(jīng)典之中，那么言論自由不僅沒有存在的必要，而且其存在有很大的弊害。人們只需每日從某處領(lǐng)取教條和指示，然后照辦即可。在某種思想被膜拜為永恒不變的教條的時(shí)代，其他不一致的思想就有可能被看作是應(yīng)予剪滅的異端邪說。
如果真理是相對和有條件的，那么自由的討論不僅必要，而且應(yīng)當(dāng)。近代以來，各種知識和學(xué)科的發(fā)展證明了真理的相對性。事物的不斷運(yùn)動(dòng)、變化和發(fā)展使得我們在某一階段上獲得的知識具有一種暫時(shí)的性質(zhì)，只是為以后進(jìn)一步的認(rèn)識奠定了基礎(chǔ)，而不能阻斷后人的認(rèn)識。除非一個(gè)時(shí)代能夠使世界停止發(fā)展，并能夠全部、正確地認(rèn)識了停止發(fā)展之前的世界，便不能禁止后代的自由討論。每一時(shí)代所認(rèn)識的真理在時(shí)間和空間上都是有限的。這種真理觀是言論自由的知識論基礎(chǔ)。
第二，有關(guān)民主的觀念。民主觀念的核心是個(gè)人與政府之間的關(guān)系。近代以來，這種觀念日益深入人心，即政府是建立在人民的同意與授權(quán)的基礎(chǔ)之上，政府是人民的代理人�！叭嗣裰鳈�(quán)”和“民有民治民享的政府”成為最流行的政治話語。這種觀念實(shí)踐上來源于近代資產(chǎn)階級革命，理論上來源于約翰。洛克等人的學(xué)說。洛克等人認(rèn)為，人民亦即組成社會(huì)的每一個(gè)人有著法律不能剝奪或取消的自然權(quán)利，出于理性的考慮，個(gè)人將自然權(quán)利的一部分讓與政府，俾使自然權(quán)利獲得更妥當(dāng)?shù)谋Ｕ�，政府的目的亦在于此，而且政府是�?quán)力有限的政府。
這種觀念認(rèn)為，每一個(gè)人都是他自身利益最深切的了解者和最忠實(shí)的關(guān)心者，因此每一個(gè)人對于影響到他的利益的公共決定都有發(fā)言和直接或間接參與的權(quán)利。這種觀念還認(rèn)為，個(gè)人享有一個(gè)不可侵犯的私人生活空間，個(gè)人的價(jià)值藉自己的行動(dòng)來體現(xiàn)。這種私人空間意味著他的思考與言論的自由。
與民主觀念相對立的是專制思想。專制主義有很多種，但是它們有一個(gè)共同點(diǎn)，即視人民從屬于統(tǒng)治者。而民主理論恰正相反，視執(zhí)政者從屬于人民，為人民的代理人。專制思想認(rèn)為，人民議論國事超越他們的本分，批評政府更是大逆不道。而民主觀念認(rèn)為，既然政府是人民的公仆，因?yàn)槿嗣竦耐夂蜑榱巳嗣竦男腋６嬖冢蛇x舉產(chǎn)生，向人民負(fù)責(zé)，所以人民批評政府為理所當(dāng)然。
第三，在有關(guān)人的觀念中，民智未開一向是各種形式的壓制言論自由的理由。民智未開不僅用來指民眾的理性水平不足，而且指他們在道德上是不能自立的。當(dāng)民眾的理性水平不足時(shí)，他們便不能夠?qū)姺睆?fù)雜的各種意見和觀點(diǎn)作出正確的分析和明智的判斷；當(dāng)他們在道德上不能自立時(shí)，他們就易于受到各種“危險(xiǎn)性”言論的蠱惑，就有墮落的危險(xiǎn)。在這種情況下，他們必須接受高明人士的指導(dǎo)，必須將他們與各種“危險(xiǎn)性”言論隔絕開來，同時(shí)也必須肅清他們本身的“危險(xiǎn)性”言論。這種觀念的實(shí)質(zhì)是人們在理性與道德能力上的不平等。它主張領(lǐng)袖與群眾判然有別，只有少數(shù)人堪膺領(lǐng)袖的重任。領(lǐng)袖的理性、智慧、經(jīng)驗(yàn)和道德品質(zhì)高人一等，總是偉大、光榮和正確的。領(lǐng)袖掌握著一切的真理，因此也必須掌握著紜紜眾生的靈魂與舌頭�；谌绱烁鶕�(jù)壓制言論自由的思想有兩個(gè)源頭，一個(gè)是神學(xué)的，另一個(gè)是世俗的。
在基督教神學(xué)思想支配一切的時(shí)代，教會(huì)自認(rèn)為神諭的唯一正統(tǒng)的解釋者與傳布者。他們視人類為一群羔羊，而自視為牧者，負(fù)責(zé)不使啟示受到污染，不使羔羊受到誤導(dǎo)。他們認(rèn)為上帝是一切真知的源泉，而又認(rèn)為自己是神人交通的中介，因此壟斷著真理的解釋權(quán)和得救的可能性。有了這種自命不凡，自然就難以容忍不同聲音的存在。他們不僅以宗教裁判所的絞刑架和火刑柱極其嚴(yán)厲地懲罰所謂的異端分子，而且嚴(yán)禁平信徒閱讀圣經(jīng)原本和未經(jīng)御準(zhǔn)的神學(xué)著作。理由是平信徒不能甄別良莠，甚至不能正確地解讀圣經(jīng)。
這種思想的世俗方面源自柏拉圖。柏拉圖的理論認(rèn)為人的靈魂是由三部分構(gòu)成的：理性、激情與欲望。[4]平民難以使欲望與激情服從正確的部分即理性的領(lǐng)導(dǎo)。換言之，他們是不能充分自持的，理性往往為某些情欲所迷惑，因而迷失自我，其行為不能與真正的目的相一致。[5]而哲學(xué)王（a philosopher-king）擁有最高的理性，能夠藉理性控制欲望與激情，能夠透過紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象看到一切事物的本質(zhì)，能夠發(fā)現(xiàn)真理和正確地做出一切決定。因此哲學(xué)王便可以規(guī)范公民的精神生活，用嚴(yán)厲的文化法規(guī)制定文藝創(chuàng)作的規(guī)律和模式，決定哪些作品可以提供給公民享受和為教育下一代所用，禁絕一切錯(cuò)誤的藝術(shù)創(chuàng)作。
這種蔑視民眾理性和道德能力的思想在宗教改革和啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期受到挑戰(zhàn)。開創(chuàng)宗教改革之先聲的路德，其因信稱義說的重要根據(jù)便是私人評斷權(quán)理論。這一理論主張普通的個(gè)人有資格評判神學(xué)問題，有能力憑自己的真誠（信）與上帝相溝通（義）。這一種有限的良知自由蘊(yùn)育了言論自由的萌芽。這個(gè)萌芽到密爾頓和洛克時(shí)代成為明確的權(quán)利要求。前者的《論出版自由》和后者的《論宗教寬容》的主題即是宗教性言論的自由。[6]可以說，言論自由是宗教自由的副產(chǎn)品。
啟蒙運(yùn)動(dòng)旨在確立一種自信，-即人類可以憑藉自己的能力來理解事物；不需要尋求超自然的淵源而可以獲得一定的認(rèn)識。平等的有限的理性觀逐漸被接受。人人皆享有平等的理性，具有一定的認(rèn)識能力。辨識真理與錯(cuò)誤、謊言與事實(shí)的權(quán)力屬于每一個(gè)人而非先經(jīng)選擇的少數(shù)人，更不是非統(tǒng)治者莫屬。如果政府聲稱為保護(hù)“真理”而壓制“謬誤”，那么人民的理智能力就可能遭到貶損。既然如此，每個(gè)人都可以接受一切信息和意見，然后運(yùn)用理性加以判斷。每個(gè)人都可以參與真理的發(fā)現(xiàn)與發(fā)展。只要不是故意歪曲事實(shí)、顛倒是非，每個(gè)人都可以根據(jù)他的良知、他對事物的認(rèn)識與理解發(fā)表他的正確或錯(cuò)誤的意見。同時(shí)，每個(gè)人的理性與經(jīng)驗(yàn)范圍都被認(rèn)為是有限的。因此，對于任何事物，任何一個(gè)人或一群人都不能探討完畢而可以使后人停止思考、僅僅乘其蔭涼即可。每一個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)對于他人而言都是不同的，相互的交流便殊為必要。特別是，每一個(gè)人都是有可能犯錯(cuò)誤的，密爾頓曾說：“有一點(diǎn)我卻知道：一個(gè)好政府和一個(gè)壞政府同樣容易發(fā)生錯(cuò)誤。”[7]既然我們不管用心是否良好，都不能絕對地保證我們所言皆為真理，便不能壓制不同意見的發(fā)表。
近代以來，人被視為自由意志的主體，意即道德自治的主體。除開某些例外情況外，每個(gè)人皆被認(rèn)為有能力評判某事某物的道德意義，從而決定接受還是拒絕，有能力判斷自己行為的道德意義，并且有能力控制它和承受它所帶來的后果。說一個(gè)人或一群人需要接受他人的道德指導(dǎo)，即是在表明他們在道德品性上存在著等級區(qū)分。這種說法違背道德自治的原則。這意味著，只要一個(gè)人的行為對社會(huì)沒有構(gòu)成危害，他都可以自由選擇外在的信息以發(fā)展自己的道德個(gè)性。政府不能借口保護(hù)公民的道德不受污染而將公民與“非道德的”信息和意見隔離開來，否則政府便是一個(gè)道德教化的機(jī)構(gòu)而凌越一般公民的品行之上。
這三種觀念分別對應(yīng)著下文所論證的言論自由的三種價(jià)值：（1）增進(jìn)知識與獲致真理；（2）維持與健全民主政治；（3）維護(hù)與促進(jìn)個(gè)人價(jià)值；。它們構(gòu)成三種價(jià)值的邏輯前提和根據(jù)。
2.2. 言論自由的價(jià)值
此處所謂的價(jià)值，也可以表達(dá)為功能、作用或利益。言論自由的價(jià)值與言論的價(jià)值有著密切的聯(lián)系，但是二者之間的區(qū)別是顯然的：言論自由的價(jià)值是和言論受到壓制時(shí)的情況相比較而言的。
言論自由有何價(jià)值或功能？言論自由的作用何在？言論自由能夠給個(gè)人、社會(huì)、國家?guī)硎裁春锰帲ɑ蚶妫�？這些一直是關(guān)注言論自由的論者所思考的問題。他們從不同的方面論證了言論自由的價(jià)值，以作為支持言論自由的根據(jù)。
對于言論自由價(jià)值的綜合說明，美國聯(lián)邦最高法院大法官布蘭代斯（Louis Brandeis）曾作過一個(gè)簡潔而集中的概括。他說：“吾國立國先賢秉持有一信念，亦即，國家的最終目的乃是協(xié)助個(gè)人自由地發(fā)揮其天賦才能，并且國家在治理國事時(shí)必須深思熟慮，切不可僅憑一己之喜怒而恣意行事。他們認(rèn)為，自由同時(shí)具有目的性及手段性之價(jià)值。他們相信快樂的秘訣在于自由，而能夠享受自由的秘訣則在勇氣。吾國之立國諸賢同時(shí)也相信自由自在思考以及把你思考的自由地表達(dá)出來乃是發(fā)現(xiàn)及散布真實(shí)政治之不二法門。如果缺少了言論及集會(huì)自由，討論即不具有任何意義。有了言論及集會(huì)之自由，公眾討論即能發(fā)揮其平常之功能，提供大眾一適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)以對抗邪說之散布橫行。立國先賢也告誡吾人，對自由最大的危害就是人民的消極冷漠。他們認(rèn)為參與公眾討論乃是人民之政治義務(wù)，這也是美國政府運(yùn)作時(shí)之一項(xiàng)基本原則。雖然他們承認(rèn)任何一種人為之制度都存有一些風(fēng)險(xiǎn)，但是立國先賢卻強(qiáng)調(diào)，社會(huì)秩序之維持不能僅依持人們對刑罰的懼怕，對人們自由思想、未來的希望及想象力的嚇阻是危險(xiǎn)的；因?yàn)榭謶謺?huì)導(dǎo)致自由的壓抑；長期之壓抑將導(dǎo)致怨憤；而怨憤則將威脅政府的穩(wěn)定。欲求長治久安，必須給予人們機(jī)會(huì)以自由地討論表達(dá)既存的委屈以及如何加以補(bǔ)救之道。”[8]
對于布蘭代斯在這一段話中所表述的言論自由價(jià)值，博克（Robert Bork）曾經(jīng)歸納為以下四類，即（1）促進(jìn)個(gè)人才能之發(fā)展；（2）自由表達(dá)帶來快樂；（3）增進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定以及（4）保障政治真實(shí)之發(fā)現(xiàn)與傳布。[9]尼莫（Melville .B .Nimmer）將之歸納為三類：（1）民主對話功能（democratic dialogue function），亦即言論自由為一個(gè)民主而自治的社會(huì)做出明智決定所必需；（2）自由表達(dá)本身即是目的，它是自我實(shí)現(xiàn)的組成部分；（3）言論自由是一個(gè)社會(huì)安全閥，緩釋社會(huì)的不穩(wěn)定因素。[10]博克所指的第（1）（2）類可以概括為尼莫的第（2）類。所以盡管類別不同，實(shí)質(zhì)內(nèi)容是一樣的。
愛默生（Thomas I.Emerson）也曾經(jīng)綜合說明言論自由的價(jià)值。他認(rèn)為言論自由具有四種價(jià)值：（1）促成個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；（2）作為獲致真理的一種手段；（3）作為保證社會(huì)成員參與社會(huì)的包括政治的決策過程的一種方式；（4）維持社會(huì)穩(wěn)定和變化之間的平衡。[11]
愛默生教授分析的言論自由價(jià)值與布蘭代斯所指陳者大同小異。事實(shí)上，從事相同研究的絕大多數(shù)論者皆未能超出他們提出的分析框架。本文也以這個(gè)框架為基礎(chǔ)，列舉說明言論自由的價(jià)值。本文認(rèn)為，維持一個(gè)有效的言論自由制度，有助于：（1）增進(jìn)知識與獲致真理；（2）維持與健全民主政治；（3）維護(hù)與促進(jìn)個(gè)人價(jià)值。并認(rèn)為言論自由具有以下兩種重要的衍生價(jià)值：（1）達(dá)成社會(huì)的穩(wěn)定與變化之間的和諧以促進(jìn)社會(huì)的健康發(fā)展；（2）推動(dòng)和繁榮文化建設(shè)。雖然分列這幾種價(jià)值，但是用以支持和說明它們的理由在很大程度上是相通的。易言之，它們是相互支持和相互說明的。
2.2.1.增進(jìn)知識，獲致真理
最早為論者所強(qiáng)調(diào)的言論自由價(jià)值即是它有助于我們增進(jìn)知識與獲致真理。它表明，當(dāng)我們可以自由地認(rèn)識一切事物，自由地發(fā)抒我們對于一切事物的認(rèn)知，那么真理將在與謬誤的斗爭中自動(dòng)顯現(xiàn)，為大眾的理性所辨明。它還表明，欲作出一個(gè)正確合理的決定，應(yīng)該傾聽各種各樣的信息和意見，特別是對立方的意見，而且還應(yīng)把自己的判斷置于公眾的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)之下，進(jìn)行不斷的錘煉與修正。在此過程之中，我們所擁有的真知會(huì)越來越豐富。
許多學(xué)者對這一作用進(jìn)行了學(xué)理上的論證。密爾頓和密爾是這方面的先驅(qū)者。二十世紀(jì)初，霍姆斯從自由市場理論的角度再次弘揚(yáng)了這一價(jià)值�？�。波普爾也闡明了言論自由在知識進(jìn)步中的重要作用。其中，以密爾和霍姆斯的論證最為著名。
密爾反對政府對發(fā)表一種意見的禁止，無論這種政府是人民的還是非人民的政府。他陳述這種禁止自由討論的弊端：
“迫使一個(gè)意見不能發(fā)表的特殊罪惡乃在它是對整個(gè)人類的掠奪，對后代和對現(xiàn)存的一代都是一樣，對不同意那個(gè)意見的人比對抱持那個(gè)意見的人甚至更甚。假如那意見是對的，那么他們是被剝奪了以錯(cuò)誤換真理的機(jī)會(huì)；假如那意見是錯(cuò)的，那么他們是失掉了一個(gè)差不多同樣大的利益，那就是從真理與錯(cuò)誤沖突中產(chǎn)生出來的對于真理的更加清楚的認(rèn)識和更加生動(dòng)的印象”。[12]
具體而言，密爾是以這四點(diǎn)遞進(jìn)的論據(jù)來論證言論自由對于人類精神福祉的必要性的。[13]
第一，如果被權(quán)威壓制的意見是真確的，那么我們就失去了獲得一個(gè)真確的認(rèn)識的機(jī)會(huì)。這自然是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹?br>
第二，即使被迫緘默的意見是一個(gè)錯(cuò)誤，它也可能是而且通常總是含有部分的真理。而另一方面，被公認(rèn)為正確的意見也難得是或從不全部是真理：既然如此，只有借助對立意見的沖突才能使不完善的真理有所完善。 第三，即使公認(rèn)的意見不僅是而且全部是真理，若不容它去接受猛烈而認(rèn)真的挑戰(zhàn)，那么它就會(huì)逐漸脫化成一個(gè)教條。堅(jiān)持它的人們并不能夠深刻認(rèn)識它的合理性，而實(shí)際上和堅(jiān)持一個(gè)偏見的情形是一樣的。
第四，在上述情況下，教條即有可能喪失或減弱它作為真理的本來意義，并有可能失去對人們品行的陶冶作用，因?yàn)榻虠l已變成一種純粹的形式和術(shù)語，不僅對于優(yōu)良生活是無益的，而且妨礙人們以理性或親身經(jīng)驗(yàn)去體味真理和培養(yǎng)真正的、虔誠的信念。 密爾所論可以歸結(jié)為一點(diǎn)，即言論自由和意見的多樣性是真理浮現(xiàn)和彰顯的必要環(huán)境，在此環(huán)境之中，真理具有自我矯正能力，真理的運(yùn)動(dòng)是一個(gè)自矯糾正的過程，而權(quán)威的干涉只能破壞這一過程。[14]
密爾的真理自我矯正的見解為霍姆斯所繼承，不過不是在一部學(xué)術(shù)著作而是在美國聯(lián)邦最高法院的一份判決的不同意見書（dissenting opinion）中。霍姆斯原本不起眼的幾句話是這樣的：
“若人們意識到時(shí)間已經(jīng)推翻許多戰(zhàn)斗性的信念，可能會(huì)比相信自己行動(dòng)的根據(jù)而更加相信這一道理：吾人所欲求的至高之善（the ultimate good）唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較容易獲得，-亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于自由競爭的市場上，看它有無能力獲得認(rèn)可”。[15]
這就是著名的“思想與觀點(diǎn)的自由市場”（ free marketplace of ideas）理論，是美國經(jīng)典的言論自由理論。
在這一理論中，霍姆斯不過是把意見多樣化的主張置于自由市場理論的背景之下，卻使之得到了很好的說明。這也把物質(zhì)市場的觀念擴(kuò)展至思想市場的觀念�；裟匪沟臐撆_詞是，所謂思想也是一種商品。任何一種商品的品質(zhì)是否優(yōu)良，是否適合大眾需要，必須投諸市場，在一場優(yōu)勝劣汰的自由競爭之后，才能辨其良莠。市場提供了一個(gè)檢測各種商品生存能力的機(jī)制、程序和標(biāo)準(zhǔn)。思想的市場也是如此，各種觀點(diǎn)自由進(jìn)入市場，進(jìn)行自由交流和自由競爭，一段時(shí)間之后會(huì)有高下優(yōu)劣之分，具有內(nèi)在說服力的觀點(diǎn)贏得了較多的受眾，反之則應(yīng)者寥寥。而最有可能的結(jié)果是不同的觀點(diǎn)適合了不同接受者的需要，因而呈現(xiàn)出一個(gè)意見多樣化的局面。市場開放和自由競爭持續(xù)進(jìn)行。因此多種觀點(diǎn)都處在不斷的被檢驗(yàn)、被接受或被拋棄的過程之中。決定這一過程的背后力量不是強(qiáng)力而是理性，不是政府或某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人的理性，而是大眾的理性。[16]
