胡錦光：論國家行為

胡錦光：論國家行為 　　我國目前已有四部法律文件規(guī)定了“國家行為”這一概念，即（1）1989年4月4日由全國人大通過的《行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、 法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、 外交等國家行為”； （2 ）1990年4月4日由全國人大通過的《香港特別行政區(qū)基本法》第19條第3 款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權(quán)。香港特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應(yīng)取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發(fā)出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書”；（3）1990年12月24 日由國務(wù)院發(fā)布的《行政復(fù)議條例》第10條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對下列事項不服能依照本條例申請復(fù)議： ……（四）對國防、外交等國家行為不服的”； （4）1993年3月31日由全國人大通過的《澳門特別行政區(qū)基本法》第19條第3款作了與《香港特別行政區(qū)基本法》第19條第3款完全相同的規(guī)定。

　　國家行為在不同的國家有不同的稱呼。英國稱為“國家行為”（act of state），法國和日本稱為“統(tǒng)治行為”（acte de gouvernement），美國稱為“政治行為”或“政治問題”（political questions）。在我國的法學理論和法律制度中，歷來不存在“國家行為”概念及其相應(yīng)的法律制度，很顯然這一概念借鑒于其他國家的法學理論和法律制度，屬于“舶來品”。到目前為止，在內(nèi)地的行政復(fù)議和行政訴訟，以及在香港法院審理的案件中，都還沒有運用過國家行為理論來回避對一些行為的司法審查。但我國法學界對于什么是國家行為，其包括哪些基本內(nèi)容，國家行為何以免受司法審查的原因等存在較大的分歧。因此，對這些問題進行探討，于我國內(nèi)地法院和香港法院未來的審判工作都將有著積極的意義。

　　一、國家行為的起源與展開

　　在長期的奴隸制和封建制社會中，王權(quán)是集中統(tǒng)一的，而且在國家中處于一種絕對的地位。后人所說的“司法權(quán)”不過是王權(quán)中的一部分，“法院”也不過是國王統(tǒng)治下的國家機構(gòu)的一部分。資產(chǎn)階級革命以后，資產(chǎn)階級從自身的統(tǒng)治需要出發(fā)，按照權(quán)力分立與制衡原則，將國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三部分；不僅由三部分人分別掌握三種不同的權(quán)力，而且三種權(quán)力之間相互制約。同時，在法治原則下，任何國家機關(guān)及其工作人員都必須依據(jù)法律規(guī)定、法律精神行使自己的職權(quán)。國家行為概念及其制度就是在這一大背景下形成和發(fā)展起來的。

　　國家行為概念及其制度的產(chǎn)生和發(fā)展，是與法國行政法院及其管轄權(quán)的形成過程相一致的。法國行政法院是與普通法院相獨立的審判機構(gòu)，在性質(zhì)上仍然屬于行政機關(guān)。這一性質(zhì)的法院制度的形成，既與大陸法系國家公法與私法的劃分有很大關(guān)系，但更主要的是與法國資產(chǎn)階級革命的方式有決定性的關(guān)系。在資產(chǎn)階級革命中，法國的資產(chǎn)階級首先在議會中占據(jù)主導(dǎo)地位，以議會為陣地與王權(quán)進行激烈的斗爭。亦即以議會為標志的立法權(quán)是最早從王權(quán)中分離出來的。此時，司法權(quán)仍然是王權(quán)的一部分。法國傳統(tǒng)上的立法程序是，國王通過某項法律后，要到巴黎高等法院登記，如果法院拒絕登記，則該法律因沒有經(jīng)過必要的法律程序而不能發(fā)生法律效力。在資產(chǎn)階級革命過程中，資產(chǎn)階級掌握的議會通過某一項法律后也需要到巴黎高等法院去登記，而巴黎高等法院常常借故拒絕登記，致使資產(chǎn)階級的法律無法實施。與法國資產(chǎn)階級對立法權(quán)及議會的偏愛相對應(yīng)，不由得生出對司法權(quán)及司法機關(guān)不信任的心理。在這一背景下，由制憲會議于1790年8月16～23 日制定的關(guān)于《司法組織法》第13條明確規(guī)定：“司法職能與行政職能不同，現(xiàn)在和將來永遠分離，法官不得以任何方式干擾行政機關(guān)的活動，也不能因其職務(wù)上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職罪論”。在同一個法律中，還明確規(guī)定，普通法院不得干預(yù)立法權(quán)的行使。1796年的一個法律中又再次規(guī)定：“嚴格禁止法院審理任何行政活動”。

