論憲法序言

論憲法序言[英 文 名] On Preamble of Constitution
[內(nèi)容摘要] 作為獨立的有效的憲法組成部分，憲法序言不僅對憲法正文具有約束力，它本身也應具有法律效力。為避免頻繁修改，寫進憲法序言的內(nèi)容要符合重大、長期、簡約、原則的要求，并淡化意識形態(tài)色彩。
[關(guān) 鍵 詞] 憲法序言 概念 特征 爭論 評析
[作者簡介] 謝維雁（1968-），男，重慶市忠縣人，法學碩士，山東大學威海分校法律系教師。
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2004年3月14日下午，十屆全國人大二次會議經(jīng)過表決，以贊成2863票、反對10票、棄權(quán)17票 通過了包括13項主要內(nèi)容的憲法修正案（下稱2004年修正案）。其中，涉及對序言的修改共4處：一是將“沿著建設(shè)有中國特色社會主義的道路”修改為“沿著建設(shè)中國特色社會主義道路”；二是將“在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論指引下”修改為“在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下”；三是在“逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學技術(shù)的現(xiàn)代化”之后，增加“推動物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展”的內(nèi)容；四是在憲法關(guān)于統(tǒng)一戰(zhàn)線的表述中增加“社會主義事業(yè)的建設(shè)者”。自十六大召開以來，修憲呼聲漸次高漲，來自民間和官方的各種修憲建議紛至沓來，學界對憲法問題的爭論更是異常激烈。爭論中，有人提出取消或刪除現(xiàn)行憲法序言的主張。2004年修正案的高票通過，意味著取消或刪除憲法序言主張的破產(chǎn)。因為，2004年修正案不僅沒有接受上述刪除或取消序言的主張，而且還進一步完善了現(xiàn)行憲法的序言。但憲法序言的爭論并不會因2004年修正案的通過而自然平息。因此，本文擬對憲法序言的概念、特征、與憲法正文的關(guān)系及重點對憲法是否一定要有序言、憲法序言到底應該包括那些內(nèi)容及序言的法律效力等問題作初步探討。


一、憲法序言的概念與特征


憲法序言，又稱憲法前言，目前學界并無統(tǒng)一的定義。筆者認為，所謂憲法序言，是指由該憲法或該國傳統(tǒng)、習慣、理論以“序言”（或“前言”等）的名義所確認的，位于憲法正文之前，具有相對獨立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。由于各國對憲法序言功能的認識、各國實際賦予憲法序言的功能存在著較大差異，不易準確、完整地概括，因此，沒有必要在憲法序言的概念中對序言的各種功能、內(nèi)容等進行總結(jié)性界定。
根據(jù)這一定義，憲法序言的特征如下：（1）位于憲法正文之前。（2）是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據(jù)、建國的由來、國家之目的、憲法之地位及確立意識形態(tài)等，在內(nèi)容上不屬于憲法規(guī)范，不適宜寫進憲法正文。須注意的是，憲法序言也有以條文形式表現(xiàn)的，如玻利維亞共和國憲法的“序言”就由4個條文構(gòu)成，但是不能認為這些條文是憲法正文。（3）憲法直接將其確認為序言，或者該國傳統(tǒng)、習慣及憲法學理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認它是序言。如法國1958年憲法的序言前還有一段文字：“共和國政府根據(jù)1958年6月3日的憲法性法律建議，法國人民通過，共和國總統(tǒng)公布憲法性法律，其內(nèi)容如下”，該憲法將接下來的文字標明為“序言”，這說明該憲法并未將前面這段文字視為序言，在這種情況下，我們則須尊重該憲法的意愿。（4）是正式公布的憲法文本的有效組成部分。（5）憲法序言在內(nèi)容上具有相對獨立性。


二、憲法序言與憲法正文的關(guān)系


這里講憲法序言與憲法正文的關(guān)系，其當然的前提是憲法必須有序言。筆者認為，揭示憲法序言與憲法正文之間的區(qū)別并無實質(zhì)意義，因此，在此主要揭示二者的關(guān)聯(lián)。

首先，憲法序言與憲法正文共同構(gòu)成完整的憲法典。這是從憲法的形式結(jié)構(gòu)上講的。一部擁有序言的憲法，其序言是憲法的組成部分之一。因此，對一部擁有序言的憲法而言，其完整的形式結(jié)構(gòu)一般包括：序言、總則、分則、附則四個組成部分。