當(dāng)霍姆斯的“思想與觀點(diǎn)的自由市場”理論投放于思想市場之后，逐漸為篤信自由市場機(jī)能的美國人所接受，并且成為彼國聯(lián)邦最高法院若干言論自由判決的理論依據(jù)，[17]但是也招致了很多的批評。許多學(xué)者指出，完全競爭的市場是不存在的，實(shí)際上思想市場也不是一個(gè)完全競爭和開放的自由市場，例如在思想市場上扮演主要角色的大眾傳媒往往為少數(shù)人所把持，所謂不同觀點(diǎn)之間的競爭往往與財(cái)富、階級、權(quán)力、種族、性別等等勢力結(jié)合在一起。在此情況下，“思想與觀點(diǎn)的自由市場”乃是一個(gè)虛構(gòu)物。本文認(rèn)為，這些批評并不能完全否定言論的自由市場對于發(fā)現(xiàn)真理的作用，相反從反面說明了言論市場的壟斷和不公平競爭對于真理的危害和障礙。它們指出了理想與現(xiàn)實(shí)之間的差距。鑒于這種差距的存在，有必要在某些條件下承認(rèn)維護(hù)自由市場的一些措施的必要性。
霍姆斯和密爾的言論自由觀側(cè)重于強(qiáng)調(diào)意見（opinion）或觀點(diǎn)（ideas）之間的自由競爭對于獲得真理性認(rèn)識的作用，言論自由對于我們了解事實(shí)（facts）的作用可以引申于其中。我們知道，“偏聽則暗，兼聽則明”。如果對于某一問題任何了解情況的人和任何愿意說明的人都有發(fā)言的機(jī)會(huì)，盡管真實(shí)與虛假紛繁蕪雜，但我們可以憑藉理性和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行甄辨以獲得在別種情況下無法獲得的更近似和更豐富的事實(shí)真相。這就如同任何欲調(diào)查事實(shí)的法庭必須讓相關(guān)當(dāng)事人有發(fā)言和辯論的權(quán)利一樣。在一般情況下，對于過去事情的敘述，利害關(guān)系人傾向于（1）說出與已有利的事實(shí)；（2）回避與掩蓋不利的事實(shí)；或者（3）對事實(shí)作歪曲、虛假的描述。如果只讓甲方當(dāng)事人說話，其陳述一般只能落入上述三種情形之中。法庭不可能得知事實(shí)真相，基于一面之詞的判斷也必然是錯(cuò)誤的。因此也必須讓乙方當(dāng)事人說話，使對立的甲乙雙方公開、公平地展開辯論。法官依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)和邏輯推理便有可能在他們之間的相互質(zhì)問與辯論中大致發(fā)現(xiàn)事實(shí)的真相。如果讓目擊者作為證人也參與辯論，可以發(fā)現(xiàn)更多的事實(shí)，更多地接近真相。在此基礎(chǔ)上的判斷也愈近合理。實(shí)際上，社會(huì)的公共論壇也應(yīng)當(dāng)按照此理向所有的人開放，為大眾自己在復(fù)雜多樣的信息中運(yùn)用理性和經(jīng)驗(yàn)辨明真實(shí)與虛假，正確與謬誤。言論自由是我們了解真實(shí)與正確的一條最少危險(xiǎn)的道路。虛假掩蓋真實(shí)，謬誤壓倒正確，往往不是因?yàn)檠哉撟杂傻倪^度，而是因?yàn)檠哉撟杂傻牟蛔恪?br>
2.2.2. 維持和健全民主政治
根據(jù)一般的理解，民主即是多數(shù)統(tǒng)治，或者治者的統(tǒng)治必須建立在被治者的同意之上，或者一切公共決定須最終取決于多數(shù)公民的同意。言論自由對民主政治的重要 言論自由及其限度性表現(xiàn)在（1）言論自由是人民表示同意和進(jìn)行自我統(tǒng)治的必要條件和基本原則，沒有言論自由即沒有民主；（2）言論自由是制約公共權(quán)力和避免民主從多數(shù)統(tǒng)治走向多數(shù)暴政的重要保障；以及（3）言論自由促進(jìn)著社會(huì)內(nèi)不同群體之間和政府與公民之間政治上的相互信任關(guān)系。概括之，言論自由之于民主政治具有三種功能：對話（dialogue）、制約（checking）與共信（trust）。本文是在這兩種關(guān)系中分析這些功能的：多數(shù)與少數(shù)之間或不同群體之間；政府與公民之間。
1. 對話
對話亦即民主對話（democratic dialogue），這是言論自由之于民主政治的首要和基本的功能。民主意味著公共決策最終取決于多數(shù)意見。然而，多數(shù)意見之形成不僅要具有大致相同的利益基礎(chǔ)，而且應(yīng)當(dāng)發(fā)生在公共討論的空間。任何一個(gè)社會(huì)，特別是現(xiàn)代社會(huì)，不可能是完全同質(zhì)的社會(huì)，存在著不同的政治、經(jīng)濟(jì)、文化群體或階層。它們?nèi)绻敢庀嗷ス泊嬉孕纬梢粋�(gè)政治共同體，必須解決所面對著的公共問題，并在謀求公共問題的解決中，達(dá)到一定程度的共識（consensus）。[18]共識不是強(qiáng)加于每個(gè)社會(huì)成員的，而是通過“對話”形成的。對話意味著公民之間、不同群體之間對于公共問題之意見的相互交流。[19]對話不僅是平等的，而且是自由的，否則共識便是虛假而不是真實(shí)的，基于強(qiáng)力而不是基于自愿的。民主政治是建立在自愿達(dá)成的真實(shí)共識的基礎(chǔ)之上的。所謂言論自由便為不同群體之間的相互對話并進(jìn)而達(dá)成必要的共識提供了一個(gè)不可成缺的自由空間，賦予公共決策以民主性。
美國哲學(xué)家亞力山大。米克爾約翰（Alexander Meikleiohn）認(rèn)為言論自由源于人民自我統(tǒng)治的需要，[20]強(qiáng)調(diào)指出言論自由對于自治過程中作出明智、有效的公共決策的重要性。他說，投票似乎是人民統(tǒng)治性活動(dòng)的唯一形式，而在憲法更深的意蘊(yùn)里，它只是有關(guān)公民做出判斷的廣泛而分散的一系列活動(dòng)的外在表達(dá)。這些活動(dòng)包括以下三個(gè)方面：作為統(tǒng)治者的我們必須理解所面臨的公共問題；我們必須對政治代理人就這些問題作出的決定進(jìn)行判斷；我們必須共同設(shè)計(jì)一種方法，促使這些決定是明智的和有效用的。這幾個(gè)方面的活動(dòng)皆是有關(guān)言論自由的活動(dòng)。[21]只有當(dāng)投票者的判斷是明智的、真實(shí)的、基于充分信息的，自治才是有意義的。為了實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，投票者必須聽取與某一問題所有相關(guān)的、正面和反面的事實(shí)。不可以因?yàn)槟撤N言論被認(rèn)為是荒謬的、錯(cuò)誤的，與我們的主張不合，就予以禁止。只要是相關(guān)的事實(shí)和觀點(diǎn)，都必須有表達(dá)的自由。不是每個(gè)人都要說話，而是每件值得說的事情都要說出來。因此，言論自由原則不是自然的或理性的抽象法則，而是從公共問題應(yīng)決定于普遍性投票這一基本契約推導(dǎo)而來的。[22] 米克爾約翰進(jìn)而主張公言論（public speech）享有完全的自由，是絕對不受限制的。[23]
米克爾約翰所強(qiáng)調(diào)的是自由對話對于保障正確的民主決策的工具性價(jià)值。實(shí)際上言論自由還意味著每個(gè)公民對于對話的自愿的參與（participation）。參與本身也是一種民主價(jià)值。在對話中，我們可以表達(dá)自己的意見，我們的意見被別人所傾聽，我們體會(huì)到自己是民主社會(huì)的成員，而沒有被排除在民主程序之外。
對話不僅展現(xiàn)于不同公民、不同群體之間，而且展現(xiàn)于政府與公民之間。良好的政治運(yùn)作體現(xiàn)在政府與公民的有益的相互交流中之中。一項(xiàng)法律是否公正，一項(xiàng)政策或其他公共決定是否公平地體現(xiàn)了相關(guān)各方的利益，不僅需要程序上的保證，而且要聽取有關(guān)各方的意見。政府于必要時(shí)亦應(yīng)開放所控的信息，解釋公共決定的理由。當(dāng)然言論自由并不體現(xiàn)在對政府的這些強(qiáng)制性要求之中而是體現(xiàn)在對政府壓制信息流動(dòng)的行為的限制之中。公民可以知道政府在做什么，知道政府為什么這樣做，然后從自己的立場出發(fā)無拘束地作出反應(yīng)。政府再根據(jù)信息反饋?zhàn)鞒鲆欢ǖ恼咝哉{(diào)整。合理的公共決定就形成于政府與公民之間的不斷的雙向交流-“對話”之中。如果壓制信息的自由流動(dòng)和公民的意見，對話的正常過程就會(huì)遭到破壞。如果僅僅存在從政府到公民的信息流動(dòng)，而沒有從公民到政府的信息流動(dòng)，對話就會(huì)變成單向的灌輸。[24]當(dāng)然任何政體之下都存在一定程度的雙向流動(dòng)，而唯有在承以言論自由的政體之中政府與公民的對話才有可能。
2.制約
言論自由對民主政治的制約作用體現(xiàn)在兩個(gè)方面（1）言論自由對多數(shù)權(quán)力的制約；（2）對政府權(quán)力的制約。[25]
分析言論自由對多數(shù)統(tǒng)治權(quán)力的制約作用涉及到對民主及其與自由之間的關(guān)系的一種理解。民主并非至上的價(jià)值，個(gè)人自由和權(quán)利是更根本的。民主是統(tǒng)治權(quán)力，然而無論權(quán)力掌握在多數(shù)人手里還是少數(shù)人手里，都有可能侵害自由。孟德斯鳩曾說“不要把人民的權(quán)力和人民的自由混淆起來”，并且指出民主政治和貴族政治的國家，在本質(zhì)都不是自由的國家，[26]這是足可令人回味的。如果民主權(quán)力沒有任何制約、無所不能，民主運(yùn)作既無既定的規(guī)則，亦無確定的界線，多數(shù)統(tǒng)治極有可能成為多數(shù)暴政。許多憲政設(shè)計(jì)旨在避免民主從多數(shù)統(tǒng)治走向多數(shù)暴政，而言論自由便是其中的一種。
憲政意味著，憲法是對于多數(shù)權(quán)力的一種制約，旨在保障個(gè)人免于多數(shù)人經(jīng)民主程序之多數(shù)決而實(shí)施的侵害。憲法之所以規(guī)定基本權(quán)利，基本權(quán)利之所以不可剝奪，本身即是對多數(shù)權(quán)力的一種制約。[27]言論自由即是基本權(quán)利之一。而言論自由不同于其他基本權(quán)利之處在于，當(dāng)多數(shù)欲通過民主程序?qū)ι贁?shù)人的其他某種權(quán)利進(jìn)行壓制時(shí)，少數(shù)藉自由的討論可以表示反對意見，可以據(jù)理力爭，可以爭取多數(shù)內(nèi)部一些人的同情和支持，由此抵制壓制以保護(hù)權(quán)利。而當(dāng)沒有言論自由時(shí)，他們除了被迫忍受或訴諸暴力之外別無其他辦法。[28]
言論自由不僅是多數(shù)人的言論自由，而且是少數(shù)人的言論自由。當(dāng)政府是為多數(shù)人所支持的一個(gè)民主政府時(shí)，也是不應(yīng)壓制少數(shù)人的言論自由的。[29]這種壓制對于健康的民主政治是有害的，其弊害在于：（1）多數(shù)可以壓制少數(shù)人政治性言論的自由，意味著只有宣傳主流政治理念的自由，而沒有宣傳邊緣政治理念的自由。然而，社會(huì)主流意見實(shí)質(zhì)上并非固定不變，而是遲早要失去它的多數(shù)性質(zhì)而成為少數(shù)人的意見，執(zhí)行這種意見的政府將失去民主性質(zhì)。（2）不允許不同意見的存在，實(shí)際即是壓制或剝奪了部分公民的民主權(quán)利，有害于民主主體的廣泛性。（3）多數(shù)不過是多重少數(shù)暫時(shí)、有條件的結(jié)合，而一個(gè)不容忍他人之意見存在的多數(shù)也難以容忍內(nèi)部的不同意見。當(dāng)某一條件不復(fù)存在時(shí)，多數(shù)之中的某些少數(shù)便會(huì)分裂出來，又成為言論壓制的受害者。民主就是這樣在不斷有人失去言論自由時(shí)走向反面。因此，只有保障每一個(gè)人的言論自由，才能保障民主政治的健康發(fā)展。雨果。布萊克（Hugo Black）曾言：“吾深信，吾人之言論、出版與信仰自由，當(dāng)屬于所有人，否則，最后可能無人擁有這種自由�！盵30]當(dāng)無人擁有這種自由時(shí)，也無人可以進(jìn)行真正民主意義上的自治。
在這種意義上再來理解言論自由，可以說，言論自由不僅是表達(dá)“正確的”、與社會(huì)主流觀點(diǎn)相一致的意見的自由，而且是表達(dá)“錯(cuò)誤的”、為社會(huì)大眾所反對甚至厭惡的意見的自由；不僅是多數(shù)人宣傳、實(shí)踐其綱領(lǐng)路線的自由，而且是少數(shù)人申說其政治主張的自由；不僅是批評和質(zhì)疑占統(tǒng)治地位的政治理念的自由，而且是將邊緣政治理念轉(zhuǎn)化為主流政治理念的自由。在一個(gè)民主社會(huì)中，多數(shù)的意見實(shí)際上是不需要保護(hù)的，而少數(shù)的觀點(diǎn)則常有遭受壓制之虞。因此，言論自由的核心意義在于保護(hù)那些偏離社會(huì)整體價(jià)值觀的言論，“一旦脫離這一認(rèn)識，就很難發(fā)現(xiàn)言論自由的意義了”。[31]檢驗(yàn)一個(gè)社會(huì)言論自由之真實(shí)性的最可靠的標(biāo)準(zhǔn)是少數(shù)意見受保障的程度。
言論自由對政府權(quán)力的制約作用表現(xiàn)為言論自由的輿論監(jiān)督功能。在一個(gè)民主社會(huì)里，公民享有了解政府事務(wù)的權(quán)利，享有揭露和批評政府機(jī)構(gòu)及其官員的濫用權(quán)力等不當(dāng)行為的自由，這對于公共權(quán)力的行使可以起到一種監(jiān)督與制約的作用。政府及其官員若違反憲法、法律或其他規(guī)定，甚或違反社會(huì)公德，皆可能構(gòu)成不當(dāng)行為。當(dāng)一個(gè)公民認(rèn)為政府官員行為不當(dāng)時(shí)，他可以將之揭露于眾，并加以譴責(zé)，喚起公眾對這些行為的注意和反對。新聞媒體在輿論監(jiān)督中發(fā)揮著重要，甚至是主要的作用。但是也不能夠忽視公民的其他表達(dá)方式如因官員腐敗或司法不當(dāng)而引起集會(huì)游行示威、控告申訴檢舉上訪以及在一個(gè)具體的社區(qū)和單位里口口相傳的輿論聲討所起到的分散、廣泛的作用。
言論自由對政府權(quán)力的制約作用體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）啟動(dòng)公共權(quán)力內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制。在很多時(shí)候，某一公共機(jī)構(gòu)之所以會(huì)對另一機(jī)構(gòu)行使制約與監(jiān)督的法定職責(zé)，乃是在社會(huì)輿論的壓力下所為，而且這種職責(zé)的履行往往得益于新聞?dòng)浾吆凸駛�(gè)人的工作。（2）維持和促進(jìn)政府機(jī)構(gòu)及其官員的自律意識。（3）通過選舉機(jī)制發(fā)揮作用。在自由的言論空間里，人們對政府及其官員的不當(dāng)行為的揭露和批評，可以形成一定的輿論壓力。由于在一個(gè)民主社會(huì)里官員的命運(yùn)最終決定于選民在投票時(shí)的評價(jià)，而這種揭露和批評自然影響選民對他們的評價(jià)，所以這種輿論壓力可以對權(quán)力濫用起到一定的制約、威懾和遏止的作用。 如果要問輿論監(jiān)督的法律根據(jù)是什么？由于本文視輿論監(jiān)督為言論自由的功能之一，因此毋寧問：公民是否有揭露以及批評政府及其官員不當(dāng)行為的言論自由？多數(shù)國家只規(guī)定言論自由權(quán)，并未提及揭露和批評的自由。在這種情況下，這種自由可以從憲法解釋中引申出來，在實(shí)踐上則由司法機(jī)關(guān)在處理案件中發(fā)展而得。但是從歷史中看，從憲法承認(rèn)言論自由發(fā)展到承認(rèn)批評及揭露濫用權(quán)力等不當(dāng)行為的言論自由，這之間往往有一個(gè)可能很長的歷史過程。在我國則沒有這種困難。我國憲法第41條規(guī)定，公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員有提出批評和建議的權(quán)利；對于他們的失職瀆職行為，有申訴、控告或檢舉的權(quán)利。這一條規(guī)定即我國公民享有揭露和批評政府及其官員不當(dāng)行為之言論自由的直接法律根據(jù)。它與憲法第35條有關(guān)言論自由的規(guī)定是特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系。我國憲法在一般性地規(guī)定言論自由之外，又特別規(guī)定公民享有揭露和批評政府及其官員不當(dāng)行為的言論自由，足可說明我國憲法的真正民主性。
3.共信
維持一定的信任關(guān)系是民主政治存在的基礎(chǔ)，這種信任關(guān)系表現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）不同的公民群體不僅對于相互之間可以生活在同一個(gè)政治框架之中擁有信心，而且對于作為共同游戲規(guī)則的政治法律體系也具有最低限度以上的共同信任。（2）公民與經(jīng)他們直接或間接選舉產(chǎn)生的政府之間也是相互信任的。很顯然，如果沒有第一種信任關(guān)系，社會(huì)必然分裂為不同的政治共同體，而不可能“生活在同一個(gè)屋檐下”，社會(huì)是不穩(wěn)定的。沒有第二種信任關(guān)系，政府的基礎(chǔ)是不穩(wěn)定的。當(dāng)這些有關(guān)政治秩序、制度和人事的原有信任關(guān)系出現(xiàn)裂縫或呈下降趨勢時(shí)，便會(huì)出現(xiàn)“合法性危機(jī)”[32]的問題。民主是一個(gè)社會(huì)中各不同群體的共同事業(yè)，共同建設(shè)民主事業(yè)是在維持與促進(jìn)這兩種信任關(guān)系的條件和目的下進(jìn)行的。
維持與促進(jìn)這兩種信任關(guān)系的方式和途徑有很多種，其中最主要的方式和途徑可能是對于民主政治所面臨的公共問題和公共事務(wù)可以作自由、公開、平等的討論。
這種討論至少可以促進(jìn)不同群體之間、多數(shù)與少數(shù)之間的相互了解。當(dāng)一方表達(dá)了什么，另一方便可以知道他們在想什么，在希望著什么，在主張著什么。反之亦然。相互信任是建立在相互了解的基礎(chǔ)之上的。如果對立雙方能夠理智、平靜地討論問題，便有可能達(dá)成一定的諒解與信任。在對話之中，各方的政治分歧和政治對立肯定是存在的。但是民主政治的特征之一就是通過自由對話的機(jī)制使分歧和對立各方達(dá)成一定程度的和諧與信任。如果不能容忍政治分歧，而強(qiáng)求意見一律，雖然在政治輿論的舞臺上呈現(xiàn)清一色的唱腔，但是那些未登臺的演員并未因此放棄了自己的追求，而且強(qiáng)求意見一律堵塞了這一群體和其他群體在這一問題上達(dá)成相互了解、溝通和信任之可能性的渠道。劣勢群體由此生發(fā)出對優(yōu)勢群體憤恨和敵視的情緒，以及對此一政體之正當(dāng)性根據(jù)的質(zhì)疑。那些不能通過言論表達(dá)的愿望很可能通過暴力表達(dá)出來，去尋求分裂或建立另一種政治制度。因此，在對立言論問題上的選擇，實(shí)際上是在民主社會(huì)各成員關(guān)系是“和而不同”還是“同而不和”之取向上的選擇。如果“和”與“同”不可兼得，還是應(yīng)當(dāng)采納取向“和而不同”的制度設(shè)計(jì)。[33]
