淺論“憲法制定權(quán)”

淺論“憲法制定權(quán)”徐升權(quán)（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，210046）


憲法制定權(quán)（簡稱制憲權(quán)）理論起源于古希臘、羅馬的法治思想以及中世紀(jì)的根本法思
想。是憲法問題體系中的一個重要問題。正確認(rèn)識憲法制定權(quán)有助于我們更好地認(rèn)識整個憲法
理論體系，有助于我們客觀地分析憲法現(xiàn)象及其憲法運(yùn)行的整個過程。
一， 制憲權(quán)的概念
在法學(xué)理論界，對憲法制定權(quán)的概念，學(xué)者們有不同表述。如：韓國學(xué)者權(quán)寧星認(rèn)為：制憲
權(quán)具有兩個方面屬性：一是事實(shí)上創(chuàng)造的力量，即創(chuàng)造憲法的力；二是把憲法加以正當(dāng)化的權(quán)
威性，即制定的憲法具有合法性和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)①。也有學(xué)者認(rèn)為制憲權(quán)就是制憲主體按照一定原
則創(chuàng)造作為國家根本法的憲法的一種權(quán)力②。還有學(xué)者認(rèn)為制憲權(quán)是指統(tǒng)治階級按照一定的法
律程序，通過立法機(jī)關(guān)創(chuàng)造憲法的活動③。以上觀點(diǎn)都或多或少有其合理之處，但是也都有準(zhǔn)
確之處。
憲法制定權(quán)應(yīng)該是以限制政府權(quán)力、維護(hù)公民權(quán)利為目的的制定一系列將有可能被賦予最高
法律效力的條文規(guī)則的權(quán)力。當(dāng)制定出的條文規(guī)則被公眾認(rèn)可即被賦予了最高法律效力，則成
為憲法規(guī)范。反之，若未被公眾認(rèn)可，那些制定出的條文規(guī)則就不能被稱為憲法規(guī)范，此時(shí)的
制憲權(quán)行使就沒有產(chǎn)生憲法。故憲法制定權(quán)只能是制定那些有可能成為憲法規(guī)范的條文規(guī)則的
權(quán)力。
對于要更好的理解制憲權(quán)的概念來說，明確制憲權(quán)、立法權(quán)與修憲權(quán)的關(guān)系也是非常必要的
。
1． 立法權(quán)與制憲權(quán)
立法權(quán)有廣義和狹義之分。廣義的立法權(quán)是指制定憲法及其他法律規(guī)范的權(quán)力。廣義的立法
權(quán)中包含了制憲權(quán)。狹義的立法權(quán)是指憲法確認(rèn)的制定部門法的權(quán)力。此時(shí)的立法權(quán)是以憲法
的存在為前提的。因而制憲權(quán)成功行使即制定出被公認(rèn)的憲法是狹義立法權(quán)存在的前提。
2． 修憲權(quán)與制憲權(quán)
修憲權(quán)是指對憲法進(jìn)行變更、添刪的權(quán)力。修憲權(quán)的存在也同樣要以制憲權(quán)的成功行使為前
提條件，且制憲權(quán)是修憲權(quán)的原始權(quán)力形式。修憲權(quán)是制憲權(quán)的一種繼承和延續(xù)。制憲權(quán)行使
成功就有了一部憲法的產(chǎn)生。一國不可能有多部憲法，故此時(shí)制憲權(quán)雖然仍然存在但是卻成為
靜態(tài)的權(quán)力即此時(shí)不直接被行使。制憲權(quán)開始通過轉(zhuǎn)化成修憲權(quán)來被行使。
修憲權(quán)具有一定的獨(dú)立性。這是說修憲權(quán)行使時(shí)的指導(dǎo)原則可能和制憲權(quán)的行使指導(dǎo)原則有
差異。畢竟隨著時(shí)代的變化、社會的發(fā)展，原來制憲權(quán)行使的指導(dǎo)原則有可能已經(jīng)不再適應(yīng)社
會實(shí)際，從而需要更新。因此修憲權(quán)有時(shí)會在一新的指導(dǎo)原則的指導(dǎo)下被行使。
二， 制憲權(quán)的基本特征
對于理解憲法制定權(quán)，僅掌握其概念是不夠的。能從制憲權(quán)的性質(zhì)分析中觀察其基本特征是
很重要的。
1． 制憲權(quán)的廣泛性與集中性的統(tǒng)一。廣泛性是指享有此權(quán)利的主體是廣泛的。在我國，每
一個公民都享有制憲權(quán)。只有公民普遍享有制憲權(quán)才能夠確保廣大人民的意志體現(xiàn)在制憲權(quán)行
使之中。而享有制憲權(quán)并不意味著要直接行使制憲權(quán)。在大多數(shù)國家中，享有制憲權(quán)的公民授
予某特定群體去直接行使制憲權(quán)，這乃是制憲權(quán)集中性的體現(xiàn)。
2． 制憲權(quán)的短暫時(shí)限性與長期存在性的統(tǒng)一。制憲權(quán)并非一直處于行使?fàn)顟B(tài)。當(dāng)制憲權(quán)的
行使得到了一部公認(rèn)的憲法以后就將經(jīng)歷長期的停止行使?fàn)顟B(tài)。但是停止行使不代表權(quán)力的消