其次，憲法序言與憲法正文分享共同的原則和精神。這意味著序言與憲法正文在內(nèi)容和含義上必須保持高度和諧一致，而不能出現(xiàn)矛盾、抵觸。二者如有抵觸或矛盾，應當依序言優(yōu)先的原則進行解釋，這是因為序言是在更高的層次上（往往是在政治層面上）進行的原則概括和抽象，應當具有更普遍的適用性。當然，如果二者之間的矛盾、沖突較大，不能用解釋的辦法進行彌合，則應考慮修憲了。一些純粹敘述性的憲法序言似乎并不包含什么原則和精神，但仍須保持序言與憲法正文之間的一致性。

再次，憲法序言與憲法正文在內(nèi)容上互為補充。包含基本原則、精神的憲法序言，對憲法正文的適用和解釋具有約束力，也即憲法具體條文的適用與解釋必須貫徹序言所載的原則和精神；而對憲法具體條文沒有規(guī)定的事項的處理，須遵從序言的原則、精神。“憲法本文（即憲法正文——謝注）的各個條款的實施也只有和憲法序言所宣布的原則相結(jié)合才能有明確的目的”，因此，憲法序言“構(gòu)成憲法本文的指導原則”。 另一方面，對憲法序言內(nèi)容的準確、全面把握，并使它在實踐中真正實現(xiàn)，往往也依賴于憲法正文的具體條文。如我國憲法序言最后一段賦予了憲法的根本法地位、規(guī)定自身具有最高法律效力，但它須與總綱第5條規(guī)定結(jié)合起來方才構(gòu)成憲法保障制度。當然，憲法保障制度在我國也還有待于進一步完善。


三、關(guān)于我國現(xiàn)行憲法序言的爭論與評析


第一個問題：憲法是否一定要有序言？

我國多數(shù)學者認為，憲法序言是憲法的有機組成部分，其存在具有積極意義。有學者甚至認為我國現(xiàn)行憲法的序言是曠世之作。 根據(jù)學者們的概括，憲法序言作用是：宣布統(tǒng)治者的建國綱領(lǐng)、政治主張或憲政理想，規(guī)定不便于用條文形式規(guī)定的內(nèi)容； 憲法序言具的功能如下：憲法序言是“國家的宣言書”，是“國家的總綱領(lǐng)”，它“規(guī)定一國的基本原則”。 我國官方也特別看重憲法序言。如有國家領(lǐng)導人認為，憲法序言“是憲法的靈魂”。
也有人持一種相反的觀點，認為憲法不應該有序言。其主要理由是：憲法首先是法律，而法律就應該有法律的樣子，即每個憲法條文都必須由行為模式和法律后果構(gòu)成。序言不是法律條文，所以，憲法不該有序言。如果希望憲法被人民尊為法律，希望它被人民尊為最高法律，我們必須將一切非法律規(guī)則從憲法中趕走掃盡。 也有學者認為，我國憲法修改太頻繁的原因之一就是為序言所累，因此主張刪除憲法序言。

其實，關(guān)于要不要憲法序言的問題，在我國早有爭論。在1970年對我國1954年憲法進行修改的討論中，即有人主張不要“序言”——將“序言”合并“總綱”中。不過當時的出發(fā)點是想使憲法簡明扼要，通俗易懂，疏簡文字，避免重復。而且，也不是徹底不要序言，只是要將序言合并到總綱中去。 當然，這個建議最終沒有為當時的修憲者采納。

筆者認為，對要不要序言的問題，須從以下幾個方面來認識。

首先，從法典的形式結(jié)構(gòu)看，序言并非憲法絕對必要的組成部分。這一方面可從憲法序言產(chǎn)生的緣由中得到說明。一般法律都由第一條開始按照順序展開。到近代，立法者為使人民更易于理解，除了使條文的規(guī)定更加明確易懂以外，最重要的是在法律前面加上一個序言，用以說明法律的目的和根據(jù)等事項，指導或啟發(fā)人民對法條加以正確理解和解釋。 而在憲法正文前冠以序言，由美國1787年憲法首創(chuàng)其例。近代以來各國制定憲法時多有仿效。說明憲法的目的和根據(jù)，指導或啟發(fā)人民對憲法條文加以正確理解和解釋，這是憲法序言產(chǎn)生的主要緣由。從這個緣由可以看出，序言并非憲法絕對必要的組成部分。另一方面，序言并非絕對必要，還可從當今世界仍存在很多沒有序言的憲法這一事實得到解釋。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，目前雖然絕大多數(shù)國家的憲法都有序言，但是，沒有序言的憲法也達31部之多。多數(shù)憲法有序言，表明序言的存在具有某種合理性，實踐中這些序言也確實發(fā)揮了某些作用；但31部憲法沒有序言，也說明：序言對憲法并非必不可少。總之，至少到目前為止，還沒有任何一個國家將其所取得的成就或者所發(fā)生的問題，完全歸結(jié)為擁有或者沒有憲法序言。