言論自由之所以有助于各方建立起一種信任關(guān)系，在于它所具有的一種深刻的類似法律之正當(dāng)程序的功能：它使得在大眾接受何謂真理之前，選民在選擇何種路線之前，各種不同的意見和主張都有一個(gè)公平的表達(dá)機(jī)會(huì)，一如對立之訴訟當(dāng)事人有著對等的訴訟權(quán)利，因此這一公平、開放、理性的選擇機(jī)制保證了它的終端結(jié)果是最少爭議的，亦如依據(jù)法律正當(dāng)程序作出的判決更可能令敗訴當(dāng)事人心平氣和地接受一樣。那些在選民面前“落選”的綱領(lǐng)和主張唯可抱怨的是自身欠缺說服力，明智的選擇是自我調(diào)整，為成為多數(shù)意見而努力。因?yàn)樯贁?shù)意見成為多數(shù)意見的和平之途是開放的，訴諸暴力的可能性便被大大地降低了。而那些在自由對話機(jī)制中形成的公共決定也可以獲得普遍的信任與服從。
當(dāng)然，某些帶有憎恨情緒或明顯偏見的極端言論確實(shí)可能引發(fā)激烈的對抗，對民主政治的信任關(guān)系構(gòu)成一定的威脅。[34]但是這并不能構(gòu)成壓制言論自由的充分理由。如上所述，即使壓制了這種言論，并不等于清除了作為其土壤的憎恨與偏見。同時(shí)還應(yīng)看到，政府保有規(guī)制人們行為的權(quán)力，它可以藉控制人們的行為而將言論的危害停留在言論之上，使對抗不至于發(fā)展為暴力沖突，從而維持繼續(xù)對話和相互理解的可能性。
政府與公民之間也應(yīng)當(dāng)是相互信任的，這不僅是政府合法性的基礎(chǔ)，而是民主政治運(yùn)行良好的征候。然而在現(xiàn)實(shí)生活中，政府與公民之間的相互懼怕和猜疑卻比較常見。懼怕與猜疑的原因之一就是言論的不自由。公民在進(jìn)行學(xué)術(shù)研究和發(fā)表其他言論時(shí)常常擔(dān)心踏入了禁區(qū)和引起政府的制裁，因此造成不敢言、不愿言和言不由衷的現(xiàn)象。冷漠、不滿而不是坦誠的信任就成了公民對待政府的態(tài)度。同時(shí)，政府也是不自信和不信任公民的，它害怕出現(xiàn)不同的聲音，害怕自由的輿論引起對政府行為的批評和質(zhì)疑。這樣的政府必然壓制信息的流動(dòng)，特別是有關(guān)政府本身的信息和來自國外的有關(guān)另一種可能更好的統(tǒng)治形式的信息。它憚?dòng)诎炎约核魉鶠榈恼嫦喙加诒�，特別是那些有損于它的形象的事實(shí)真相。由于公共輿論的虛假性質(zhì)，它無法從中獲得真正的民意以作為施政和控制民眾的依據(jù)。因此一個(gè)以搜集民間信息為主、縱向的內(nèi)部的信息網(wǎng)絡(luò)就建立起來了，各種非公開的出版物和印刷材料必定在政府內(nèi)部大量出現(xiàn)。而公民無法確切得知有關(guān)政府的和另一地公民的信息，猜疑和小道消息盛行。政府與公民之間的不信任在言論不自由的狀態(tài)中繼續(xù)下去。這樣的政府還極有可能實(shí)行文字的事前檢查制度。它要壓制或刪除那些不利于其統(tǒng)治的文字。事前檢查制源于一種對公民的不信任心理，又加重了公民對政府的不信任。
另外，在合法性要求之下，政府可能采取特殊手段以使自己合法化。合法化是一種證明的手段或方式問題，[35]然而政府的證明手段并不限于提供滿足一個(gè)社會(huì)基本需求的物品，而且欲通過通過傳播媒體去制造它的合法性根據(jù)。因此政府掌控甚至壟斷傳播媒體便成為必要。傳播媒體作為一種證明手段，其作用體現(xiàn)以下幾個(gè)方面：（1）掩蓋于政府不利的事實(shí)；（2）通過制造謊言和作空洞許諾等方式證明政府的合法性；（3）壓制他人的反證明；（4）將域外的不同的合法性觀念排除在外。
然而，這一合法化過程所導(dǎo)致的最好結(jié)果也不過是公民對于政府的暫時(shí)的、脆弱的、盲目的單向信任。公民信任政府，而實(shí)際上政府并不信任公民。在為獲致公民信任而實(shí)施的一整套從肉體到精神的控制措施的背后潛藏著對公民極大的猜疑、擔(dān)心、懼怕和威脅的心理。當(dāng)這一控制系統(tǒng)在某一環(huán)節(jié)上失靈或動(dòng)搖的時(shí)候，整個(gè)系統(tǒng)可能在頃刻間瓦解，全部合法性基礎(chǔ)可能立刻崩塌。公民由全面信任轉(zhuǎn)變?yōu)槿鎽岩�。而相反的是，公民由對域外信息的全面排斥轉(zhuǎn)變?yōu)槿娼蛹{。他們首先為本國統(tǒng)治勢力所愚弄，后來為外國統(tǒng)治勢力所愚弄。這就是政府扼制言論自由、與公民之間缺乏相互信任所導(dǎo)致的悲劇。[36]
當(dāng)我們表明對言論的壓制是滋生和增長政府與公民間不信任的一種重要原因后，剩下的問題似乎就比較明朗了：言論自由對于減少政府與公民間的懷疑情緒、培養(yǎng)相互信任的重要性。當(dāng)公民可以自由地了解和傳播有關(guān)政府行為和人事的信息，使會(huì)覺得政府是公開的、坦誠的、不隱瞞缺點(diǎn)和失誤的。當(dāng)公民可以自由地批評和議論政府機(jī)構(gòu)及其官員的表現(xiàn)，便會(huì)覺得它們是謙虛的和包容的。當(dāng)公民看到政府對民間輿論作出了積極的反應(yīng)，便會(huì)認(rèn)為政府是負(fù)責(zé)的、傾聽民意的。總之，言論自由有助于增強(qiáng)公民的民主意識和對于政府的信任感。
言論自由相比對言論的壓制，更有助于培養(yǎng)公民冷靜、理性的思考與判斷能力。公民可以在自由的討論中增長這一種能力：辨別一種公共政策對自己以及對整個(gè)社會(huì)有利還是有害。正確的政策必定會(huì)獲得公民堅(jiān)定的支持。因此自由輿論不僅是政府獲得民意的一個(gè)源泉，而且是它獲得支持的一個(gè)源泉。一個(gè)認(rèn)真的、負(fù)責(zé)的民主政府只有在言論自由的環(huán)境中才有可能做到相信人民和依靠民意施政。
言論自由對于民主政治的三種功能：對話、制約與共信。其中，對話是基本功能，制約和共信是派生功能。從表面上制約與共信似乎是不一致的，例如制約與懷疑有著密切的關(guān)聯(lián)-少數(shù)對多數(shù)的懷疑和公民對于政府的懷疑，而共信則強(qiáng)調(diào)言論自由有助于它們之間達(dá)成相互理解和信任。但是制約與共信并不是矛盾的。制約的目的并不是為了加深和擴(kuò)大懷疑，而是為了達(dá)到相互信任。而同時(shí)，共信之所以作為一種目的和取向，正因?yàn)榇嬖谥@兩種懷疑。沒有懷疑的信任是盲信，它的最終結(jié)果必定是產(chǎn)生更大的懷疑。一定程度的懷疑與信任對于民主政治都是需要的。換言之，我們不僅應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)言論自由的制約功能，而且應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)它的共信功能。 這樣認(rèn)識的意義在于表明，言論自由并非僅僅是個(gè)人對抗政府、少數(shù)對抗多數(shù)的權(quán)利。所謂對抗的權(quán)利，意味著言論自由需要排除外來的的干涉，意味著公民個(gè)人的利益和其他利益是相互對立的。本文所要揭示的意義更多：言論自由的實(shí)現(xiàn)不僅需要排除政府的干涉，而且需要政府的配合和保障；在言論自由的空間中公民個(gè)人利益與政府利益、多數(shù)利益不僅有對立的一面，而且有一致的一面。在新的理解中，言論自由既蘊(yùn)含著對抗，又蘊(yùn)含著和諧。唯遵循對抗思路的言論自由理論不僅已經(jīng)無法解釋現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，而且也不能滿足時(shí)代的要求。 從這部分的分析中，我們還可以看到，言論自由不僅是一項(xiàng)基本權(quán)利，而且是一項(xiàng)重要的民主政治制度。作為一項(xiàng)基本權(quán)利，它是目的，但是它同時(shí)又是維系民主制度的一個(gè)手段。沒有言論自由，權(quán)力分立、選舉制、代表制都將失去應(yīng)有意義。一個(gè)清晰地意識到言論自由在此方面意義的社會(huì)既把言論作為一項(xiàng)基本人權(quán)，也把言論自由作為一項(xiàng)民主政治制度加以維護(hù)。
2.2.3.。維護(hù)與促進(jìn)個(gè)人價(jià)值
言論自由不僅是增進(jìn)知識獲致真理、維持與健全民主政治的必要手段，而且其本身即是目的。作為手段，它促進(jìn)著聽者的利益；作為目的，它促進(jìn)著言者的利益。
言論自由所促進(jìn)的言者利益，在不同的學(xué)者那里有不同的理解與表達(dá)方式。通常有這幾種稱謂：“個(gè)人自由”（individual liberty）[37]、“個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)”（individual self-realization）[38]、“自我發(fā)展”（self-development）、[39]“自我成就”（self-fulfillment）[40]、“個(gè)人自主”（individual autonomy）[41]、“自我表現(xiàn)”（self-expression）[42]等。就使用者所作的分析來看，這些術(shù)語分別側(cè)重于以下兩種內(nèi)涵中的一種：（1）強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自由意志，人是他自身的主人，他自主地決定有關(guān)自身的事宜，言論自由即是自由 言論自由及其限度意志的一種必要條件和外在表現(xiàn)；（2）強(qiáng)調(diào)言論自由是個(gè)人得以發(fā)展其能力和才智-實(shí)現(xiàn)他的各種潛在資質(zhì)或“盡性”“踐形”-的必要條件以及個(gè)人提升自我、完善自我、實(shí)現(xiàn)個(gè)人目標(biāo)的必要條件。第一種內(nèi)涵側(cè)重于不受外在控制的個(gè)人自主與自決；第二種內(nèi)涵側(cè)重于個(gè)人內(nèi)在的潛能及愿望的實(shí)現(xiàn)。第一種屬于（消極）自由的概念；第二種屬于發(fā)展的概念。本文所謂“個(gè)人價(jià)值”涵蓋這兩種價(jià)值。易言之，本文認(rèn)為言論自由有助于維護(hù)與促進(jìn)這些價(jià)值。
自由-不受外在控制的自主與自決，本身就是一種善（good），是人之為人的一個(gè)首要條件。在古希臘、羅馬時(shí)代，自由是一個(gè)公民區(qū)別于奴隸的標(biāo)志。言與行，是人類存在的兩種根本方式。我思我言我行，故我在。如果無往而不在枷鎖之中，則減損我的自由，也減損了人之存在的價(jià)值和意義。而言論的自由發(fā)抒，“使表意人享受到作一個(gè)獨(dú)立自主的自由人，自由表達(dá)的滿足，而能有某種程序的自我成就之感”[43]
自由賦予一個(gè)人作為人的尊嚴(yán)。一個(gè)自由人被視為擁有正常理性以判斷是非和道德能力以區(qū)別善惡的人，一個(gè)能夠有效地自理與自控的人，一個(gè)能夠做出自己的選擇的人。這樣的一個(gè)人，自主地搜集他所需要的信息，聽取他所感興趣的觀點(diǎn)，然后運(yùn)用理性加以分析，并且根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)形成判斷，做出選擇或決定：它們是真實(shí)的還是虛假的，有益的還是有害的，是公正的還是不公的？如果政府認(rèn)為，他不適宜聽到這些信息和意見，否則他就會(huì)被盅惑或被誤導(dǎo)，步入歧途走向反動(dòng)或墮落，那么政府實(shí)際把他視為一個(gè)在理性和道德能力上不能自立的人。這種認(rèn)識無疑降低了他的內(nèi)在價(jià)值，貶抑他作為一個(gè)人應(yīng)有的尊嚴(yán)。因此任何勢力-無論是行政機(jī)構(gòu)還是議會(huì)中的多數(shù)-都沒有權(quán)利基于我們不適宜聽到或思考某件事情的根據(jù)而阻隔我們接觸某些信息和意見，-唯有如此，我們才能保存作為人的尊嚴(yán)。
我們作為國家的公民、社會(huì)的成員，持有一種有關(guān)國家或社會(huì)的信念，而愿意把它傳播給其他人，或是出于對他們關(guān)心，或是出于一種自信，或是為了追求某種正義。然而政府認(rèn)為，由于我們持有這種信念，因而是一種沒有價(jià)值的參與者，我們被剝奪了表達(dá)的機(jī)會(huì)，這種剝奪本身就構(gòu)成對人的尊嚴(yán)的蔑視。這種剝奪的結(jié)果在表面上是我們的意見沒有受到與其他人意見一樣的尊重，而實(shí)際上是我們沒有享受與別人同等的關(guān)心與尊重。如果我們相信，我們在組成政府之時(shí)彼此約定所合力組成的這一個(gè)公共機(jī)關(guān)應(yīng)該同等地關(guān)心和尊重每一個(gè)成員，那么政府在允許社會(huì)一部分成員發(fā)表意見的同時(shí)壓制另一部分發(fā)表意見，這不能不說是一種歧視。[44]這種歧視減損了我們作為一個(gè)國家公民和社會(huì)成員的意義。另外，政府給予一部人言論自由而剝奪另一部分人的言論自由，然而剝奪一部分人的言論自由并不等于同等地增加了另一部分人言論自由，因此社會(huì)里的自由總量也減少了�？傊�(dāng)我們被剝奪參與意見之公平競爭的機(jī)會(huì)，在可能被傾聽之前必須緘口，在可能被接受之前不得申辯，當(dāng)我們被封殺一切言論的管道而近乎窒息，當(dāng)我們因?yàn)橐痪湓�、一個(gè)主張、一種信仰而被判刑，被流放，或被梟首，-一句話，當(dāng)自由被壓制，生命的尊嚴(yán)皆被壓制。布蘭代斯所說的因自由表達(dá)所帶來的快樂更是與我們無緣。
壓制言論不利于一個(gè)人德性的發(fā)展和道德人格的健全。若一個(gè)人不能表達(dá)他的意見或不得不放棄他所堅(jiān)持的信念，他的內(nèi)心必定是痛苦的。而當(dāng)他不得不表達(dá)他所反對乃至厭惡的意見，-特別是必須交代自己的“謬誤”和附合他人的“真理”之時(shí)，他的痛苦則更甚。他憚?dòng)谑艿綉土P，憚?dòng)诒粍儕Z某種利益而謹(jǐn)言慎行，萎瑣卑陋。等不到別人的貶抑時(shí)，他就自我貶抑了，因?yàn)樗雷约菏莻�(gè)懦夫，不敢說出真話。而在同時(shí)，會(huì)有另一些人，為了追逐現(xiàn)實(shí)利益而頌揚(yáng)那些他們自己并不相信的信仰和并不忠誠的思想，他們乃是自愿的說謊者而白甘墮落。因此言論不自由的時(shí)代必定是一個(gè)謊言流行、人格扭曲、道德墮落的時(shí)代。我們不能說言論自由會(huì)使人們?nèi)颊f出真話，-在任何時(shí)候都會(huì)有人故意說假話和造謠言，但是言論自由至少能夠使那些不想說假話的人可以不說假話。言論自由提供了人格健康成長的一個(gè)必要和正常的環(huán)境。
同樣，壓制言論也不利于一個(gè)人智性的發(fā)展。人有一種自我表現(xiàn)和自我實(shí)現(xiàn)的欲望，他欲展示和發(fā)展他的各種潛能，欲利用潛能以達(dá)成設(shè)定的人生目的。他或許有著獨(dú)特的想像力和創(chuàng)造力，對世界有著非同尋常的理解方式。至少他在這個(gè)無限多樣的世界的人生旅程中積累了不同于其他任何人的經(jīng)驗(yàn)。他期望把它們表達(dá)出來，不僅用行動(dòng)而且用語言。如果壓制了他的自我表現(xiàn)，必定壓制他的潛能和愿望，壓制他自我實(shí)現(xiàn)的程度。這種壓制若對于一個(gè)文學(xué)家或藝術(shù)家而言，就可能毀去了他的前程。
2.2.4.兩種重要的衍生價(jià)值 人類的諸多活動(dòng)與言論有著密切的聯(lián)系，自由的言論是促進(jìn)這些活動(dòng)成就的必要條件之一。我們不必一一列舉人類活動(dòng)的每一領(lǐng)域中言論自由的作用。相比以上三種價(jià)值，言論自由在其他方面的價(jià)值可以說是衍生價(jià)值，反映前三種價(jià)值而來的具體價(jià)值。只要前三種價(jià)值得以保障，其他方面的價(jià)值必然會(huì)顯現(xiàn)出來。然而指出兩種重要的衍生價(jià)值并不算多余。一種是對于社會(huì)穩(wěn)定的價(jià)值；另一種是對于文化建設(shè)的價(jià)值。
�。�1）言論自由提供了以正常、和平的手段改革政治、法律及社會(huì)制度的一個(gè)條件，提供了以民主的程序更換統(tǒng)治者的一個(gè)條件，因此也提供了使得社會(huì)的進(jìn)步不以社會(huì)的穩(wěn)定為代價(jià)的一個(gè)條件。
許多人可能認(rèn)為，言論自由勢必須導(dǎo)致邪說橫行，偽言四起，人們因視聽淆亂而迷失所以，社會(huì)因思想多元而組織渙散，甚至因?yàn)橛^點(diǎn)的激烈對立而陷于動(dòng)亂。這種擔(dān)心往往導(dǎo)致追求這樣一種結(jié)果，即，社會(huì)藉對正統(tǒng)思想的極力維護(hù)和對異端言論的大加撻伐而高度凝聚，統(tǒng)一的行動(dòng)因?yàn)榻y(tǒng)一的思想而蘊(yùn)含著巨大的力量。然而，這種做法在非常時(shí)期如遭遇敵國入侵時(shí)尚可以不得已而為之，其正面作用也許大于負(fù)面作用，而在平常時(shí)期，弊害就很大。愛默生教授曾經(jīng)歸納前人所指出的一些弊害為以下三端：（1）以強(qiáng)力代替邏輯使得做出一個(gè)合理的判斷為不可能；（2）導(dǎo)致僵化和凝滯，不利于社會(huì)適應(yīng)變化的環(huán)境和新的觀念；（3）掩蓋社會(huì)所面臨的真實(shí)問題，使公眾無法注意到這些問題。[45]
愛默生教授所指陳者的確為是。然而這種做法的最大弊害在于，它往往以后來更大的社會(huì)動(dòng)蕩換得現(xiàn)在暫時(shí)的社會(huì)穩(wěn)定。歷史表明，禁錮思想壓制言論總是導(dǎo)致社會(huì)動(dòng)亂和革命的一個(gè)根源。因?yàn)楫惗怂枷霙Q不可能被完全壓制住，它在社會(huì)的暗流中慢慢傳布，積蓄力量，猶如地火在地下運(yùn)行。當(dāng)一切和平的發(fā)泄管道被堵塞，它必然強(qiáng)行爆發(fā)而成為一場破壞性的社會(huì)地震。誠如布蘭代斯所言：“對人們自由思想、未來希望及想象力的嚇阻是危險(xiǎn)的；因?yàn)榭謶謺?huì)導(dǎo)致自由的壓抑；長期之壓抑將導(dǎo)致怨憤；而怨憤則將威脅政府的穩(wěn)定�！盵46]而穩(wěn)定之策，亦如布蘭代斯所言，在于“必須給予人們機(jī)會(huì)自由地討論表達(dá)既存的委屈以及如何加以補(bǔ)救之道�！盵47]言論自由和公開討論之有助于社會(huì)安全和穩(wěn)定，不僅在于使社會(huì)不公有可能得以平伸，而且在于它所具有的一種類似法律之正當(dāng)程序的功能，這一點(diǎn)前文已經(jīng)指出。言論自由固然可能造成一定的混亂，但是兩害相權(quán)取其輕，對于社會(huì)穩(wěn)定而言，這是必要的、可容忍的、能夠從行動(dòng)上加以控制的混亂。