　　在法國，根據(jù)上述法律的規(guī)定，普通法院不得審理行政案件。但行政機關(guān)又必須依法行政。經(jīng)過漫長的發(fā)展過程，基于審理行政案件的需要，法國于1875年5 月24日通過了關(guān)于《行政法院改組法》。根據(jù)該法律的規(guī)定，行政法院取得了獨立的行政審判權(quán)，由此法國率先創(chuàng)建了行政法院審判制度。在此過程中，作為行政法院與行政機關(guān)之間妥協(xié)的產(chǎn)物，產(chǎn)生了“統(tǒng)治行為”的概念及其法律制度。即行政法院通過判例形成對行政機關(guān)進行的屬于“統(tǒng)治行為”范圍內(nèi)的行為沒有管轄權(quán)，而對行政機關(guān)的其他行為引起的行政案件擁有管轄權(quán)。行政法院的這一做法得到了權(quán)限爭議法院判例的確認和肯定。①

　　在美國，不存在法國式的行政法院審判制度，行政案件與其他案件一樣都由普通法院受理和審理；同時，美國的普通法院在審理這些案件過程中，對作為審理依據(jù)的法律和行政命令是否與憲法相抵觸也有權(quán)進行審查。因此，美國有兩種意義上的司法審查：一是行政訴訟意義上的司法審查，即普通法院有權(quán)通過審理行政機關(guān)的行政行為所引起的行政案件而對行政機關(guān)的行政行為是否合法進行審查；二是憲法訴訟意義上的司法審查，即普通法院有權(quán)通過對作為其所審理的任何案件的審理依據(jù)的法律和行政命令的合憲性作出判斷。美國憲法所奉行的權(quán)力分立原則與其他國家有所不同，其強調(diào)三權(quán)之間的地位平等和相互之間的制約平衡。而法院擁有如此之大的司法審查權(quán)，不能不令人擔心，法院是否會凌駕于其他國家機關(guān)之上而破壞憲法所規(guī)定的權(quán)力分立原則？為了解除人們的擔心，更是為了維護法院自身的地位和獨立性，法院在長期的行使司法審查權(quán)過程中，總結(jié)出了若干自律原則，其中之一就是“回避政治問題審查原則”。美國的政治問題理論既適用于行政訴訟意義上的司法審查，也適用于憲法訴訟意義上的司法審查。

　　在歐洲大陸法系國家（包括法國），受特定的政治理念和政治體制所決定，憲法訴訟不是由普通法院來進行的。有些國家（如德國等）是由憲法法院來審查嫠和行政命令的合憲性，少數(shù)國家（如法國）是由憲法委員會來審查法律和行政命令的合憲性。因此，在這些國家，“統(tǒng)治行為”理論及法律制度只適用于行政訴訟意義上的司法審查。憲法法院和憲法委員會在行使職權(quán)過程中，有必要對一些政治問題作出判斷，因此在這些國家，統(tǒng)治行為理論并不適用于憲法訴訟。

　　對于是否存在“國家行為”，自“國家行為”這一概念產(chǎn)生以來至今，各國法學界一直有肯定說與否定說之爭。肯定說被稱為“國家行為論”或者“統(tǒng)治行為論”。各國的判例都采納了肯定說。否定說的主要根據(jù)是：（1 ）國家行為可以免受司法審查是違反法治原則的，例如法國公法學界的多數(shù)學說以統(tǒng)治行為論具有反法治主義的性質(zhì)而不支持這種觀點，對判例所采用的統(tǒng)治行為論經(jīng)常表現(xiàn)出強烈的批判傾向。②例如，狄驥曾說過：“我將以全力抨擊統(tǒng)治行為的觀念，這一觀念，應(yīng)自文明國家的公法中逐出”；威林也認為：“法治主義，在防止行政權(quán)的濫用，與對市民之保護上，固極之貴重，惟在法國則有一重大缺陷，此即不受審查，而稱為統(tǒng)治行為之行為”；（2 ）法院的職責是對某個行為是否符合憲法作出法律上的判斷，如果是否定的判斷，也并沒有對該行為作出政治評價；③（3 ）判斷統(tǒng)治行為的標準很難確定，傳統(tǒng)的統(tǒng)治行為論在界定統(tǒng)治行為時是將國家作用分為“統(tǒng)治作用”和“行政作用”，但最高權(quán)力在什么情況下是以統(tǒng)治權(quán)力進行活動，什么情況下是以行政權(quán)力進行活動，要進行判斷是非常困難的；④（4 ）日本有一些學者根據(jù)日本《憲法》第81條⑤的規(guī)定否定國家行為的存在：該項規(guī)定是使憲法的最高法規(guī)性具有實定效力的規(guī)定；三權(quán)最高機關(guān)之行為均為具有高度政治性之行為，如因其具有高度政治性之故，即使違反憲法，仍然保有其效力，則《憲法》第81條的規(guī)定將流于形式，最重要的國家行為，都不發(fā)生無效的問題；任何行為無論具有何種高度政治性，都不得超越憲法之外，因而法院有審查其是否符合憲法的必要。⑥