其次，憲法是否有序言，并不是一個原則問題。一部憲法的關(guān)鍵，是要把人權(quán)保障確立為其核心價值，要將人民主權(quán)、法治及民主作為其基本原則，對權(quán)力能夠進行有效地約束，并且能夠保證憲法本身得到全面實施。在一個憲法止于政治宣言的國度，其憲法序言無論它寫得多么美妙動聽，多么冠冕堂皇，其與真正的憲政都沒有直接的關(guān)聯(lián)。其實，憲法的價值和原則以及立憲的目的等內(nèi)容，并不是非由序言來表達不可。從根本上講，憲法的價值是通過所有憲法規(guī)范組成的規(guī)范體系所發(fā)揮的整體功能來體現(xiàn)的，而不是單純地寄托于憲法的序言。

再次，是否一定要在憲法正文前冠上序言，從形式上看，是由制憲者決定的；從根本上看，則完全是由不同國家或民族依各自的文化傳統(tǒng)、習慣及經(jīng)驗所決定的。有或者沒有憲法序言，對憲法及憲政都不會帶來太大的影響。當然，也不可否認，如果一國憲法本身擁有序言并在實踐中發(fā)揮了重要作用，在重新制定或修改憲法時去掉序言則可能會對該國的政治、經(jīng)濟、社會等方面產(chǎn)生一定影響。但是，這實際上主要是關(guān)乎人們的心理及習慣的問題，而不全在于有無序言。就我國現(xiàn)行憲法而言，問題的關(guān)鍵不是去掉序言或“將一切非法律規(guī)則從憲法中趕走掃盡”，而在于如何使憲法序言的內(nèi)容更加科學化、合理化，如何將已有的憲法規(guī)范落到實處。

我國自《共同綱領(lǐng)》就設(shè)置“序言”，幾部憲法都將序言作為重要內(nèi)容，而且憲法序言在我國政治實踐中一直發(fā)揮著極為重要的作用，總之，憲法序言已為國人普遍接受。因此，我國憲法以保留序言為宜。

主張不應有憲法序言或應當刪掉現(xiàn)行憲法序言的觀點顯得過于武斷，而所給出的理由也經(jīng)不起推敲。同一般法律規(guī)范一樣，憲法規(guī)范也由條件假定、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成，這已成為學界的普遍共識。但是，憲法規(guī)范并不等于憲法條文，也不是每個憲法條文都對應于一個憲法規(guī)范。一個憲法條文可以完整地包括一個甚至幾個憲法規(guī)范，一個憲法規(guī)范可以體現(xiàn)在一個憲法條文中，也可以體現(xiàn)在幾個憲法條文中，甚至還可能出現(xiàn)憲法條文與其他法律條文結(jié)合在一起才能構(gòu)成一個憲法規(guī)范的情形�？傊�，我們絕不能說，“每個憲法條文都必須由行為模式和法律后果構(gòu)成”。我們甚至還會發(fā)現(xiàn)，一些法律條文包括憲法條文本身就不包含法律規(guī)范，這種現(xiàn)象大量存在。玻利維亞共和國憲法“序言”的4個條文的序號與憲法正文序號連續(xù)排列。可見，僅從所謂憲法條文的形式無法判斷其是否憲法規(guī)范。


第二個問題：憲法序言包括哪些內(nèi)容？

從世界各國憲法序言來看，其內(nèi)容大體包括：敘述歷史、表達理想；立憲目的和依據(jù)；規(guī)定建國的指導思想、原則和使命；人權(quán)條款；規(guī)定憲法的最高法律效力；有的涉及國家體制。 我國現(xiàn)行憲法的序言包括敘述歷史、規(guī)定國家的根本任務(wù)與指導思想、實現(xiàn)根本任務(wù)的內(nèi)外條件、宣告自身的根本法地位和具有最高法律效力等四個方面的內(nèi)容。多數(shù)學者對我國現(xiàn)行憲法序言所包括的這些內(nèi)容都給予了充分肯定。但也有學者對此提出了質(zhì)疑：“憲法序言所規(guī)定的內(nèi)容、文字的敘述方法，及至憲法序言的主要功能，都可以進行重新討論和審視”�！拔艺J為，憲法序言只需對制憲根據(jù)、制憲目的及憲法的重要原則作出規(guī)定即可。其次，憲法序言的文字只能是敘述性的，但能否更嚴謹一些？……再其次，國家的基本制度和基本政策完全可以作為憲法的正文內(nèi)容來作出規(guī)定，而沒有必要在憲法序言中作出規(guī)定。”