任何社會(huì)都難免不滿情緒，不滿之中，往往包含著改善制度所需要的智慧和動(dòng)力。[48]觀點(diǎn)的對立和意見的多樣，是社會(huì)的常態(tài)，是必要的和有益的。它給予社會(huì)以活力，培養(yǎng)社會(huì)適應(yīng)新的境況的能力，推進(jìn)社會(huì)的新陳代謝過程。正如愛默生教授所指出的那樣，一個(gè)社會(huì)的通常特征是趨于凝滯，有鑒于此，表達(dá)自由可以被適當(dāng)?shù)匾暈橐粋�(gè)催化的過程，-加速社會(huì)的和政治的變化，使社會(huì)避免僵化和衰朽。[49]
社會(huì)穩(wěn)定與社會(huì)發(fā)展是相輔相成的，言論自由在這一相輔相成的過程中發(fā)揮著不可或缺的作用，這一作用尤其體現(xiàn)在一個(gè)社會(huì)的改革時(shí)代。改革是一個(gè)涉及千家萬戶之切身利益的事業(yè)，錯(cuò)誤的改革措施往往引起社會(huì)的震蕩。因此不能壓制利益相關(guān)者的意見，人民的廣泛參與是改革穩(wěn)定推進(jìn)的最大保障。同時(shí)改革成功所需要的智力資源是廣泛的，這非一個(gè)人或少數(shù)人所可提供，最有成效的改革措施往往是人民群眾在實(shí)踐中探索而得。沒有言論自由，人民群眾的原創(chuàng)力就得不到充分的發(fā)揮。為了社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，改革的時(shí)代是一個(gè)尤其需要言論自由的時(shí)代。 （2）論者很少強(qiáng)調(diào)言論自由對于文化建設(shè)的意義。文化涉及個(gè)人或群體的美學(xué)偏好問題，難以用正確或錯(cuò)誤來區(qū)別，因而與真理問題無關(guān)，恰恰落入人的自我表現(xiàn)的范圍之內(nèi)。
言論自由對于文化建設(shè)宣示的主旨是：社會(huì)中的每一個(gè)人都有權(quán)利參與文化的塑造，每一個(gè)人都可以把他感受到或主張的“美”表現(xiàn)出來。其具體義涵為兩個(gè)方面：（1）言論自由保障為傳統(tǒng)習(xí)俗和慣例所不容的新式文化；（2）言論自由保障為大眾文化所排斥和厭惡的邊緣文化。
因此，言論自由之于文化的意義主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：豐富和更新。如果每個(gè)人都可以表現(xiàn)他的美學(xué)偏好，而不分其種族、性別、年齡、信仰、政治立場和知識水平，那么文化花園確是百花齊放，而非一支獨(dú)秀。如果規(guī)定一個(gè)模式甚至制造若干樣板，強(qiáng)制千姿百態(tài)的藝術(shù)之自我表現(xiàn)框入其中，其結(jié)果便減少了文化的豐富性。如果容許少數(shù)人走出傳統(tǒng)的樊籬去嘗試新的文化樣式，那么傳統(tǒng)的文化內(nèi)容將可能得到更新。
文化是一項(xiàng)靈性活動(dòng)，言論自由給予它自由翱翔的廣闊天空。
2.3.兩種學(xué)說。
論者在闡述言論自由的價(jià)值時(shí)形成了一些不同的學(xué)說，這些學(xué)說涉及言論自由的不同論證方式。
基于言論自由的三種價(jià)值：發(fā)現(xiàn)真理、健全民主政治和自我表現(xiàn)，形成了三種學(xué)說：“追求真理” 說、“健全民主政治” 說、“自我表現(xiàn)” 說。[50]或認(rèn)為言論自由之主要目的如此，或認(rèn)為言論自由的唯一目的如此。[51]追求真理說與健全民主政治說關(guān)聯(lián)密切，二者都將言論自由視為一種工具。它們認(rèn)為，言論自由之所以重要，并不是因?yàn)槿藗冇幸环N內(nèi)在的道德權(quán)利去表達(dá)他們的意見，而是因?yàn)樵试S他們表達(dá)意見能夠給社會(huì)帶來好的結(jié)果。與此不同的是，自我表現(xiàn)說認(rèn)為言論自由之享有并非因?yàn)樗軌驎?huì)給社會(huì)帶來多少好處，而是源于人的內(nèi)在的道德權(quán)利。前二者重視聽者的利益，后一者重視言者的利益。健全民主政治說的提倡者米克爾約翰說，“在政治自治的方式中，最高利益并不在于言者之言，而在于聽者之心�！薄瓣P(guān)鍵之處，并不是每個(gè)人都可以說話，而是每件值得說的事情都必須說�！盵52]而自我表現(xiàn)說的支持者聲稱“言論是否受到憲法保護(hù)之判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不在于該言論是否對于他人（聽眾）有無功用-譬如是否有助于他人追求真理，或是否有助于促進(jìn)民主程序之健全-而是在該言論是否為表意者（speaker）自主的表現(xiàn)�！盵53].所以后者與前二者的出發(fā)點(diǎn)和立論基礎(chǔ)是不同的。
本文認(rèn)為，言論自由的目的并非限定于一種，而是而包含了一系列的追求。但其中最根本的是為了保障公民的自我表現(xiàn)的自由。也就是說，本文的理解是，憲法主要是將言論自由作為公民的一種基本權(quán)利加以規(guī)定，而權(quán)利之享有乃是為了權(quán)利主體的利益，但是這也并不排除這種享有同時(shí)可能促進(jìn)國家和社會(huì)的整體利益。
根本而言，憲法并不是政府治國安邦的手段，而是“人民自由的圣經(jīng)”，是人民與政府之間的契約書，是公民對于作為其代理人的政府的權(quán)力授予書。憲法保障基本權(quán)利，旨在保證每個(gè)公民享有一些不可剝奪的利益。言論自由作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，乃是保障公民在自由傳播信息和表達(dá)意見中所享有的個(gè)人利益。追求真理增進(jìn)知識，健全民主程序，只是中介價(jià)值，其最終目的在于藉真理之追求和民主政治之參與助成個(gè)人成長及實(shí)現(xiàn)自我，促進(jìn)個(gè)人自主及尊嚴(yán)。[54]因此，我們不應(yīng)基于外在的角度來評判這種權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)首先從內(nèi)在的角度肯定之，不應(yīng)根據(jù)聽者的利益來臧否，而應(yīng)把它作為言者的利益來保護(hù)。 一種意見即使被認(rèn)為是錯(cuò)誤的，也可以將它表達(dá)出來，主要不是因?yàn)樗梢宰鳛檎胬淼姆疵娼滩奶峁┝耸购笳吒吁r明的對照，而是因?yàn)槌钟羞@種意見的人擁有一種不可剝奪的表達(dá)意見的權(quán)利。有一句人所共知的箴言：“我雖不贊同你的觀點(diǎn)，但是堅(jiān)決捍衛(wèi)你表達(dá)觀點(diǎn)的權(quán)利，”所說正是此義。而密爾也說：“即使除一人之外的全人類持有一種意見，而這一人持有相反的意見，那么人類要使這一人沉默并不比這一人（假如他有權(quán)力的話）要使人類沉默較可算為正當(dāng)。”[55]
基于同一道理，言論自由對于民主政治的良性運(yùn)作確有功用，但是參與民主政治并不僅僅是為了明智的公共決策獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，參與本身就是一種權(quán)利。我們在民主過程中的發(fā)言和投票即是在行使這種權(quán)利。 如果持有一種工具論，我們必須成功地論證工具的外在功用，才能夠保有言論自由的權(quán)利。一旦論證失敗，權(quán)利的存在則面臨危險(xiǎn)。我們因?yàn)樗墓τ枚姓J(rèn)它，而有些人卻可能基于他們認(rèn)為的其他事物的更大功用而取消它。工具論的論證是脆弱的和有缺陷的。
應(yīng)予指出的是，承認(rèn)言論自由是一種內(nèi)在權(quán)利，并不能自動(dòng)地表明它的應(yīng)受保障的范圍和程度。權(quán)利的存在與權(quán)利的限度不是一回事。本文雖然贊同“自我表現(xiàn)”說，但是并不認(rèn)為凡為“表意者自主的表現(xiàn)”的言論都應(yīng)受到保障，而是主張權(quán)利的相對性，以及可以根據(jù)言論所引起的各種沖突的不同性質(zhì)給予不同言論以不同的保障。這些是下一部分的考察內(nèi)容。
3.言論自由的限度
3.1.限度的含義
如果不能恰當(dāng)?shù)卣f明言論自由的限度，任何支持言論自由的理論都是片面和有缺限的，既缺乏足夠的說服力，也沒有切實(shí)的實(shí)踐意義。本文所謂的限度是指法律上的限度，而不是物質(zhì)的或道德的限度。物質(zhì)上的限度決定于人的認(rèn)識能力，道德上的限度體現(xiàn)社會(huì)倫理對言者的誠實(shí)及善良的要求。而法律上的限度則說明言者可以自由地表達(dá)言論而不必?fù)?dān)心法律之強(qiáng)制懲罰的界線。因此，言論自由的限度也可以說成是法律之施加于言論上的若干限制。這一部分所勉力探討的即是何謂合理的限制。顯然，這是一個(gè)密爾式的問題。[56]
“合理的限制”是一個(gè)應(yīng)然問題。在涉及這個(gè)問題之前，在實(shí)然層面上分析限制的心理學(xué)和政治經(jīng)濟(jì)學(xué)也具有一定的意義。一般而言，人們總是認(rèn)為主張和持有某種觀點(diǎn)關(guān)系著自身的能力、尊嚴(yán)與榮譽(yù)。若所持觀點(diǎn)被表明為非時(shí)，大多數(shù)人會(huì)感到良好的自我感覺的喪失。常人難以做到聞過則喜，不愿意看到自己的觀點(diǎn)被駁倒、被證明為非，希望別人能夠服膺自己的見識，甚至希望用自己的意見統(tǒng)一所有的聲音。所以人們有一種心理傾向，即拒絕、排斥甚至剝奪另一種不同聲音的存在。當(dāng)兩個(gè)不同意見者地位平等、勢力相當(dāng)時(shí)，一方爭取另一方的手段是說服。當(dāng)一方握有權(quán)力-無論是專制的還是民主的權(quán)力時(shí)，便有可能使用法律的力量以壓制對方。言論自由之限度實(shí)際上是社會(huì)中居于優(yōu)勢地位的一部分人所能夠容忍另一部分人表達(dá)不同意見的限度。
根據(jù)馬克思主義的唯物史觀，在最終的和根本的意義上，物質(zhì)的生產(chǎn)決定著思想的生產(chǎn)。這意味著，就普遍情況來看，言論與言論者的現(xiàn)實(shí)利益有著或強(qiáng)或弱的聯(lián)系。在一定情況下，維護(hù)某種言論的最終目的乃是維護(hù)某種現(xiàn)實(shí)利益，壓制某種言論也旨在壓制某種競爭著的對立利益。統(tǒng)治階級利用所掌控的公共權(quán)力以維護(hù)某種意識形態(tài)的統(tǒng)治地位，實(shí)質(zhì)在于通過維護(hù)這種意識形態(tài)的統(tǒng)治地位以維護(hù)他們在政治與經(jīng)濟(jì)上的統(tǒng)治地位。在某些時(shí)候，對立觀點(diǎn)的威助被夸大，被消滅于未然之中。權(quán)力者手中的批判之武器具有一種轉(zhuǎn)化為武器之批判的趨向。歷史表明，利益多元化可以促進(jìn)思想與言論的多元化，當(dāng)社會(huì)的主要對立勢力之間達(dá)到一種均衡態(tài)勢，當(dāng)各種勢力認(rèn)識到無法通過強(qiáng)力以鏟除持不同意見者，當(dāng)它們不愿再次經(jīng)受思想與信仰沖突所引發(fā)的流血斗爭，言論自由便有望成為現(xiàn)實(shí)。
限制的心理學(xué)和政治經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，沒有誰真心實(shí)意地反對一切人的言論自由，而只是反對其他人的言論自由，圍繞言論自由的斗爭有時(shí)并不是正確與錯(cuò)誤、善良與邪惡、高尚與卑鄙之間的斗爭，而是各種利益之間的斗爭。限制一方所通常標(biāo)榜的那些維護(hù)真理與道德的根據(jù)可能是虛弱的，甚或是虛假的。限制與被限制的兩方并沒有在理性與道德上的差別，而主要是利益上的差別。當(dāng)人人意識到這一點(diǎn)時(shí)，或許能夠給予不同言論多一點(diǎn)的寬容。因此，我們探討言論自由的限度，從另一方面也可以說是在探討國家法律所可施加于言論之上的強(qiáng)制力的限度。
3.2.兩種立場
“言論自由的限度”這一提法表明著作者的立場，即言論自由是相對的，并不是絕對的，這一利益并非可以絕對地壓倒其他一切社會(huì)利益。然而，在表明作者的這一觀點(diǎn)時(shí)，不能不提到另一種一般被稱為“絕對主義”的立場。
絕對主義立場，并不像有些人所誤解的那樣主張言論享有壓倒一切的絕對自由，而僅僅是主張某些言論享有絕對的自由。米克爾約翰是一位著名的絕對主義論者。他認(rèn)為，言論自由實(shí)質(zhì)上所保障的是人們參與自治的權(quán)力。因?yàn)樽灾蔚臋?quán)力是絕對不可以被在自治的過程中推舉出的政治代理人限制的，所以言論自由也是不可限制的。所不可限制的言論并非一切的言論，而僅僅是與自治事務(wù)有關(guān)的“公言論”，即那些涉及到必須由大眾直接或間接投票表示意見且與公益有關(guān)之公共問題的“政治性言論”（political speech）。[57]米克爾約翰后來將絕對保護(hù)范圍擴(kuò)展至有關(guān)教育、哲學(xué)和科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)的言論，因?yàn)檫@些言論有助于開發(fā)民智，培養(yǎng)公民在投票時(shí)所必需的作健全和明智之判斷的能力。[58]相反，與自治無關(guān)的“私言論”（private speech）則無此特權(quán)。米克爾約翰認(rèn)為，“議會(huì)不但有權(quán)利，而且有義務(wù)禁止某些形式的言論”，例如口頭及文字誹謗。[59]他甚至認(rèn)為，“致人犯罪的言論本身即是犯罪，且必須持如是觀”。[60]米克爾約翰還認(rèn)為這兩種表述是不矛盾的：在嚴(yán)格限定之下，議會(huì)可以“調(diào)整”（regulate）公民據(jù)以治理國家的言論表達(dá)活動(dòng)，但是這種“調(diào)整”并沒有限制那些統(tǒng)治性活動(dòng)的自由。[61]
羅伯特。博克教授的絕對主義立場不同于米克爾約翰之處，在于他所主張的絕對保障范圍僅限于那些“純粹而明顯的政治性言論”（purely and explicitly political speech），這樣的言論包括凡涉及政府之行為、政策或人事的言論，具體而言，不僅包括對政府及其官員的公益行為之評價(jià)和批評，而且包括從事政治競選活動(dòng)以及宣揚(yáng)政治理念的言論。[62]
在美國，這種絕對主義的思想也影響了聯(lián)邦最高法院的某些法官。例如雨果。布萊克：“我相信，第一修正案賦予了信奉任何政治制度、討論一切政府事務(wù)和呼吁有目的地改變既存秩序的絕對權(quán)利�！盵63]道格拉斯（William Douglas）：“第一修正案的表達(dá)方式是絕對的，-言論自由不可限制。因此相比其他公民權(quán)利，言論自由享有一種優(yōu)先的地位�！盵64]戈德堡（Goldberg）：“依我之見，憲法第一和第十四修正案賦予公民和報(bào)業(yè)一種批評官員的職務(wù)行為的絕對、無條件的特權(quán)，而不管這種特權(quán)的濫用和過份行使可能帶來什么危害。”[65]
絕對主義論者反對相對主義者的平衡觀-平衡言論自由的利益與基他利益之間孰輕孰重以決定取舍的觀點(diǎn)，而主張?jiān)谡涡匝哉摰念I(lǐng)域內(nèi)不存在平衡問題。實(shí)際上絕對主義也是一種在利益考量之后取舍的結(jié)果：在民主政治的領(lǐng)域，討論公共事務(wù)的利益絕對地壓倒了其他利益。絕對主義在學(xué)界并非是一種主流觀點(diǎn)。上述若干法官的觀點(diǎn)也都是出現(xiàn)在判決的不同或協(xié)同意見書之中，而從未成為多數(shù)意見。然而，絕對主義雖然難以被接受為處理言論訟案的法律原則，但是它對言論自由的深切關(guān)懷具有一種提醒人心的作用，它的主張也有一定的啟示，即有關(guān)公益的言論、對公共事物的討論應(yīng)當(dāng)受到更多的保障。 相對主義認(rèn)為，言論自由可以因?yàn)槠渌鐣?huì)的和私人的利益而受到限制，言論自由在社會(huì)的權(quán)利配置系統(tǒng)中應(yīng)與周圍一系列權(quán)利形成一種相互制約、均衡發(fā)展的形態(tài)。當(dāng)言論自由與其他權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，相對主義論者會(huì)考量諸種沖突權(quán)利的利益份量以及保護(hù)或壓制所造成的不同后果，然后進(jìn)行判斷給予何種權(quán)利以何種程度的保護(hù)，并可能形成適用于某些情形的一些原則。相對主義論者往往是結(jié)果主義論者（conqsequentialist），問題的解決不取決于抽象的權(quán)利，而取決于具體的后果。但是，多數(shù)相對主義論者并不主張一切沖突都要就事論事的解決， 言論自由及其限度也強(qiáng)調(diào)追求一致的判斷與選擇方法，以增強(qiáng)言論者對其言論后果的預(yù)見性。相對主義思想支配了各國有關(guān)言論自由立法和司法的實(shí)踐。
《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條規(guī)定，“…2、人人有表達(dá)自由…。3、本條第2款所載權(quán)利之行使，附有特殊義務(wù)及責(zé)任，因此得以限制，但是，這些限制必須是由法律所規(guī)定的并且為下列所需：（1）尊重他人權(quán)利或者是名譽(yù)；（2）保障國家安全或者是公共秩序，或者是公共健康或道德�！钡�20條規(guī)定：“1、任何鼓吹戰(zhàn)爭之宣傳，應(yīng)以法律禁止之。2、任何鼓吹種族、民族或宗教的言論，構(gòu)成煽動(dòng)歧視、敵視或強(qiáng)暴者，應(yīng)以法律禁止之。”《歐洲人權(quán)公約》第10條所列舉的限制言論自由的事由更為詳細(xì)，包括保障國家安全、領(lǐng)土完整或者公共安全的利益，防止混亂或者犯罪，保護(hù)健康或者道德，保護(hù)他人的名譽(yù)或者權(quán)利，防止秘密收到的情報(bào)的泄漏，維護(hù)司法官員的權(quán)威與公正，等。
規(guī)定言論自由的各國憲法大都說明了這一權(quán)利的相對性。我國憲法第31條明確表示：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民合法的自由和權(quán)利�！毙谭ǖ�103條規(guī)定了煽動(dòng)分裂國家罪，第105條規(guī)定了煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪，第249條和250條禁止散布煽動(dòng)民族仇恨之言論，第221條和222條規(guī)定了對于商業(yè)性言論的限制。分則第五章第九節(jié)規(guī)定了制作、販賣、傳播淫穢物品罪；刑法第240條和民法通則第101條規(guī)定了對侵犯公民名譽(yù)權(quán)的懲罰，等等。美國憲法第一修正案雖然以絕對的口吻表達(dá)了言論自由的不可限制性，但是國會(huì)也曾通過限制言論自由的法律，而且聯(lián)邦最高法院在判決中多次表明言論自由的相對性。
通�？梢砸鲗ρ哉撟杂蛇M(jìn)行限制的因素可以分為兩類：公共利益和私人利益。公共利益諸如國家安全、國內(nèi)秩序、社會(huì)良俗和司法權(quán)威。私人利益諸如個(gè)人之名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及受到公平審判的權(quán)利。因此我們可發(fā)現(xiàn)兩類沖突：（1）言論自由與公共利益的沖突；（2）言論自由與私人利益的沖突。解決這些沖突的方法和原則包含著言論自由的限度。