　　二、實施國家行為的主體

　　國家行為可以免受司法審查，但對于哪些國家機關(guān)可以實施國家行為，目前學術(shù)界還存在不盡一致的看法，或者說還沒有權(quán)威性的定論。

　　認為國家行為是國家最高行政機關(guān)行使國家主權(quán)而作出的決定。個別政府部門在國家最高行政機關(guān)授權(quán)下作出的同類性質(zhì)決定也視為國家行為。⑦

　　在普通法里，國家行為是指一國在處理與其他國的關(guān)系，包括該國與另一國公民的關(guān)系中，作為政策所執(zhí)行的行政行為。⑧

　　國家行為是由國家最高行政機關(guān)及其有關(guān)部門，根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家的名義作出的有關(guān)國防、外交及某些涉及國家利益和重大公共利益的行為。國家行為有以下特征：第一，司法審查排除的國家行為僅僅指國家最高行政機關(guān)及其有關(guān)部門，依據(jù)憲法和法律規(guī)定，或根據(jù)權(quán)力機關(guān)的授權(quán)和委托，以國家名義所實施的政治行為。它不包括國家權(quán)力機關(guān)和軍事機關(guān)依據(jù)憲法規(guī)定所實施的國家政治行為。如宣戰(zhàn)、媾和以及在全國范圍和對部分省、自治區(qū)、直轄市的戒嚴。第二，司法審查排除的國家行為是一種國家主權(quán)的行為，從理論上講，國家行為只能由代表一國人民行使主權(quán)的國家權(quán)力機關(guān)行使，但我國憲法規(guī)定了國家最高行政機關(guān)可以依據(jù)憲法和受權(quán)力機關(guān)委托，實施一部分國家行為。⑨

　　所謂國家行為，是由國家機關(guān)（包括政府）以國家名義作出的，運用國家主權(quán)所為的行為。我國行使國家行為的主體主要是全國人大及其常委會，但憲法授權(quán)國務(wù)院“管理對外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定”，“領(lǐng)導(dǎo)和管理國防建設(shè)事業(yè)。”⑩

　　國家行為又稱“政治行為”、“統(tǒng)治行為”、“政府行為”，是指涉及重大國家利益，具有很強政治性的行為。國家行為可能為國家元首所為，可能為國家權(quán)力機關(guān)所為，也可能為國家行政機關(guān)所為。（11）

　　所謂統(tǒng)治行為是指國會、內(nèi)閣等作為政治部門的國家機關(guān)的行為中，具有高度政治性的行為。（12）

　　從上述各種定義中可以看出，對于國家行為的實施主體，學者的分歧在以下方面：

　　第一，立法機關(guān)或者國家權(quán)力機關(guān)能否成為實施國家行為的主體？有的學者認為實施國家行為的主體是最高行政機關(guān)；而有的學者認為實施國家行為的主體是立法機關(guān)和行政機關(guān)。如前所述，國家行為政府的適用范圍在各有所不同，有的國家（如大陸法系及建立專門憲法監(jiān)督機構(gòu)的國家）僅適用于行政訴訟范疇，而有的國家（如由普通法院行使憲法監(jiān)督權(quán)的國家）除行政訴訟外，在憲法訴訟中也適用國家行為理論。這樣，在這兩類不同國家，實施國家行為的主體顯然有所不同。在國家行為理論僅適用于行政訴訟的國家，實施國家行為的主體僅限于最高行政機關(guān)；而在國家行為理論既適用于行政訴訟又適用于憲法訴訟的國家，實施國家行為的主體既包括最高行政機關(guān)又包括立法機關(guān)。因此，我們在分析不同的定義時，應(yīng)當與該國的國家行為理論適用的范圍結(jié)合起來。