首先，我們看憲法序言對歷史、意識形態(tài)和國家根本任務(wù)應如何規(guī)定。

從根本上講，在憲法序言里加進什么內(nèi)容，完全取決于制憲者。 但是，制憲者在確定憲法序言的內(nèi)容時，也不完全是任意的，而是要受到歷史文化傳統(tǒng)、民族習慣、政治力量的現(xiàn)實狀況等因素的影響和制約；同時，還要考慮憲法本身的穩(wěn)定性、科學性，以及在實踐中的可操作性。筆者認為，對歷史、意識形態(tài)及國家根本任務(wù)等的規(guī)定，憲法序言應采取特別審慎的態(tài)度。

1.關(guān)于歷史。

憲法序言中敘述歷史的部分，在我國具有極為重要的政治意義和法理意義。在中國，一直不存在類似西方社會契約論所表達的權(quán)力來源于權(quán)利的觀念，而將權(quán)利理解為法律的賦予。在形式上，權(quán)力或權(quán)力的正當性、合法性并非來源于人民，而是來源于憲法本身。但這種形式合法性的依據(jù)極不可靠，因為，憲法既然可以規(guī)定，當然也就可以不規(guī)定或者取消規(guī)定。因此，人們需要尋求一種相對比較穩(wěn)定、牢固的基礎(chǔ)，我國憲法將這種基礎(chǔ)寄托于歷史�！鞍凑罩袊鴳椃ㄐ蜓缘倪壿�，憲法以及憲法所授權(quán)力的實質(zhì)合法性依據(jù)來源于歷史，是歷史賦予的�！� 憲法序言“通過對20世紀中國歷史事件作一番選擇與排列，一般性的歷史知識或歷史事件就演化成或上升為‘任何人都無法否認’的歷史邏輯與歷史哲學。”“任何人都無法否認”的歷史，也就成為客觀的歷史規(guī)律，變成了邏輯和哲學，甚至成了真理本身�！霸谶@樣的歷史依據(jù)中制定的憲法，其正當性與合法性也是‘任何人都無法否認’的�！� 因此，我國憲法序言的重要功能就在于，通過歷史賦予憲法本身及由憲法所授權(quán)力以正當性、合法性。

美國著名歷史學家卡爾·貝克爾提出了“人人都是他自己的歷史學家”的觀點。 這一觀點雖然過于武斷，已經(jīng)滑進了相對主義的泥潭，但它強調(diào)歷史認識的主觀性，卻并非全然沒有道理。至少可以說，歷史并不是凝固的，它隨著人們認識水平的提高、認識手段的科學化，可能會呈現(xiàn)出不同的面相。不同的人，甚至同一個人在其不同的階段對歷史也會有不同的理解。因此，通過“歷史”賦予憲法本身及由憲法所授權(quán)力以正當性、合法性，實質(zhì)上是建立在一個遠不是確定無疑而是大可爭辯的基礎(chǔ)上的。而且，還存在進一步的問題：作為一種行為規(guī)范，法律的目的是規(guī)范人們的行為，而以法律面目出現(xiàn)的“歷史”卻意圖“規(guī)范”人們的判斷。因為，法律是不容違犯的，寫進憲法序言中的“歷史”也不容許對其“歪曲”或進行“肆意”地解釋。

我認為，憲法序言對待“歷史”的最佳態(tài)度，或者說憲法序言（乃至憲法）要使自己不那么快地成為“歷史”的話，其最佳方式就是盡量地遠離“歷史”。必須寫進憲法的，也要減少對其細節(jié)的描述，盡量客觀、免受意識形態(tài)的影響。在制定1954年憲法時，就有人提議在序言中詳細地敘述我國的革命歷史。當時的制憲者們就已認識到，“如果在憲法的序言中加上許多對憲法并不是必要的歷史敘述，那是不適當?shù)摹保�因此，沒有采納這一建議。

筆者提出憲法序言要遠離“歷史”的一個重要理由還在于：從西方各國來看，其憲法及由憲法所授權(quán)力獲得正當性、合法性的實質(zhì)依據(jù)，在于賦予憲法以人權(quán)價值和確立權(quán)力來源于權(quán)利的原則。而形式上的依據(jù)是民主，即通過民主將權(quán)力授予政府并通過定期的選舉確定或變更具體的權(quán)力行使者。這對我們應該具有借鑒意義。