3.3.一個(gè)方法
相對主義論者在面臨利益沖突問題時(shí)廣泛采用“利益衡量法”（the balancing of interests formula）。它作為一種分析和解決沖突的辦法，其學(xué)術(shù)傳統(tǒng)源于龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)。龐德在對人類各種需要和利益進(jìn)行詳細(xì)的分類之后，注意到利益之間是有重疊的或沖突的，因此在制定、解釋和適用法律時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一些根本性的問題，即“對這些利益如何估量，對它們?nèi)绾卧u價(jià)？用什么原則來決定它們相互之間的分量？在發(fā)生沖突的情況下，那些利益應(yīng)讓位？”[66]顯然，龐德主張一種進(jìn)行利益衡量以解決利益沖突的辦法。國內(nèi)一些民法學(xué)者明確提出使用這種方法，按照張新寶研究員的界定，利益衡量的方法，就是對兩種或者兩種以上相互沖突的利益進(jìn)行分析和比較，找出其各自的存在意義與合理性，在此基礎(chǔ)上作出孰輕孰重，誰是誰非的價(jià)值判斷。[67]本文對利益衡量法的定義非常寬泛，它意指一種普遍存在的思維方式，即在現(xiàn)有的信息基礎(chǔ)上對各種備選項(xiàng)的成本及收益進(jìn)行分析以獲得效用最大化的決策過程。國內(nèi)一些民法學(xué)者主要將這一方法用于法律解釋的過程中或用于填補(bǔ)法律漏洞。然而本文卻將它用在在更廣泛意義的（法律）制度建構(gòu)上，例如用在調(diào)整公民言論自由權(quán)與政府機(jī)構(gòu)及其官員名譽(yù)權(quán)之沖突的法律制度的改進(jìn)上。 關(guān)于利益衡量的準(zhǔn)則，龐德認(rèn)為是以最小限度的阻礙和浪費(fèi)來盡可能滿足各種相互沖突的利益；[68]蘇力教授主張，在權(quán)利沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)按照一種能夠避免較為嚴(yán)重的損害的方式來配置權(quán)利，或者反過來說，這種權(quán)利配置能使產(chǎn)出最大化。[69]所說實(shí)際上是同一道理。
然而， 也有學(xué)者反對使用這一方法，例如，林子儀教授基于基本權(quán)利理論認(rèn)為，言論自由之自我表現(xiàn)說反對用利益衡量方法作為判斷言論自由應(yīng)否限制之標(biāo)準(zhǔn)；即使真的使用利益衡量的方法，那也是極端例外及不得已之手段。[70]
本文認(rèn)為言論自由是一種基本權(quán)利，不可基于它的有關(guān)外在功用來賦予或剝奪它的存在，但是贊同它可以因與其他權(quán)利或利益發(fā)生沖突而受到限制�，F(xiàn)實(shí)生活中權(quán)利或利益沖突是大量的普遍的。當(dāng)面對兩種權(quán)利或利益的沖突，當(dāng)我們?nèi)绾螞Q定保護(hù)誰和限制誰時(shí)，很難避免求助于結(jié)果分析和利益衡量的辦法。正如同尤因（A.C.Ewing）所言：“…若兩個(gè)定律發(fā)生沖突，除非考慮到結(jié)果的善或惡，否則很難根據(jù)理性作出選擇。無論講真話多么重要，無論撒謊多以邪惡，但肯定還有因撒謊而使更邪惡的事得以避免的情況，難道這樣的撒謊還是錯(cuò)誤的嗎？”[71]如果保護(hù)甲而限制乙所產(chǎn)生的是正結(jié)果，那意味是一種有條件的正確選擇，否則，便是一種有條件的錯(cuò)誤選擇。當(dāng)然，這里所謂“利益”必須是最廣義上的，并不局限于經(jīng)濟(jì)性質(zhì)。利益衡量法的意義在于它反對居于統(tǒng)治地位的一人或一集團(tuán)以一己之私利代替社會(huì)利益，給予最大多數(shù)個(gè)人利益之集合利益以首要考慮地位，允許自由在與其他利益的沖突中被選擇。它有助于消除我們所貫有的“無代價(jià)自由”的錯(cuò)誤觀念和對自由所作的葉公好龍式的幻想，有助于抑制我們的一種錯(cuò)誤傾向，即，當(dāng)自由特別是言論自由損及其他利益時(shí)，不假思索地限制言論自由。它提示我們，如果愿意享有言論自由則必須犧牲一些次要和暫時(shí)的利益。利益衡量法有它的自由主義根源，可以說是一種符合民主社會(huì)性質(zhì)的解決沖突的辦法；在一定條件下，與權(quán)利理論也是相容的。問題不在于是否明確提出使用利益衡量法，而在于如何去使用它。 因此，我們必須明確利益衡量法的缺限和局限，并采取措施努力彌補(bǔ)或避免。首先，利益衡量辦法并不是純粹、可以保證產(chǎn)生客觀結(jié)果的方法論，其中起決定作用的是判斷者的價(jià)值觀和個(gè)人經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識。所以選擇結(jié)果不免是因人而異的。例如前述蘇力和張新寶使用的是同一種方法，面對的是同一個(gè)問題，卻得出不同的結(jié)論，前者主張保護(hù)言論自由權(quán)，后者主張保護(hù)肖像權(quán)。[72]美國聯(lián)邦最高法院在處理言論自由訟案時(shí)也發(fā)展了一種被稱為“逐案權(quán)衡”的原則（ad hoc balancing test），即在具體案件中比較言論自由與其他利益之輕重緩急，做出一個(gè)具有高度局限性的結(jié)論。[73]而且，這一原則成了最高法院的當(dāng)前趨勢。[74]這一原則的適用要求法官具有高度的正義感和智慧。即使這可以保證判決的公正，也使得判決結(jié)果難以預(yù)測�？梢酝茰y的是，在這一原則支配之下，言者無法確知其言論的后果，擔(dān)心不測的懲罰，便可能產(chǎn)生一種自抑的態(tài)度，許多未必會(huì)受到懲罰的言論也受到抑制。言論自由受到不當(dāng)損害。如果司法制度和法官的人品才識本來不足以保證判決的公正，這一原則還是推遲使用為好。因此，利益衡量法的使用必須能夠抑制法官不恰當(dāng)?shù)淖杂刹昧�，�?yīng)當(dāng)盡可能地發(fā)展出一些制度化的解決言論自由與其他利益沖突的準(zhǔn)則。
利益衡量法的另一個(gè)重大局限是，它無法對抗一個(gè)社會(huì)中多數(shù)人的利益而保護(hù)少數(shù)人的正當(dāng)利益。這一局限更多地發(fā)生在立法和行政領(lǐng)域。它總是傾向于將少數(shù)人的利益犧牲給多數(shù)人的利益，以獲得所謂的效益最大化或最大多數(shù)人的最大幸福。它易于被居于政治、經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的人們歪曲和利用以打擊、排斥他們的對立者。邊緣政治理念和邊緣文化意識難以在這種方法之下取得和主流理念與意識平起平坐、受到同等保護(hù)的地位。它也難以抑制一個(gè)社會(huì)以暫時(shí)利益壓制長遠(yuǎn)利益的急功近利的要求。利益衡量法容易沾染功利主義的一些弊病，因此我們必須求助于對立的理論來抑制這些弊病。契約論的現(xiàn)代發(fā)展即是以羅爾斯（John Rawls）和德沃金（Ronald Dworkin）為代表的權(quán)利法哲學(xué)。權(quán)利法哲學(xué)尊重個(gè)人權(quán)利，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的普遍性和平等性，重視正義原則而非結(jié)果，優(yōu)先考慮權(quán)利而不是善，主張一定條件下的最少受惠者的最大利益，要求政府同等關(guān)心和尊重所有的人，反對將權(quán)利看作是公共福利的附屬品，反對為了抽象的公共利益犧牲個(gè)人權(quán)利。[75]權(quán)利法哲學(xué)要求對那種在公共決定中以公共利益為由限制言論自由的做法進(jìn)行限制。例如，不能以保護(hù)大多數(shù)人的政治理念為由壓制少數(shù)人申說其政治主張，不能以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定為由而禁止公民進(jìn)行集會(huì)、游行和示威，不能以保障大眾的美學(xué)情感不受觸犯為由而取締鼓吹另一種生活方式的出版物。適用權(quán)利法哲學(xué)，甚至主張有條件地保護(hù)反自由、反民主、煽動(dòng)違抗法律、宣物種族敵視的言論。契約論從契約的角度論證權(quán)利；功利主義從功利的角度論證權(quán)利。契約論主張有權(quán)利即有救濟(jì)；功利主義主張有救濟(jì)才有權(quán)利。然而，正如同功利主義無法令人滿意地解決個(gè)體權(quán)利與公眾幸福之沖突一樣，權(quán)利法哲學(xué)對于如何解決個(gè)體權(quán)利之沖突也貢獻(xiàn)甚少。相比而言，功利主義更多地帶有私法哲學(xué)的意味，關(guān)注個(gè)體權(quán)利之沖突的解決，追求解決結(jié)果的效益最大化；權(quán)利法哲學(xué)更多地帶有公法哲學(xué)的意味，關(guān)注權(quán)力與權(quán)利之間的沖突，強(qiáng)調(diào)以權(quán)利對抗權(quán)力。因此，這給出一個(gè)啟示：我們在解決言論自由與私人利益之沖突時(shí)，可以更多地考慮功利主義的一些啟發(fā)；解決言論自由與公共利益之沖突，可以更多地考慮權(quán)利法哲學(xué)的若干提示。或許這樣可以給我們尋找恰當(dāng)?shù)慕鉀Q原則提供幫助。
然而，任何理論設(shè)計(jì)如果不包括恰當(dāng)?shù)闹贫劝才牛瑹o異于空中樓閣。在一個(gè)民主社會(huì)中，在作出有關(guān)利益沖突的公共決定方面，誰是最終的衡量者？多數(shù)民眾，代議機(jī)構(gòu)還是司法部門？利益衡量法似乎傾向于使多數(shù)民眾或者民眾的代議機(jī)構(gòu)成為最終的衡量者。而恰當(dāng)?shù)睦婧饬啃枰粋�(gè)超然而中立的衡量者，他掌握最終的衡量權(quán)力，擁有高度的理性和智慧，能夠最大限度地考慮到相沖突的各種利益的意義以及各種明顯和潛在的影響因素，能夠準(zhǔn)確地預(yù)見到各種備選方案將帶來的利弊結(jié)果，善于作出一個(gè)客觀、公正、最有益的決定。然而，這樣的衡量者是不存在的。我們只有在現(xiàn)實(shí)的制度設(shè)計(jì)中分散最高的衡量權(quán)力，一是使沖突利益各方在權(quán)力分配中都有一席之地，二是使各種權(quán)力相互制約與平衡，保證有一種反向力量和不同聲音給予多數(shù)勢力以更多的思考和清醒的機(jī)會(huì)。深入地探討有關(guān)的制度設(shè)計(jì)超出本文的能力和范圍，這里只補(bǔ)充一個(gè)實(shí)例，言論自由作為一種優(yōu)先性自由或享有一種優(yōu)先地位的原則在制度上源于美國對議會(huì)有關(guān)言論立法的司法審查。這一原則主張，任何明確限制言論自由的立法都必須首先被認(rèn)為是違憲的并受制于比對一般立法更嚴(yán)格的司法審查，由此保證言論自由的利益在立法衡量中得到充分、應(yīng)有的重視。[76]盡管現(xiàn)在聯(lián)邦最高法院很少提及優(yōu)先性自由原則，這一原則的實(shí)質(zhì)已經(jīng)被吸收在一些其他原則之中。
3.4.若干應(yīng)考慮的因素
為了恰當(dāng)?shù)睾饬亢徒鉀Q言論自由與其他利益之間的沖突，所應(yīng)當(dāng)考慮的因素可能是很多的。對這些因素的考慮構(gòu)成了探索恰當(dāng)?shù)慕鉀Q原則或規(guī)則的過程，雖然獲得一個(gè)簡單、統(tǒng)一的原則是非常困難的，但是這些考慮可以在復(fù)雜的兩難處境中尋覓出一些大致明了的思路。在這些因素之中，本文所指陳者主要為以下三個(gè)方面。
�。�1）公共利益與私人利益。
為了恰當(dāng)平衡沖突中的各種利益，除了認(rèn)識到各種利益的重要性之外，還必須了解它們的特點(diǎn)。 言論自由對于言者來說，是一種立刻顯現(xiàn)的利益：自由無拘束的表達(dá)可能會(huì)帶來一種心理愉悅，也是實(shí)現(xiàn)其他個(gè)人目標(biāo)的手段，而對于社會(huì)來說卻是一種需要假以時(shí)日方能呈現(xiàn)的利益，一種長遠(yuǎn)利益。從短時(shí)期來看，言論自由可能造成一定的混亂與動(dòng)蕩，然而，從長遠(yuǎn)看來，一個(gè)健全而有效的言論自由制度最終是有益于國家和社會(huì)的。無論是對于政體的改良、社會(huì)的繁榮與穩(wěn)定，還是對于道德的進(jìn)步來說，一個(gè)言論自由制度必須經(jīng)過長期而持續(xù)的作用方顯其功。這表明，我們不應(yīng)當(dāng)為了某些短期利益而壓制長期利益。
個(gè)人利益與公共利益的區(qū)分僅具有形式上的意義。在一個(gè)開放、平等的民主社會(huì)中，體現(xiàn)在制度化的權(quán)利配置中的個(gè)人利益因其主體的無限制性而具有廣泛的社會(huì)意義。[77]言論自由并非像有些人所認(rèn)為的那樣僅關(guān)涉著私人利益，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為寓有一種公共利益，特別是那些討論公共問題的自由。當(dāng)我們要求將私人利益犧牲給公共利益而限制言論自由時(shí)，所犧牲的則可能是一種更大的公共利益。當(dāng)我們解決討論公共問題的自由與其他公共利益-國家安全、公共秩序、社會(huì)良俗之間的沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予言論自由與其他公共利益相并存的最寬廣的空間。這不僅因?yàn)檠哉撟杂杀旧砑词且环N公共利益，而且因?yàn)�，根本而言，其他公共利益之維持有賴于言論自由，言論自由對于它們的妨礙只是暫時(shí)的、局部的和具體的。 這還意味著，討論公共問題的言論應(yīng)當(dāng)比那些僅關(guān)涉私人利益的言論受到更大的保障。當(dāng)然，在這兩種言論之間劃出一條清晰精確的界線是不可能的。但是借鑒羅伯特。 博克的“純粹而明顯的政治性言論”的概念，我們總可以確定這樣的幾類言論：宣揚(yáng)政治理念的言論，討論政府行為（有關(guān)立法、司法、執(zhí)法的行為，具體的和抽象的行為）的言論，批評政府官員（公職行為，以及某些范圍內(nèi)的私人行為）的言論；還有一類領(lǐng)域模糊的討論社會(huì)問題的言論。[78]
�。�2）言論與行動(dòng)。
言論是介于思想與行動(dòng)之間的一種事物。思想是內(nèi)心的意見、信念、見解和要求。行動(dòng)是具體的行為，旨在將某種思想付諸于社會(huì)實(shí)踐。言論的目的不僅在于表達(dá)思想和內(nèi)心要求，而更在于將思想和信息傳播于他人，使之接受和相信，在于喚起更多人的身體力行，實(shí)踐這種思想。在某些情況下，言論純粹是思想的流露，不過是思想的外在形式，與言者所欲求的行動(dòng)有著遙遠(yuǎn)的距離。而在另一些情況下，言論本身即是行動(dòng)，發(fā)表言論即實(shí)現(xiàn)了言者所欲求的現(xiàn)實(shí)目的。前者如宣揚(yáng)一種新的政治理念或生活方式，后者如言語侮辱他人和揭人隱私。在更多的情況下，言論是介于思想與行動(dòng)之間的一種事物。問題的關(guān)鍵在于，言論距離實(shí)際的行動(dòng)有多遠(yuǎn)。 言論與實(shí)際行動(dòng)之間的距離與一系列復(fù)雜的因素有關(guān)。有關(guān)言論之特點(diǎn)的因素可列舉如下：（1）言論的內(nèi)容是具體的還是抽象的。抽象地談?wù)撘环N社會(huì)制度的弊端，難以喚起現(xiàn)實(shí)的行動(dòng)；而直接煽動(dòng)的言論則與現(xiàn)實(shí)行動(dòng)有著更密切的聯(lián)系。（2）言論與行動(dòng)之間的時(shí)間差。言論與現(xiàn)實(shí)行動(dòng)的時(shí)間距離越遠(yuǎn)，言論的影響可能越小，因?yàn)檫@中間可能介入了其他影響因素；如果距離越近，則影響越大。（3）言論的場合也是一個(gè)判斷因素。密爾曾舉例說，如果有人說糧商是使窮人遭受饑餓的人，或者說私有財(cái)產(chǎn)是一種掠奪，這些意見是通過報(bào)紙?jiān)诹鱾�，那是不�?yīng)遭到妨害的，但是如果是對著一大群麋集在糧商門前的憤怒的群眾以口頭方式宣傳或者以標(biāo)語方式宣傳，那就可以懲罰而不失為正當(dāng)[79].只有當(dāng)言論與行動(dòng)之間的因果鏈?zhǔn)侵苯酉嗫鄣�，言論是促成行�?dòng)的最主要乃至唯一的決定因素時(shí)，言論方可以為隨后的行動(dòng)負(fù)責(zé)。倘若言論所欲求的行動(dòng)是有害于他人和社會(huì)的，構(gòu)成法律懲罰的對象，那么言者亦不能辭其咎。
言者的主觀狀態(tài)也必須是考察的因素之一。如果有證據(jù)表明，言者積極、主動(dòng)地追求其后行動(dòng)的發(fā)生，言論與行動(dòng)之間就可能存在著一種實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系。但是，確實(shí)存在著“言者無意，聽者有心”的情形，這時(shí)候，言論與行動(dòng)之間僅有一種表面的聯(lián)系。還有的時(shí)候，聽者的行動(dòng)超出了言者所期望的范圍，言論與它所可能影響的范圍之外的行動(dòng)是一種非常遙遠(yuǎn)的聯(lián)系。
上述對于言者主觀狀態(tài)的分析涉及到言者與行動(dòng)者之間的關(guān)系。不同的關(guān)系意味著言者的不同責(zé)任，因此也必須在考察之列。他們之間的關(guān)系主要有以下幾種：（1）言者與行動(dòng)者為同一人或同一群人，他（們）必須為言論所表達(dá)的行動(dòng)的危害負(fù)責(zé)。當(dāng)實(shí)施懲罰時(shí)，所懲罰的應(yīng)是行動(dòng)而非純粹的言論。（2）言者與行動(dòng)者不是同一人或同一群人，但是后者的行動(dòng)是前者所欲求的或并不違背其希望的。言者可能為行動(dòng)的危害負(fù)責(zé)。然而，對言論的限制和對言者的懲罰是應(yīng)當(dāng)在危害性行動(dòng)發(fā)生之前還是在之后？若要求懲罰在行動(dòng)發(fā)生之前，則須考慮其他的有關(guān)因素才能確定。（3）言者對聽者的攻擊性言論（fighting words）激起了后者的破壞性行動(dòng)。言者不須為行動(dòng)的危害負(fù)責(zé)。
愛默生教授十分重視他稱之為表達(dá)一行動(dòng)（expression-action）的二分法。他指出，二者界線在很多情形下是清晰的，而在另一些情形下又是模糊的。表達(dá)通常發(fā)生在行動(dòng)之中，或與之有著密切的聯(lián)系，或者本身即等于行動(dòng)。關(guān)鍵問題在于確定何謂表達(dá)，因此給予保護(hù)；何謂行動(dòng)，因此要受到限制。[80]愛默生具體分析說，堅(jiān)持一種信念必須視為等同于純粹的“表達(dá)”；妨害私人名譽(yù)，公開他人隱私，應(yīng)被視作一種“行動(dòng)”；通過影響訴訟參與人（陪審員、證人或其他各方）的判斷而妨害他人受公平審判權(quán)利的“表達(dá)”具有“行動(dòng)”的實(shí)質(zhì)性特征；在言論可能威助公共秩序的切合中，若所使用的言論與行動(dòng)有著不可分離的聯(lián)系，即是“行動(dòng)”的一部分；同樣地，導(dǎo)致身體傷害的面對面的言語威助，也是行動(dòng)，作為行動(dòng)之信號的言論也是行動(dòng)，等等。[81]愛默生教授對于影響私人利益的言論是否為“行動(dòng)”的分析基本上是成功的，而對于影響公共利益的言論是否為“行動(dòng)”的分析則比較粗疏和模糊。