失，因?yàn)樗�只是從行使的動態(tài)轉(zhuǎn)化到了存在的靜態(tài)。從另外一個角度來講，通過產(chǎn)生法律效力
的憲法產(chǎn)生了制憲權(quán)的變形——可以替制憲權(quán)完成確保憲法適時(shí)的任務(wù)的權(quán)力——修憲權(quán)。修
憲權(quán)的長期存在從側(cè)面表明了制憲權(quán)的長期存在性。
3． 制憲權(quán)的依賴性與獨(dú)立性的統(tǒng)一。由于制憲權(quán)的享有主體為全體公民而行使主體為某特
定群體，故該群體行使的制憲權(quán)必須依賴于廣大人民的賦予。而廣大人民的制憲權(quán)要得以實(shí)現(xiàn)
又依賴于該群體代表他們?nèi)ミM(jìn)行行使活動。因而執(zhí)行權(quán)的享有主體與行使主體之間有不可分割
的依賴性。
當(dāng)一群體被賦予直接行使制憲權(quán)的權(quán)力以后，該群體便具有絕對的獨(dú)立性。他們在制定那些
有可能被賦予最高法律效力的條文規(guī)則時(shí)必須是獨(dú)立的。這種獨(dú)立能確保其權(quán)力行使的公正。
然而獨(dú)立之后有一次體現(xiàn)依賴。這是指獨(dú)立制定出來的條文規(guī)則要有賴于公眾的認(rèn)可才能夠具
有最高法律效力，才能夠組成憲法。
以上的多種特征都與制憲權(quán)的行使有密切的關(guān)系。下面我們就來討論一下制憲權(quán)的行使的相
關(guān)系問題。
三， 制憲權(quán)的行使
制憲權(quán)的行使一個程序問題。制憲權(quán)的行使過程就是形式主體依據(jù)制憲程序進(jìn)行制定效力待
定的條文規(guī)則的過程。
制憲權(quán)的行使是要受到多方面約束的。首先，要從法理的角度去考慮，要在體現(xiàn)正義的同時(shí)
去兼顧效率。這樣制憲權(quán)的行使結(jié)果才可能被賦予最高法律效力的憲法。其次，行使制憲權(quán)時(shí)
應(yīng)注意吸收自然法中關(guān)于人的基本權(quán)利的內(nèi)容，并要盡力確保政府權(quán)力能在可能接受的范圍內(nèi)
行使。第三，制憲權(quán)行使時(shí)要考慮到國際法。畢竟一國的憲法將影響該國的對外形象、對外政
策等諸多方面。一個國家離不開國際社會。
要成功行使制憲權(quán)，首要問題就是要組建直接行使該權(quán)力的制憲機(jī)關(guān)，確立制憲權(quán)的行使主
體。這是確保制憲權(quán)能在特定軌道運(yùn)行的必備條件。只有存在一個公認(rèn)的制憲機(jī)關(guān)，制定出來
的條文規(guī)則在被認(rèn)可后才具有最高法律效力，才能普遍適用。
其次，制憲權(quán)形式的環(huán)節(jié)就是起草、提出草案。起草草案是一項(xiàng)專業(yè)性極強(qiáng)、工作量極大的
工作，它需要那些具備高智商強(qiáng)專業(yè)能力的人去進(jìn)行。有時(shí)單純靠制憲機(jī)關(guān)是不行的。所以，
起草草案并非是僅能由制憲機(jī)關(guān)去完成的工作。一些社會團(tuán)體、組織機(jī)構(gòu)可以按照一定的程序
向制憲機(jī)關(guān)提交草案。之后，制憲機(jī)關(guān)對草案進(jìn)行分析、討論及修改，最終確立并提出草案，
待批。
制憲權(quán)的一次行使過程到此應(yīng)該被認(rèn)作結(jié)束了。但是在這之后有可能出現(xiàn)草案未被批準(zhǔn)實(shí)施
，制憲機(jī)關(guān)又重新起草或修改草案的情況。有的學(xué)者據(jù)此提出：制憲權(quán)一次行使終結(jié)應(yīng)該在國
家頒布了制憲機(jī)關(guān)制定的憲法的時(shí)候。的確，變更草案然后再次提出是在行使制憲權(quán)，但是這
次活動是制憲權(quán)的新一輪的行使而非上一次的餓延續(xù)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為當(dāng)草案一經(jīng)提出待批，制憲
權(quán)的一輪行使過程就終結(jié)。制憲權(quán)的行使是有程序的。一個制憲程序一次運(yùn)行過程就是一次制
憲權(quán)的行使過程。
制憲權(quán)問題深而廣，并且重要性又是非常，僅通過上文的論述還遠(yuǎn)不能夠說清楚此問題。該
問題的解決還需要法學(xué)理論界的大量研究及法學(xué)實(shí)踐界的不斷探索。
注釋:
①.（韓）權(quán)寧星著,《憲法學(xué)原論》，法文社1990年版，第43頁
②,徐秀義 韓大元著,《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》,中國人民公安大學(xué)出版社2001年版,第32頁
③.李龍著，《憲法基礎(chǔ)理論研究》，武漢大學(xué)出版社1994年版，第111頁

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