2.關(guān)于意識形態(tài)與憲法的指導思想。

臺灣學者謝瑞智博士曾以是否附有意識形態(tài)為標準將憲法分為“附有意識形態(tài)的憲法”和“不附有意識形態(tài)的憲法”�！案接幸庾R形態(tài)的憲法”即規(guī)定有意識形態(tài)之“綱要”的憲法。而“不附有意識形態(tài)的憲法”是指以明示或默示排除規(guī)定意識形態(tài)的意圖，而只以統(tǒng)治過程的力學為內(nèi)容的憲法。他還列舉了以下“附有意識形態(tài)的憲法”：1917年墨西哥憲法強調(diào)社會主義的社會秩序；德國威瑪憲法標榜自由主義與社會主義的混合；1936年蘇俄憲法即強調(diào)社會主義；1933年葡萄牙憲法及奧國均懸掛天主教的旗幟；西德基本法標榜民主與社會的聯(lián)邦國；“中華民國憲法”基于三民主義為民有、民治、民享之民主共和國等。 依此標準，我國現(xiàn)行憲法自然屬于“附有意識形態(tài)的憲法”。由于認為我國憲法的序言“最集中地體現(xiàn)了黨的基本主張和人民的根本意志”， 因此，我國官方一直將憲法序言作為意識形態(tài)的主要載體�，F(xiàn)行憲法進一步將四項基本原則作為總的指導思想， 這是我國現(xiàn)行憲法作為附意識形態(tài)一個最顯著的標志�，F(xiàn)行憲法序言第7自然段集中而完整地表述了這一原則。也正是如此，才有學者認為，“序言第7段是序言的重中之重，甚至可以說是整個憲法的核心�！�

關(guān)于現(xiàn)行憲法中的意識形態(tài)，主要存在以下幾個方面的不同看法。一是認為，憲法的精神和價值應集中體現(xiàn)在對人的自由和權(quán)利的保障上，而其中的思想自由、言論自由、出版自由最為關(guān)鍵。意識形態(tài)將會妨礙人們思想自由，也會危及言論自由和出版自由。意識形態(tài)與憲法的內(nèi)在精神存在著本質(zhì)的、不可調(diào)和的沖突。因此，憲法不應該附有意識形態(tài)。二是認為，意識形態(tài)由于具有極強的政治性、某種程度上的集體主義傾向以及所代表利益的單向性和對傳統(tǒng)的否定傾向，而與憲法不相協(xié)調(diào)，因此主張淡化意識形態(tài)色彩，以使憲法獲得自主性。 具體的主張是，憲法的指導思想要科學，具有穩(wěn)定性，不得隨意改變；同時，指導思想要抽象、概括，只須明確社會主義的性質(zhì)和方向即可。 三是認為，現(xiàn)行憲法序言第7自然段關(guān)于指導思想的表述已經(jīng)很準確、概括，沒有必要再加上其他內(nèi)容�，F(xiàn)行憲法序言第7自然段集中表述了四項基本原則即現(xiàn)行憲法的根本指導思想，具體表述為“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路……”，1999年修正案在“毛澤東思想”之后加上了“鄧小平理論”、2004年修正案再加上“‘三個代表’重要思想”，從而將這一表述改變?yōu)椤爸袊�各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路……”。憲法指導思想是現(xiàn)行憲法中修改頻率最高的部分之一。有人擔心，憲法的這種修改會沒完沒了。他們認為，無論是毛澤東思想，鄧小平理論，還是“三個代表”重要思想，都是對馬克思列寧主義的發(fā)展，都屬于馬克思列寧主義或者說是其組成部分，因此，沒有必要再單列出來。將組成部分與整體并列，在邏輯上也不妥當。四是一些政治學者擔心，憲法序言中“帶有意識形態(tài)色彩的原則可能因為意識形態(tài)剛性而阻礙中國政府市場化、法制化、民主化的治道變革進程�！� 他們認為，對四項基本原則存在兩種不同的理解。其中一種是對四項基本原則進行“極左”的理解，把社會主義道路理解成計劃經(jīng)濟，把人民民主專政理解成無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命，把共產(chǎn)黨的領(lǐng)導理解成中共的一元化領(lǐng)導，對馬克思主義、毛澤東思想的狹隘理解導致視法治為階級之治，這種理解“可以扼殺一切市場化、法制

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