區(qū)別言論與行動(dòng)的實(shí)質(zhì)在于界定國家行為的范圍。界定國家行為的范圍，一直是近代以來自由主義學(xué)者所探討的問題。各種各樣的觀點(diǎn)，并不完全一致。但是自由主義學(xué)者至少具有以下這些共識：國家權(quán)力不應(yīng)當(dāng)是無限的。洛克、布坎南主張“有限政府”，洪堡、斯賓塞、諾齊克主張“最小國家”。特別是，自由主義學(xué)者在這一問題上形成了高度的共識，即，國家不應(yīng)當(dāng)干涉思想領(lǐng)域。這一理念落實(shí)下來，成了近代以來法律制度的基石之一。它包括以下幾個(gè)部分：第一，法律調(diào)整的對象應(yīng)當(dāng)限于行動(dòng)。第二，正如密爾所言，完全涉及私人本身的行動(dòng)一般不應(yīng)當(dāng)受到外來強(qiáng)制力包括法律的干涉。第三，一般而言，法律限于調(diào)整個(gè)人給他人帶來非自愿傷害的行動(dòng)。[82]第四，一般而言，國家不可以通過限制言論的方式來預(yù)防非法行動(dòng)的發(fā)生。[83]適用到言論自由問題上，這些理念要求，言論唯有在本身就是或直接促成了給他人帶來非自愿傷害的行動(dòng)，才受制于國家法律的限制。
�。�3）對限制的限制。
不僅要考慮對言論自由的限制，而且要考慮對這種限制的限制。歷史表明，限制的濫用與自由的濫用一樣有害，甚或更為有害，而且人類有關(guān)濫用限制的歷史要比濫用自由的歷史長得多，有關(guān)限制自由的經(jīng)驗(yàn)要比保護(hù)自由的經(jīng)驗(yàn)多得多。這是因?yàn)�，人們�?dān)心過份的自由遠(yuǎn)甚于擔(dān)心過份的限制，限制總是超過必要的限度，造成對自由的戕害。本文所秉持的觀點(diǎn)是，言論自由是一項(xiàng)重要的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)被賦予與其他利益相并存的最寬廣的空間。它只應(yīng)當(dāng)接受為抵消其可能造成的弊害所需要的最小限制，或者說，限制應(yīng)與弊害相當(dāng)。這要求，如果出于對其他利益的考慮對言論自由的限制是確有必要，我們在施予這種限制時(shí)，必須仔細(xì)計(jì)算和考量，以免造成一種“外溢效應(yīng)�！碑�(dāng)然，完全沒有“外溢效應(yīng)”是不可能的，[84]但是我們應(yīng)當(dāng)意識到這一問題，并采取必要的措施盡可能地降低“外溢效應(yīng)”。這些措施屬于限制的程序性因素。 首先，從限制對象來看，限制發(fā)表和傳播言論的權(quán)利一般要比限制搜集和接收信息的權(quán)利嚴(yán)重一些。因此，當(dāng)為了避免信息的散播對某種利益的損害而必須限制言論自由時(shí)，如果限制信息泄露即可以達(dá)到目的，就不必規(guī)定限制獲得信息的局外人發(fā)表和傳播信息。限制發(fā)表和傳播信息的權(quán)利干涉了一個(gè)更重大的利益。[85]表達(dá)的權(quán)利是言論自由的核心權(quán)利。另一個(gè)更重要的問題是，限制言論內(nèi)容要比限制言論形式嚴(yán)重得多。限制言論內(nèi)容，是一種實(shí)質(zhì)性的限制，而限制言論發(fā)表的時(shí)間、地點(diǎn)、場合一般只構(gòu)成形式性的限制。借用蘇力所舉的一個(gè)例子來說明這個(gè)問題：一個(gè)人在影劇院放映電影時(shí)大聲說話，即使他討論的是非常重要的科學(xué)、社會(huì)或政治問題，影劇院的工作人員仍然可以請他離開。他不得以自己的言論自由權(quán)為由而侵犯他人的權(quán)利。這位自由受到限制的人仍然可以在自己的家中或適當(dāng)?shù)膱龊嫌懻撍懻摰膯栴}；他沒有失去言論自由權(quán)，失去的只是在特定時(shí)間和場合行使言論自由的權(quán)利。這種限制沒有對他的總體的、或未來的言論自由構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的或根本性的限制。[86]在這個(gè)例子中，限制的根據(jù)并不是他發(fā)表了影劇院工作人員所反對的科學(xué)、社會(huì)或政治見解，這種限制的程度是與維持影劇院的寧靜氛圍的需要相適應(yīng)的。再如，政府可以以維護(hù)交通秩序和公共安全為由限制公民的集會(huì)、游行、示威的權(quán)利，可以適當(dāng)?shù)匾?guī)定集會(huì)、游行或示威的路線、時(shí)間和方式，可以劃定禁止集會(huì)、游行、示威的街道和區(qū)域。但是若因?yàn)椴毁澩裢ㄟ^集會(huì)、游行、示威所表達(dá)的意愿而拒絕批準(zhǔn)公民的申請，則施加一種實(shí)質(zhì)性的限制，嚴(yán)重地侵害了公民的權(quán)利。當(dāng)然，如果限制及于行使言論自由的主要途徑和方式，如壟斷媒體或?qū)⒊鞘械闹饕傻绖潪榻箙^(qū)域，也構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的限制。 其次，從限制手段來看，不同的限制手段對言論自由的限制程度是不同的。限制手段大致可以分為兩類：事前預(yù)防（prior restraint）和事后追懲（subsequent punishment）。[87]前者包括許可證制、檢查制和報(bào)告制度等。后者括刑事、行政和民事的追懲手段。許可證制是政府藉頒發(fā)經(jīng)營執(zhí)照的手法，決定誰是印刷媒體或電子媒體創(chuàng)辦人，有權(quán)經(jīng)營這一行業(yè)，以此防止言論自由帶給統(tǒng)治利益的危害。持有許可證的人是為政府所信任的人，他們愿意出版政府所希望看到的東西。檢查制（censorship）要求所有的手稿與校樣在送上印刷機(jī)之前，送請政府書報(bào)檢查官檢查與核準(zhǔn)。檢者官完全依據(jù)主觀認(rèn)識來判斷言論有否具有危害性。事前預(yù)防所限制的是言論自由的核心權(quán)利-表達(dá)的權(quán)利。限制的依據(jù)主要是主觀的臆測，而不是言論所引起的現(xiàn)實(shí)危害。密爾頓曾激烈抨擊許可證制和檢查制 ，歷數(shù)其種種弊害。[88]馬克思也曾辛辣地嘲諷過普魯士的書報(bào)檢查制度。[89]事前預(yù)防制，特別是檢查制和報(bào)告制以及對于印刷媒體的許可證制是專斷的、蠻橫的、非理性的制度，是對言論自由最嚴(yán)重和最不可容忍的侵犯。它所施予的限制總是超過實(shí)際的需要。這類制度原則上是不合理的，只可以適用于嚴(yán)格限定的極 言論自由及其限度少數(shù)場合-如戰(zhàn)爭期間和一些特定媒體上，例如許可證制之于利用有限波段和頻道的電子媒體，檢查制之于電影作品�，F(xiàn)在，事前預(yù)防制被大多數(shù)國家拋棄，事后追懲制成為限制手段的主流。事后追懲制承認(rèn)表達(dá)的自由，而又允許政府的為了其他利益的緣故抑止過份自由的危害。當(dāng)言論發(fā)表以后，政府根據(jù)它所產(chǎn)生的或即將產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)弊害來追懲言論者。因此相比之下，事后追懲制所施加的懲罰有著現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而非僅憑主觀臆測，是一種較為合理的限制言論自由的手段。但是，第一，事后懲罰的嚴(yán)厲程度不能超過必要的程度；第二，事后懲罰的條件和范圍必須嚴(yán)格精確地界定，規(guī)范性語言不能“過度寬泛”（overbreadth）和“含糊籠統(tǒng)”（vagueness），有關(guān)法規(guī)必須予以限制性的解釋。
3.5.對一些原則的評述。
學(xué)者和法官們在思考和處理言論自由與其他利益之沖突時(shí)，提出了決定應(yīng)否對言論自由進(jìn)行限制的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)或原則（test）。符合某種標(biāo)準(zhǔn)，便可以對言論自由進(jìn)行限制，否則，限制便是非法或不當(dāng)?shù)摹Ｆ駷橹�，人們提出過很多檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，不同的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)可能適用于不同的情形；在同一情形之下，不同的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)對言論自由提供著不同的保護(hù)。以美國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)在實(shí)踐中發(fā)展出來的標(biāo)準(zhǔn)為例，學(xué)者常提到的有以下這些原則：惡劣傾向原則（bad tendency test），直接煽動(dòng)原則（direct incitement test），明顯且即刻危險(xiǎn)原則（clear and present danger test），優(yōu)先地位原則（preferred position test）、逐案權(quán)衡原則（ad hoc balancing test）等。[90]日本和德國的法院發(fā)展出了一些較明確的原則，如公共福祉原則、必要且最小限度原則、相當(dāng)原則、必要原則和法益衡量原則等。[91]由于篇幅所限，全面評介這些原則殆不可能，本文擇其要者一二評述之，而對于其他一些原則作附帶討論。本文所述原則主要包括密爾的傷害論、明顯且即刻危險(xiǎn)原則和“更多的言論”思想。
�。�1）密爾的傷害論。
密爾《論自由》的主旨在于探討“社會(huì)所能合法施于個(gè)人的權(quán)力的性質(zhì)和限度”，按嚴(yán)復(fù)的譯法來說，就是“群已權(quán)界”的問題。密爾的基本論點(diǎn)是，個(gè)人對于僅涉及其本身的行為，不受社會(huì)通過道德和法律的壓力施加的約束，只有對那些對社會(huì)或他人造成了傷害的行為，懲罰不失為正當(dāng)。密爾宣布說：“本文的目的是要力主一條極其簡單的原則，使凡屬社會(huì)以強(qiáng)制和控制方法對付個(gè)人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質(zhì)力量或者是公眾意見下的道德壓力，都要絕對以它為準(zhǔn)繩。這條原則就是：人類之所以有理有權(quán)可以各別地或集體地對其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志不失為正當(dāng)，唯一的目的只是防止對他人的危害。若說為了那人自己的好處，不論是物質(zhì)上的或者是精神上的好處，那不成為充足的理由。……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會(huì)負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對的。對于他自己，對于他自己的身和心，個(gè)人乃是高主權(quán)者�！盵92]
仔細(xì)分析密爾的傷害論，它包括以下一些要點(diǎn)。第一，當(dāng)且僅當(dāng)自由對社會(huì)或他人造成了“傷害”（harm）時(shí)，才可以對之進(jìn)行限制，否則便是不正當(dāng)?shù)摹５诙�，密爾有時(shí)用“影響”（affect）或“涉及”（involve）來表達(dá)“傷害”的意思。一個(gè)人無須為只影響到他本人的行為向社會(huì)負(fù)責(zé)，這里對“影響”必須作限制性的解釋，“說只影響到本人，意思說這影響是直接的（directly）和最初的（in the first .instance）：否則，既是凡屬影響到本人的都會(huì)通過本人而影響到他人，也未可知，那么，凡可根據(jù)這個(gè)未可知之事而來的反對也必須予以考慮了。”[93]（著重號為原文所有-引者注）。例如一個(gè)人揮霍了自己的財(cái)產(chǎn)，可能會(huì)對那些依賴他資助的人產(chǎn)生“傷害”。但這并不構(gòu)成對他進(jìn)行懲罰的根據(jù)。因此，不能因?yàn)樗饺祟I(lǐng)域內(nèi)的某行為間接地“影響”或“傷害”了他人而受到懲罰。另外，行為對他人或公眾有了確定的損害或者有了確定的損害之虞的時(shí)候，才受到道德或法律的約束。[94]如果行為產(chǎn)生出來對社會(huì)的損害僅僅源于非必然的或者推定的性質(zhì)，那么對于這點(diǎn)點(diǎn)的不便利，社會(huì)為著人類自由的更大利益之故是能夠承受的。[95]第三，私人領(lǐng)域內(nèi)的行為使他人產(chǎn)生精神上的反感乃至厭惡，并不算作“傷害”。密爾說，“一個(gè)人若只在涉及自己的好處而不影響到與他發(fā)生關(guān)系的他人的利益的這部分行為和性格上招致他人觀感不佳的判定，他因此而應(yīng)承受的唯一后果只是與那種判定密切相連的一些不便�！盵96]密爾強(qiáng)烈反對擴(kuò)展道德警察的力量去侵及個(gè)人的合法自由。因此，密爾對不合流行道德觀念的生活方式和有傷風(fēng)化的出版物持一種不干涉的態(tài)度。
這條原則是自由主義有關(guān)自由限度的經(jīng)典論述，成為其他一些原則的理論基礎(chǔ)。它雖然一般性地適用于對個(gè)人自由的限制，但是密爾所開列的適用這一原則的自由清單中，言論自由為第一類自由，[97]所以這條原則也適用于對言論自由的限制。當(dāng)然，密爾的觀點(diǎn)自有可商榷之處，尤其前所分析的第三點(diǎn)引起非議良多。[98]然而“傷害論”基本上仍然是成立的，并被大多數(shù)學(xué)者接受。
（2）明顯且即危險(xiǎn)原則。
明顯且刻危險(xiǎn)原則可以看作是密爾“傷害論”在法律領(lǐng)域內(nèi)的應(yīng)用，這一原則最早是美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯 在Schenck v. United States[99]一案判決書中提出的。
本案系發(fā)生在美國參加第一次世界大戰(zhàn)期間。被告社會(huì)黨書記申克（Schenck）及其友人為抵制戰(zhàn)爭和征兵制度向應(yīng)征男丁寄發(fā)傳單，煽動(dòng)他們依憲法第十三條修正案所宣稱的權(quán)利反抗在軍隊(duì)中服役，抨擊征兵制度為違反憲法的暴政。傳單并舉例說可用和平手段，例如以請?jiān)阜椒ㄒ髧鴷?huì)廢除征兵法。申克等人被控違反了1917年的聯(lián)邦《偵察法》（Espionage Act of 1917）。[100]申克辯稱，《偵察法》在本案之適用抵觸憲法第一修正案言論出版自由條款，上訴至聯(lián)邦最高法院。最高法院全體一致確認(rèn)其有罪�；裟匪怪鞴P的法院判決意見云： “我們承認(rèn)，被告?zhèn)鲉嗡f的一切，若在平時(shí)的許多場合，都屬憲法所保障的權(quán)利。但一切行為的性質(zhì)應(yīng)由行為時(shí)的環(huán)境來確定。對言論自由作最嚴(yán)格的保護(hù)，也不會(huì)容忍一個(gè)人在戲院中妄呼起火，引起驚慌。禁令所禁止的一切可能造成暴力后果的言論也不受保護(hù)。一切有關(guān)言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否造成明顯且即刻的危險(xiǎn)，產(chǎn)生實(shí)際禍害。如果有這種危險(xiǎn)，國會(huì)就有權(quán)阻止。這是一個(gè)是否迫近和程度的問題。當(dāng)國家處于戰(zhàn)爭狀態(tài)下，許多平時(shí)可容忍的言論，因其妨礙戰(zhàn)事而變得不能容許了，法院也不認(rèn)為它們是憲法所保障的權(quán)利�！盵101]
明顯且即刻危險(xiǎn)原則還獲得布蘭代斯大法官的支持。1920及30年代兩位大法官只能在判決的不同意見書中堅(jiān)持其立場，但是自1937年Herndon v. Lowry[102]一案后，該原則獲得多數(shù)意見的支持。至麥卡錫主義盛行的50年代，該原則被曲解以鎮(zhèn)壓美國共產(chǎn)黨人�！懊黠@而即刻的危險(xiǎn)”被解釋為“明顯而可能的危險(xiǎn)”，使這一原則實(shí)質(zhì)上成為惡劣傾向原則。[103]明顯且即刻原則之再生是在1969年聯(lián)邦最高法院所作Brandenburg v. Ohio一案的判決中。
該案被告因鼓吹暴力而被控違反了俄亥俄州《有組織犯罪防治法》（Ohio‘s Criminal Syndicalism Statute）。而聯(lián)邦最高法院推翻了原有罪判決，認(rèn)為，憲法保障言論及出版自由并不允許政府可以禁止或限制任何主張暴力或主張不遵守法律之言論，除非該主張是以煽動(dòng)他人為立即非法行為或以產(chǎn)生立即非法行為為目的，而且只有該言論的確可能煽起或產(chǎn)生此種立即非法行為者，才可對之予以限制或處罰。[104]
多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，Brandenburg案所宣示的原則恢復(fù)了明顯且即刻危險(xiǎn)原則的真正意涵，同時(shí)又充實(shí)了曾經(jīng)為漢德（Learned Hand）法官所主張的直接煽動(dòng)原則，[105]，使明顯且即刻危險(xiǎn)原則更加完善。這樣，明顯且即刻危險(xiǎn)原則包括以下幾個(gè)要點(diǎn)：（1）言論只有在對社會(huì)秩序已經(jīng)造成或極有可能造成重大而實(shí)質(zhì)性的危害時(shí)，才可予以限制或處罰；（2）言者具有通過言論煽動(dòng)或產(chǎn)生立即非法行為以破壞既存社會(huì)秩序的目的，或者說，具有如此之故意，是限制或懲罰的一個(gè)必要條件；（4）對社會(huì)秩序所產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的破壞必須達(dá)到明顯而嚴(yán)重的程度，才足以犧牲言論自由的利益；（5）言論之后的非法行為之產(chǎn)生有一種“立即性”或“可能性”，對于這種可能性，除非限制言論自由，無法阻止與避免；（5）決定社會(huì)危害性的因素主要不是言論的客觀環(huán)境，而是其實(shí)際內(nèi)容，客觀環(huán)境乃是判斷其危害性大小的參考因素。 有關(guān)明顯且即刻危險(xiǎn)原則的適用范圍，佛洛德（Freund）指出“顯然，這一原則源自刑法，特別是源自曾經(jīng)作為學(xué)者和州法院法官的霍姆斯對刑法的分析。因?yàn)樾谭ㄅc這一界線有關(guān)。這一界線是無罪之準(zhǔn)備的結(jié)束和有罪之陰謀實(shí)施的開始�！盵106]在美國，對刑事案件的處理在州權(quán)的范圍之內(nèi)，而法官必須區(qū)別純粹的犯意和實(shí)際的犯罪行為，后者才是懲罰的對象。后來，這一原則在實(shí)踐中的適用超出了刑法的領(lǐng)域，兼及對違反行政措施之言論的處理，但是核心范圍仍是刑法所針對的煽動(dòng)或鼓吹內(nèi)亂和違法行為之言論類型。臺灣學(xué)者荊知仁總結(jié)明顯且即刻危險(xiǎn)原則的適用范圍如下：（1）罷工糾察哨案（picketing cases）；（2）傳教自由案（Jehovah‘s witnesses cases）；（3）強(qiáng)迫向國旗敬禮案（flag-salute cases）；（4）蔑視法庭案（contempt of court cases）；（5）公共集合演說案（public assemblies cases）[107].亨托夫（Hentoff）認(rèn)為，該原則適用于以下言論：（1）煽動(dòng)他人為暴力內(nèi)亂行為的言論；（2）攻擊性言論（fighting words）；（3）批評審判中的案件或者意在阻礙法院審判之正當(dāng)程序的言論；（4）煽動(dòng)他人為違法行為的言論。[108]這一原則主要是用來解決言論自由與國家安全、公共秩序之間的沖突。
對明顯且即刻危險(xiǎn)原則的批評主要集中在兩個(gè)方面。其一，“明顯”、“即刻”、“嚴(yán)重性”等用語含糊不清，難以界定，實(shí)際運(yùn)用仍取決于個(gè)人主觀判斷。其二，在這一原則支配下，必須等到實(shí)際危害的發(fā)生已迫在眉睫，才能防止，所付出的代價(jià)可能過高，或者已經(jīng)無法防止危險(xiǎn)的發(fā)生，這無異于坐以待斃。第一種批評指責(zé)它有時(shí)不能充分地保護(hù)言論自由的利益，第二種批評指責(zé)它有時(shí)不能充分保護(hù)至關(guān)重要的政府利益。前者來自學(xué)者米克爾約翰和特里克（T. Trike）、大法官雨果。布萊克和道格拉斯等人，后者來自文森（Winson）大法官、漢德法官和法蘭克夫特（Frankfuter）大法官等人。
然而明顯且即刻危險(xiǎn)原則獲得了大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可。本文認(rèn)為，相比其他原則，在正確理解與適用之下，這一原則可以較好地保護(hù)言論自由，又不致于置其他利益于無可保護(hù)之地。同時(shí)，我們也不要孤立地看待這一原則，它不能脫離其他的制度條件而孤立地發(fā)揮所期望的作用。一個(gè)盡善盡美的原則是不存在的，一個(gè)能夠徹底地滿足兩種對立利益的原則也是不存在的。
（3）“更多的言論”思想的啟示。
美國聯(lián)邦最高法院大法官布蘭代斯在一份判決的不同意見書中表達(dá)了這樣一種思想：“除非言論所能引起的明白的禍患是如此緊迫以致來不及充分討論就會(huì)發(fā)生，言論所導(dǎo)致的危險(xiǎn)就不應(yīng)是明顯且即刻的。倘若還有時(shí)間通過討論來揭穿謊言和謬誤，得以教育的方式防止禍患，那么補(bǔ)救的辦法就是更多的言論（more speech），而非強(qiáng)制的緘默�！盵109]
這段意見所表達(dá)的思想可以概括為一句話：言論對治言論。它的另一面即是，一般而言，不應(yīng)當(dāng)以行動(dòng)對治言論。用我國的一句民間格言來表達(dá)，就是“君子動(dòng)口不動(dòng)手”。這段話本來是說明明顯且即刻危險(xiǎn)原則的“即刻”之含義的。但是它的意義超出了作為一個(gè)附帶性說明的作用，具有一般的適用性。它提示我們，一般而言，清除某種言論弊害的方式不是壓制言論，而是鼓勵(lì)更多的言論，抑制言論自由副作用的途徑不是壓制自由，而是促進(jìn)更大的自由，通過言論的自由流動(dòng)以及在此過程中所迸發(fā)出的人們理性與智慧來達(dá)到激清揚(yáng)濁、自我凈化的效果。[110]它還啟示我們，只有在除了限制與懲罰之外別無其他方法抑止言論所帶來的弊害的情況下，才可以限制與懲罰言論。[111]限制與懲罰應(yīng)當(dāng)被視為一種最簡單、最粗暴和最后的策略。[112]
“更多的言論”這一思想不僅可以用于言論自由與公共利益的沖突之中，還可以有條件地用于與私人利益的沖突之中。在言論自由與名譽(yù)權(quán)的沖突之中，如果刊登不實(shí)言論的媒體在訴前主動(dòng)發(fā)表了澄清事實(shí)和向受害者表示歉意的聲明，法庭應(yīng)當(dāng)減輕媒體的責(zé)任；在媒體敗訴時(shí)，承擔(dān)責(zé)任的主要方式也應(yīng)當(dāng)這樣的一個(gè)聲明；一般而言，懲罰性的賠償是應(yīng)當(dāng)禁止的。在言論自由與被告受公平審判權(quán)利的沖突之中，“更多的言論”思想也有著可以適用的地方。但是，它一般不適用于言論自由與隱私權(quán)的沖突。
（4）小結(jié)。我們可以從密爾的“傷害論”、明顯且即刻危險(xiǎn)原則、“更多的言論”思想以及前述若干應(yīng)考慮的一些因素中得出處理言論自由與其他利益之沖突的最籠統(tǒng)最一般的原則，作為一個(gè)暫時(shí)的結(jié)論。那就是，當(dāng)言論自由對其他利益造成了真實(shí)而非臆測的、實(shí)質(zhì)而非邊緣的損害，且又沒有其他手段以避免或消除這種損害時(shí)，可以對言論自由進(jìn)行最小必要程度的限制。這個(gè)原則標(biāo)明著言論自由的限度。
4.結(jié)語
在言論自由的基本理論的觀照之下，我們在試圖解決與言論自由有關(guān)的問題時(shí)或許能夠作些更審慎、更深廣的思考。例如，在有關(guān)言論自由與名譽(yù)權(quán)之沖突的問題上，我們承認(rèn)個(gè)人尊嚴(yán)是一切法律制度最終的和核心的價(jià)值，認(rèn)識到并非常強(qiáng)調(diào)名譽(yù)權(quán)之于個(gè)人尊嚴(yán)的意義。這一意義在美國斯圖爾特大法官的一段協(xié)同意見書中表達(dá)得最為典型：“一個(gè)人保護(hù)其名譽(yù)免于不當(dāng)侵犯和傷害的權(quán)利，恰正反映了我們所秉持的有關(guān)每一個(gè)人不可或缺之尊嚴(yán)和價(jià)值的基本信念，-這一信念根植于任何一個(gè)體面的、有秩序的自由制度之中”。[113]然而，我們也應(yīng)當(dāng)看到，根本而言，言論自由并非是與個(gè)人尊嚴(yán)相對立的事物，維護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)也是言論自由所追求的價(jià)值之一。而且，我們應(yīng)當(dāng)看到，對人類尊嚴(yán)的最大侵犯莫過于有組織的統(tǒng)治權(quán)力的濫用，言論自由具有有效的抵御和制約這種濫用的作用。言論自由包含著這樣一種期望，即通過個(gè)人觀念的自由發(fā)抒而最終創(chuàng)造出一個(gè)更加進(jìn)步、開明和體面的社會(huì)制度，在這種社會(huì)制度下，我們每個(gè)人的尊嚴(yán)將會(huì)得到更好的支持和維護(hù)。這要求，在言論的自由發(fā)抒中，對個(gè)人名譽(yù)-特別是那些有能力破壞現(xiàn)代法律制度之根本價(jià)值的人的名譽(yù)的侵害，必須有一定程度的容忍；以及，我們所習(xí)慣于稱謂的“名譽(yù)權(quán)保護(hù)法制”不僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)名譽(yù)權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)保護(hù)言論自由，應(yīng)當(dāng)在二者之間建設(shè)一個(gè)富有遠(yuǎn)見和智慧的平衡。 再如，對于輿論監(jiān)督，我們習(xí)慣于視之為一種統(tǒng)治策略和一種權(quán)力，視為政府“吏治”的需要和思想與輿論部門對其他部門的監(jiān)督。盡管不應(yīng)排斥這種需要和多種形式的政府內(nèi)部監(jiān)督，但是，從根本上說，輿論監(jiān)督是公民行使民主權(quán)利的體現(xiàn)，是公民據(jù)以維護(hù)自己的民主地位和民主政體所包含的其他價(jià)值的必要方式。我國的言論自由始于對輿論監(jiān)督制度的正確理解和恰當(dāng)建構(gòu)。盡管輿論監(jiān)督非常重要，但它不是言論自由的全部，不宜作為言論自由的理論基礎(chǔ)，否則，這一基礎(chǔ)是脆弱和不牢固的。在有關(guān)輿論監(jiān)督的制度建設(shè)中，我們不僅應(yīng)當(dāng)注意增強(qiáng)言論自由對公共權(quán)力的制約功能，而且應(yīng)當(dāng)培育言論自由所具有的促進(jìn)公民與政府之間對話和共信的功能。 本文討論的意義還在于揭示，有關(guān)的制度建設(shè)不僅需要限制言論自由的濫用，而且要保護(hù)言論自由的正當(dāng)權(quán)利不受侵害。保護(hù)與限制都應(yīng)當(dāng)依法治的原則進(jìn)行。政府按照既定的公開的規(guī)則行使公共權(quán)力，受法律的約束。不能把言論自由排除在法治事業(yè)的范圍之外。正如馬克思所說：“應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，沒有關(guān)于出版的立法就是從法律領(lǐng)域中取消出版自由，因?yàn)榉缮纤姓J(rèn)的自由在一個(gè)國家中是以法律形式存在的�！虼耍霭娣ň褪浅霭孀杂稍诜缮系恼J(rèn)可”[114]這意味著，有憲法和一些基本的法律規(guī)定和保障公民的言論自由權(quán)利；政府對公民言論自由的限制性權(quán)力僅限于法律的授權(quán)范圍，任何沒有法律根據(jù)的限制都是非法的，應(yīng)被撤消的；法律對于言論自由的限制性條款或?qū)τ谡氖跈?quán)性條款都必須做到用語清晰、明確，不能過于含糊和寬泛；對于言論自由的非法損害可以獲得經(jīng)由獨(dú)立的司法依正當(dāng)程度所提供的救濟(jì)，等等。然而對這些問題的深入探討已經(jīng)超出本文的題旨。
參考文獻(xiàn)：
[1] 我國立法機(jī)構(gòu)并沒有對憲法中言論自由條款的內(nèi)涵作出這樣的解釋。但是證之于一些法律文獻(xiàn)，可知這一自由清單并非妄列�！豆駲�(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第2款：“人人享有表達(dá)自由；該權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括以口頭、書面或印刷物，藝術(shù)或自己選擇之其他方式，不分國界地尋求、接受和傳播各種信息和思想的自由”。《世界人權(quán)宣言》第19條、《歐洲人權(quán)公約》第10條、《美洲人權(quán)公約》第13條也作了內(nèi)容幾乎完全相同之規(guī)定。我國是《世界人權(quán)宣言》的起草國；我國政府于1998年10月簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。
[2] 狹義理解者如《布萊克法律辭典》的“言論自由” 條（Liberty of Speech）。該條稱，“言論自由是憲法所賦與的以口頭形式表達(dá)意見和事實(shí)，不受政府檢查和限制的自由”。 Black‘s Law Dictionary，West Publishing Co. ， 1979， p.828.也有的學(xué)者將言論自由指稱一般公民通過口頭、書寫和傳統(tǒng)意義上的出版形式表達(dá)信息與意見的自由，而不包括新聞工作者的新聞自由。林子儀：《言論自由與新聞自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，頁71-72。
[3] 如信仰自由、結(jié)社自由。信仰自由由兩部分組成：信仰的自由與行其所信的自由。后一部分便又屬于言論自由。阻礙行其所信的自由，例如禁止印刷與傳播宗教性書籍，不僅違反信仰自由而且違反言論自由。
[4] 柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館，1986年，頁366-367。
[5] 以賽亞·伯林（I. Berlin）認(rèn)為柏拉圖的這些觀點(diǎn)是積極自由概念的一個(gè)來源。因?yàn)槿瞬荒苷J(rèn)識他的真正目的，不能使他的行為與目的相一致，所以能夠認(rèn)識他的真正目的的領(lǐng)袖便可以藉強(qiáng)力使他的行為與目的相一致。這樣雖在表面上有了強(qiáng)制，但是符合被強(qiáng)制者的真正意愿與利益，因而他實(shí)質(zhì)上是自由的。參見I. 伯林：《兩種自由概念》，陳曉林譯，載《公共論叢》No. 1.1995，（北京）三聯(lián)書店，1995年，頁210-214。
[6] 當(dāng)時(shí)宗教自由之下的言論自由是有嚴(yán)重缺限的。例如無論是密爾頓還是洛克都主張言論自由是宗派內(nèi)的自由，而不將這種自由給予基督教的敵人。見密爾頓：《論出版自由》，吳之椿譯，商務(wù)印書館，1958年，頁48-49；洛克：《論宗教寬容》，吳云貴譯，1982年，頁39－42.有關(guān)密爾頓言論自由觀的討論， 請參見Cole， Agon at Agorn： Creative Misreading in the First Amendment Tradition ，95Yale Law Journal 857， 876-877（1986）；Canavan ， Freedom of Expression ， 41-53（1984）。
[7] 漢密爾頓：《論出版自由》，吳之椿譯，商務(wù)印書館，1958年，頁52。
[8] Whitney v. California ， 274U.S.357， 375（1927）（ Brandeis ， J.， concurring opinion）。譯文采用林子儀：《言論自由與新聞自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，頁13－14，但是改動(dòng)了個(gè)別字詞。
[9] Robert Bork， Neutral Principles and Some First Amendment Problems，47Indiana Law Journal 24-25（1971）。
[10] Melville .B .Nimmer， Introduction—Is Freedom of the Press A Redundancy： What Does it Add&nbs 言論自由及其限度p;To Freedom of Speech？ 26The Hastings Law Journal 653（1975）。
[11] 參見Thomas I. Emerson ，Toward A General Theory of The First Amendment ， 72 Yale Law Review 877， 878-79（1963），以及同一作者的The System of Freedom of Expression 6-7（1970）。
[12] 密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館，1959年，頁17。
[13] 同上引，頁17－58。
[14] 梁啟超有一段話很好地說明在言論自由的狀態(tài)中真理的自我矯正過程：報(bào)刊“雖稍偏激而不為病，何也？吾偏激于此端，同時(shí)必有人偏激于彼端以矯我也，又有人焉執(zhí)兩端之中以折衷我者，互相倚，互相糾，互相折衷，而真理必出焉；若相率為從容模棱之言，則舉國之腦筋比靜，而群治必以沉滯矣”。梁啟超：《敬告我同業(yè)諸君》，載《飲冰室合集》，中華書局，1936年。
[15] Abrams v. United States， 250U.S.616， 630（1919）（Holmes， J.， dissenting）。
[16] 仔細(xì)辨析，霍姆斯與密爾的理論有著深刻的區(qū)別。密爾在《論自由》中所持的近乎一種機(jī)械的真理觀，他相信真理是客觀存在的，并且是近乎不變的。而霍姆斯則是一個(gè)道德懷疑主義者，他懷疑是否有客觀不變的真理存在�！叭松且粓鰧�(shí)驗(yàn)”，是他的名言。 [17] E.g.， Red Lion Broadcasting Co. v. F CC， 395U.S.367， 390（1969）； Bridges v.Colifornia，314U.S.252， 291，293（1941）； Alder v. Board of Education ， 342U.S.485， 511（1952）； Columbia Broadcasting Co. v. Democratic Committee，412U.S.94， 189（1973）， etc.。
[18] 共識可以分三為個(gè)層次（1）基本共識，或曰有關(guān)終極價(jià)值如自由和平等的共識；（2）政體層次的共識，或曰主要表現(xiàn)為憲法的程序的共識；（3）政策共識，或曰有關(guān)政府或政策的共識。參見喬。薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社，1998年，頁101-4；戴維。伊斯頓：《政治生活的系統(tǒng)分析》，王浦劬等譯，華夏出版社，1989年，第18章。
[19] 有關(guān)不同群體之間的對話是否可能以及對話能否達(dá)成共識這兩種問題，本文持肯定的回答，詳細(xì)論述超出本文范圍，可參見Bruce Ackerman， Why Dialogue， Journal of Philosophy， LXXVI（1）， January 1989，5-22；John Rawls， The Idea of Overlapping Consensus， Oxford Journal of Legal Studies （1987），7（1），1-25。
[20] 米克爾約翰認(rèn)為，憲法是人民自治的憲章。作為一個(gè)欲結(jié)成政治團(tuán)體的人群，人民之間彼此同意，他們是自我統(tǒng)治的，而不受制于外人。他們又認(rèn)為，作為自由人，在政治上是平等的。他們自己制定法律，并決定法律面前人人平等，人人服從法律。他們親自建立政府，因此政府的正當(dāng)權(quán)力來源于被治者的同意。這些合意便是人民之間的基本契約（Basic Compact）。參見 Meiklejohn， Free speech and its Relation to Self - Government， 1948， pp.3，105，or， Meilejohn， Political Liberalism ， 1961，pp.250-4.。認(rèn)識這種基本契約，是理解憲法保障言論自由的關(guān)鍵。在此理解之下，第一修正案的革命性含義即是“否認(rèn)所有的屬于人民的機(jī)構(gòu)可以擁有限制人民行使選舉權(quán)力的自由的權(quán)威�！币虼�，第一修正案并所保障的并非說話的自由，而是“我們據(jù)以進(jìn)行統(tǒng)治的那些思想和交流活動(dòng)的自由�！眳⒁奙ejklejohn， Political Liberalism ，1961， pp.254-255.雖然米克爾約翰分析的具體對象是美國憲法第一修正案，但是他的分析也具有一般的意義。
[21] Meiklejohn， Political Liberalism，1961，p.255.
[22] Meiklejohn，F(xiàn)ree speech and its Relation to Self - Government， 1948，pp.25-27.
[23] Id.， at 27。
[24] 因此，我們必須把政府的對話活動(dòng)與政府參與公共輿論的塑造活動(dòng)區(qū)別開來，所謂“對話”是指政府與公共輿論的主體-公民之間的雙向交流活動(dòng)。政府從公共輿論中獲得民意，回應(yīng)公共輿論的要求。而政府對公共輿論的參與體現(xiàn)著政府的一種控制與支配的態(tài)度。但是基于民主原理，基于這樣一種認(rèn)識-人民通過公共輿論主宰政府，而不是政府通過公共輿論主宰人民，必須將政府在塑造公共輿論中的參與性活動(dòng)限制在一個(gè)最小必要的限度之內(nèi)。政府的參與性活動(dòng)主要通過以下四種途徑：（1）掌控傳播媒體；（2）規(guī)制言論的表達(dá)活動(dòng)；（3）規(guī)定學(xué)校教育和考試內(nèi)容；（4）將某種“政治”條件列入對公職人員的適任性的要求之中。 [25] 1974年，美國已故斯圖爾特大法官在耶魯大學(xué)法學(xué)院發(fā)表題為“Or of the Press”的演說，解釋美國憲法第一修正案。他認(rèn)為，第一修正案保障新聞自由的目的在于給予新聞媒體一種機(jī)構(gòu)上的自主地位（the institutional autonomy），以作為對于立法行政司法三種官方機(jī)構(gòu)的額外制約，使人民免于專制統(tǒng)治。參見Potter Stewart， Or of the Press， 26The Hastings Law Journal 634（1975）。學(xué)者布拉斯從美國立憲思想史和最高法院的若干判例中分析指出憲法第一修正案的一個(gè)重要目的和價(jià)值即在于制約權(quán)力的濫用。參見 V.Blasi， The Checking Value in First Amendment Theory ， 1977American Bar Foundation Research Journal521-649.本文這里提供一個(gè)一般性的說明。
[26] 孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館，1961年，頁154。
[27] 正如德沃金所言，基本權(quán)利是多數(shù)人對少數(shù)人允諾其會(huì)尊重少數(shù)之尊嚴(yán)及平等待遇所作之保證。參見德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社，1998年，頁205。
[28] 麥迪遜曾談到保護(hù)少數(shù)人的兩種辦法：傳統(tǒng)的階層或團(tuán)體按照慣例或自身特有的方式運(yùn)作，不受社會(huì)約束；利益、階層的多樣化。參見漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館，1980年，頁206-7.從制度的角度而言，結(jié)社自由是保護(hù)措施之一，然而沒有言論自由，結(jié)社自由也必定受到限制，有關(guān)討論參見托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館，1991年，頁641-44。
[29]正如密爾所言：“且讓我假定政府是與人民完全合一的，除非在它想來是符合于人民心聲時(shí)從來就不想使出壓制的權(quán)力。但我所拒絕承認(rèn)的卻正是人民運(yùn)用這種壓力的權(quán)利，不僅是由他們自己來運(yùn)用或者是由他們的政府來運(yùn)用，這個(gè)權(quán)力本身就是不合法的。最好的政府并不比最壞的政府有資格來運(yùn)用它�！泵軤枺骸墩撟杂伞罚坛缛A譯，商務(wù)印書館，1959年，頁17。
[30]Carlson v. Landon， 342 U.S.524，555（1952） （Black ， J. ，dissenting opinion）。
[31] R. Dworkin， Freedom‘s Law，Harvard University Press， 1996， p.206.
[32] 關(guān)于合法性的概念，哈貝馬斯從一種“價(jià)值判斷”的角度把它理解為某種政治秩序得到認(rèn)可的價(jià)值。參見J.哈貝馬斯：《交往與社會(huì)進(jìn)化》，張博樹譯，重慶出版社，1993年，第五章。弗里德曼從程序的角度著眼，認(rèn)為合法性即是“對結(jié)構(gòu)性程序的信心或信任�！备ダ锏侣骸斗芍贫取�，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁130.這兩種理解都與本文所稱的“信任關(guān)系”有關(guān)�？梢哉f，所謂合法性危機(jī)根本上是一種對于實(shí)體價(jià)值或結(jié)構(gòu)程序的信任的危機(jī)。
[33] “君子和而不同，小人同而不和”，語出《論語·子路》。
[34] 這現(xiàn)象構(gòu)成桑斯坦恩（Sunstein）一本論著的核心事實(shí)，她的主要結(jié)論是極端言論的實(shí)質(zhì)危害不可能通過公共討論去消除，因此吁求政府的強(qiáng)力干預(yù)。參見Cass R. Sunstein， Democracy and the Problem of Free Speech，1993。
[35] 哈貝馬斯：《交往與社會(huì)進(jìn)化》，張博樹譯，重慶出版社，1993年，頁188-189。
[36] 政府通過壓制新聞自由以證明自己合法性的弊端還有：（1）這一合法化過程是一個(gè)導(dǎo)致公民意志被扭曲、被虛假反映的過程。公民對于政治秩序之認(rèn)可，不是出于完全真實(shí)和自由的意志，因此這一過程所賦予的合法性是虛假的。（2）政府若可以通過新聞媒體證明自己的合法性，必定疏于通過其他方式去證明，例如疏于維持社會(huì)治安、提供社會(huì)福利和其他生存手段、發(fā)展民主等。而這些所疏忽的事務(wù)則是公民的福祉所系。相反，如果政府不能夠通過新聞媒體去證明，而同時(shí)必須抵御公共輿論的反證明，它必定要在其它方面、通過其他方式更加努力地證明才能夠確立自己的合法性。 [37] e.g. Edwin Baker， Scope of the First Amendment Freedom of Speech ， 25UCLA Law Review 964-66， 990-98， （1978）。
[38] e.g. Martin H. Redish ，The Value of Free Speech ， 130U.Pa.L.Rev. 591（1982）。
[39] e.g. Lieberwitz， Freedom of Speech in Public Sector Employment ：The Deconstitutionlization of the Public Sector Workplace ， U.C.D.L. Rev. 597，602（1980）： Schauer ， Must Speech Be Special ？ N.W.U. L. Rev. 1284， 1289-90（1983）。
[40] e.g. Thomas I. Emerson ，Toward A General Theory of The First Amendment ， 72 Yale Law Review 877， 879（1963），以及同一作者的The System of Freedom of Expression 6（1970）。
[41] e.g. Scanlon， A Theory of Freedom of Expression ， in The Philosophy of Law ，162-68 （R. Dworkin ed. 1977）。
[42] 例如，林子儀：《言論自由與新聞自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，頁34。
[43] 同上引，頁36。
[44] 此處，政府應(yīng)同等地關(guān)心和尊重每一個(gè)人-這一理念得自德沃金德“同等的關(guān)心和尊重”權(quán)利觀，參見德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社，1998年，特別是第7章。
[45] Thomas I. Emerson，Toward A General Theory of The First Amendment ， 72 Yale Law Review 877， 884（1963）。
[46] Whitney v. California ， 274U.S.357， 375（1927）（ Brandeis ， J.， concurring opinion）。
[47] Ibid. .托克維爾認(rèn)為：“報(bào)刊是把善與惡混在一起的一種奇特的力量，沒有它自由就不能存在，而有了它秩序才得以維持”，“為了享用出版自由提供的莫大好處，必須忍受它所造成的不可避免的痛苦。想得到好處而又要逃避痛苦，這是國家患病時(shí)常有的幻想之一”。托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館，1991年，頁206、207。
[48] 賀衛(wèi)方：《傳媒與司法三題》，《法學(xué)研究》1998年第6期，頁23。
[49] Thomas I. Emerson， Toward A General Theory of The First Amendment ， 72 Yale Law Review 885（1963）。
[50] 林子儀：《言論自由之理論基礎(chǔ)》，載氏著《言論自由與新聞自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年。
[51] 米克爾約翰認(rèn)為憲法言論自由條款的唯一目的，即是健全“民主程序”，見Meiklejohn， Free speech and its Relation to Self-government， 1948.雷丁什認(rèn)為憲法言論自由條款的主要目的在于保障個(gè)人之“自我實(shí)現(xiàn)”，見Martin H. Redish ，The Value of Free Speech ， 130U.Pa.L.Rev. 591（1982）。布拉斯認(rèn)為憲法言論自由條款主要目的在于制約政府權(quán)力，見V.Blasi， The Checking Value in First Amendment Theory ， 1977American Bar Foundation Research Journal521-649。
[52] Meiklejohn， Free speech and its Relation to Self-government， 1948， p.25。
[53]林子儀：《言論自由與新聞自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，頁43。
[54] 同上引，頁47-48。
[55] 密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館，1959年，頁17.在我看來，密爾在《論自由》中將言論自由既看作一種手段，又看作一種目的，實(shí)際上《論自由》中的密爾并不是一個(gè)嚴(yán)格的功利主義者。有關(guān)密爾在《論自由》中這種立場的討論，參見R. 德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社，1998年，第11章“自由和自由主義”。
[56] 參見密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館，1959年，頁1.
[57] 參見Alexander Meiklejohn， Free speech And Its Relation to Self-Government.1948，特別是pp.17－19， 23－27，34-41，99-100。
[58] Alexander Meiklejohn， The First Amendment is an Absolute“， Supreme Court Review256-257（1961）。
[59] A. Meiklejohn，F(xiàn)ree speech and its Relation to Self-government， 1948， p.18。
[60] Ibid.， p.8。
[61] A. Meiklejohn，The First Amendment is an Absolute“， Supreme Court Review257（1961）。
[62] Robert Bork， Neutral Principles and Some First Amendment Problems. 47 Indiana Law Journal 27-28 （1971）。
[63] Carlson v.Landon，342U.S.524，555（1952）（B 言論自由及其限度lack， J.， dissenting opinion）。
[64] Beauharnais v.Illinois，343 U.S.250，285（1952）（Douglas， J.， dissenting opinion）。
[65] New York Times Co. v. Sullivan，376U.S，254（1964）（Goldberg J. & Douglas J. ， concurring opinion）。
[66] 龐德：《法理學(xué)》第3卷，頁327-328，轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1992年，頁295。
[67] 張新寶：《名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社，1997年，頁10。
[68] 龐德：《法理學(xué)》第3卷，頁16，轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1992年，頁291。
[69] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年，頁183。
[70] 林子儀：《言論自由與新聞自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，頁53、55。
[71] A. C. Ewing ， Ethics， New York： Free Press， 1965， p.58。
[72] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年，頁193－197；張新寶，《名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社，1997年，頁185－186。
[73] 確定這一原則的是American Communication Association v. Dounds， 339U.S. 94（1950）。
[74] T.卡特等著：《大眾傳播法概要》，黃列譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1997年，頁14－18。
[75] 對權(quán)利法哲學(xué)主要觀點(diǎn)的概述主要源于羅爾斯的《正義論》和德沃金的《認(rèn)真對待權(quán)利》。參見羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版，1988年，特別是第二章；德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社，1988年，特別是第6、7、12、13章。
[76] 參見Robert B. McKay ， The Preference for Freedom ， 34 New York University Law Review 1184-1227（1959）。
[77] 這也是機(jī)會(huì)平等和身份自由的意義。在一個(gè)具有無限可能性的世界上，無論權(quán)利如何配置，利益如何衡量，其社會(huì)結(jié)果都是一樣的。當(dāng)然，這樣的世界只是一種假設(shè)，在社會(huì)分工日趨細(xì)密、專業(yè)身份難以變換的今天，個(gè)人利益與公共利益的區(qū)分仍是必要的，法律上個(gè)人權(quán)利的社會(huì)意義是相對的，受現(xiàn)實(shí)制約的。
[78]美國聯(lián)邦最高法院發(fā)展了一種被稱為“界定式衡量”（the definitional balancing）的原則，意即劃分不同的言論類型，予以不同程度的憲法保障。相比“逐案權(quán)衡”原則，這一原則所給予的保障具有相對明顯的確定性。
[79] 密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館，1959年，頁59。
[80] Thomas I. Emerson，Toward A General Theory of The First Amendment ， 72 Yale Law Review 877， 917（1963）。
[81] Ibid.， p.932。
[82] 密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館，1959年，頁10、81－101。
[83] Emerson，Toward A General Theory of The First Amendment ， 72 Yale Law Review 930（1963）。
[84]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年，頁191。
[85]美國聯(lián)邦最高法院在處理有關(guān)新聞自由與公平審判之沖突的訟案時(shí)，原則上反對禁止媒體發(fā)表已到手的有關(guān)刑事司法信息的限制令，而贊同限制訴訟參與人向外界淺露信息的限制令。參見Barron and Dienes ， Handbook of Free Speech and Free Press， 1979， Chapter 5。
[86] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年，頁192。
[87] 限于篇幅，這里只討論這些直接的限制手段。
[88] 參見密爾頓：《論出版自由》，吳之椿譯，商務(wù)印書館，1958年。
[89] 參見卡爾·馬克思：《評普魯士最近的書報(bào)檢查令》，《馬克思恩格斯全集》，人民出版社，1956年，第一卷。
[90]敘述、探討、評價(jià)這些原則的英語文獻(xiàn)可謂汗充棟，于其要者，可參看Emerson， Toward A General Theory of The First Amendment ， 72 Yale Law Review 908-912（1963）； L. Tribe ， American Constitutional Law ，The Foundation press， 841-45（2nd ed. 1988）等。
[91]有關(guān)這些原則的簡單介紹，參見朱武獻(xiàn)，《言論自由憲法保障》，載氏著《公法專題研究》（二），輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編，1992年。
[92] 密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館，1959年，頁9-10.
[93] 同上引，頁12.
[94] 同上引，頁89.
[95] 同上引，頁89.
[96] 同上引，頁84-85.
[97] 同上引，頁12-13.
[98] 在《論自由》出版（1859年）的100年后，H .L.哈特和德夫勒勛爵就類似問題展開論戰(zhàn)。哈特秉承密爾的觀點(diǎn)，主張道德自由主義，而德夫勒認(rèn)為，社會(huì)有權(quán)將其整體道觀念強(qiáng)加于每一個(gè)成員。參H. Hart， Law， Liberty and Morality，1963，p.5 ； Devlin， The Enforcement of Morals， 1959， p.13-14.
[99] 249U.S.47（1919）。
[100] 該法是美國國會(huì)繼1798年的《危害治安法》（The Sedition Act of 1798）之后制定的第2個(gè)管制言論的法律，經(jīng)1918年的修正，規(guī)定了12項(xiàng)對言論的管制情況，其中第2項(xiàng)和第3項(xiàng)涉及征召兵員和煽動(dòng)反叛的言論管制。
[101]Schenck v. United States ，249U.S.47，51-52（1919）。許多學(xué)者認(rèn)為霍姆斯只是提出了這一原則，并然而在此案中所適用的仍是以前的“惡劣傾向”原則，即根據(jù)言論的惡劣傾向來決定予以限制。
[102] 301U.S.242（1937）。
[103]例如1951年Dennis v. United States ，341U.S.494（1951）一案。
[104] 395U.S.444，449（1969）。
[105] 林子儀：《言論自由與新聞自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，頁172.
[106] Freund， On Understanding the Supreme Court 25（1949）。
[107] 荊知仁：《美國憲法和憲政》，三民書局印行，1993年，頁172－183.
[108] Note Hentoff， Speech， Harm， and Self-government ： Understanding the Ambit of the Clear and Present Danger Test， 9l Columbia Law Revivew1459-61（1991）。
[109] Whitney v.California，274U.S.357，377（1927） （ Brandeis ， J.， concurring opinion）。
[110] 托克維爾發(fā)現(xiàn)“美國政治學(xué)有一項(xiàng)原理：沖淡報(bào)刊影響的唯一辦法，是增加報(bào)刊的樣數(shù)�！边@里的“影響”主要指報(bào)刊自由帶來的“惡”和“痛苦”。參見托克維爾：《論美國的民主》，頁208.這項(xiàng)原理為“更多的言論”思想提供了支持。
[111] 例如，在言論自由與公平審判發(fā)生沖突時(shí)，許多國家立法對言論自由予以限制，而美國一些法院卻采取一些措施使得二者避免沖突。偏見的、有傾向的報(bào)道可能會(huì)影響陪審團(tuán)的判斷能力，但是可以通過預(yù)先甄選未接觸如此報(bào)道的陪審員、易地審判、使陪審團(tuán)與外界暫時(shí)隔離等措施來避免媒體的有害影響，而不是簽發(fā)一紙限制令（restrictive orders）強(qiáng)制媒體沉默。
[112] 它還可以引申表明，言論自由的支持者未必像有時(shí)候被看作的那樣是“反動(dòng)的”、“有害的”言論的鼓勵(lì)者，邊緣政治理念的堅(jiān)持者，反人類反社會(huì)思想的同情者，“墮落”的生活方式的實(shí)踐者。那不能不說是一種誤解。言論自由的支持者也許并不反對正統(tǒng)的、主流的意識形態(tài)，他們所反對的是對非正統(tǒng)、非主流的意識形態(tài)的不恰當(dāng)?shù)膲褐坪徒鍙?qiáng)力維護(hù)主流意識形態(tài)的做法。他們也許并不贊同那些“有害”的思想和觀點(diǎn)，他們所贊同的是不同觀點(diǎn)、不同思想之間的自由公平的競爭。言論自由的支持者更不一定是那些沒有是非觀念、不能辨別善惡的人。他們之中有一些是道德懷疑主義者和哲學(xué)上的相對論者，但是也不乏觀點(diǎn)鮮明、立場觀定、有強(qiáng)烈的正義感和明確的道德信條的人士。堅(jiān)持言論自由的人往往是對自己所懷有的思想觀念虔誠而自信的人�？傊�，我們不可以從一個(gè)人對不恰當(dāng)?shù)膲褐蒲哉摰姆磳χ型茰y出他的信仰和立場。 [113] Rosenblatt v. Baer， 383U.S.75， 92（1966）（Stewart， J.， concurring）。
[114] 《馬克思恩格斯全集》，人民出版社，1956年，第一卷頁71。
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