　　我國實施國家行為的主體是僅限于最高行政機關(guān)（國務(wù)院），還是包括最高國家權(quán)力機關(guān)（全國人大及其常委會）呢？我認為，應(yīng)當區(qū)分不同情況加以分析。在內(nèi)地，國家行為理論僅適用于行政復(fù)議和行政訴訟范疇，不適用于憲法訴訟范疇，即內(nèi)地法院對于法律及其他規(guī)范性文件是否與憲法相抵觸無判斷權(quán)，最高國家權(quán)力機關(guān)的一切行為都不能成為訴訟對象和法院審查的對象，因此實施國家行為的主體僅限于最高行政機關(guān)（國務(wù)院）。但另一方面，從內(nèi)地的《行政復(fù)議條例》的規(guī)定看，其既沒有規(guī)定國務(wù)院作為行政復(fù)議機關(guān)的身份，（13）也沒有規(guī)定對國務(wù)院作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的程序；《行政訴訟法》沒有規(guī)定對國務(wù)院作出的具體行政行為不服提起行政訴訟的程序（包括管轄法院和被告的確定），加之國務(wù)院也不是行政復(fù)議機關(guān)，因此《行政訴訟法》實際上是排除了國務(wù)院作為行政訴訟被告的可能性。同時，法院在審理案件過程中又無權(quán)對國務(wù)院的規(guī)范性文件的合法性和合憲性作出判斷。從本質(zhì)上看，國務(wù)院的一切行為都不是行政復(fù)議和行政訴訟的對象，也不是行政復(fù)議機關(guān)和法院審理的對象。由此可見，在目前情況下，行政復(fù)議機關(guān)和法院運用國家行為理論來判斷國務(wù)院的哪些行為屬于國家行為的可能性和必要性幾乎不存在。

　　國務(wù)院各部委是否是實施國家行為的主體呢？如果答案是肯定的，則行政復(fù)議機關(guān)和法院就有運用國家行為理論來判斷國務(wù)院各部委的行為是否是國家行為的可能性和必要性。但從我國憲法和國務(wù)院組織法的規(guī)定看，國務(wù)院各部委不是實施國家行為的主體。特別是《國務(wù)院組織法》第10條明確規(guī)定：“各部、各委員會工作中的方針、政策、計劃和重大行政措施，應(yīng)向國務(wù)院請示報告，由國務(wù)院決定�！睆钠渌麌�家的判例看，目前還沒有一個國家認為最高行政機關(guān)所屬的部門有權(quán)實施國家行為。

　　特別行政區(qū)的情況與內(nèi)地就有所不同。根據(jù)基本法的明確規(guī)定和普通法的習慣做法，香港法院對基本法有解釋權(quán)，即法院不僅有權(quán)裁決一切法律糾紛（包括因政府的行政行為引起的法律糾紛），而且法院在裁決法律糾紛時對作為解決該法律糾紛法律依據(jù)的法律及其他規(guī)范性文件是否符合基本法有權(quán)作出判斷。同時，根據(jù)香港基本法的規(guī)定，中央負責管理與香港特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)和防務(wù)，（14）負責任命行政長官和主要官員，決定特別行政區(qū)進入緊急狀態(tài)，解釋和修改基本法等。根據(jù)《香港特別行政區(qū)駐軍法》第3條的規(guī)定，香港駐軍由中央軍事委員會領(lǐng)導(dǎo)。因此，在香港地區(qū)，實施國家行為的主體不僅限于中國的最高行政機關(guān)（國務(wù)院），還包括中國的最高國家權(quán)力機關(guān)（全國人大及其常委會）和中央軍事委員會。

　　第二，最高行政機關(guān)實施國家行為的根據(jù)。有的學者認為實施國家行為是立法機關(guān)或者國家權(quán)力機關(guān)的權(quán)力，因此行政機關(guān)實施國家行為必須經(jīng)過它們的委托或者授權(quán)；大多數(shù)學者沒有談到行政機關(guān)實施國家行為的根據(jù)。我認為，從各國認定的國家行為的范圍看，實施國家行為并不是立法機關(guān)或者國家權(quán)力機關(guān)獨有的權(quán)力，行政機關(guān)實施國家行為的權(quán)力并不完全來源于立法機關(guān)或者國家權(quán)力機關(guān)的委托及授權(quán)。立法機關(guān)或者國家權(quán)力機關(guān)以及行政機關(guān)實施國家行為的權(quán)力都來源于憲法和法律的授權(quán)。當然，立法機關(guān)或者國家權(quán)力機關(guān)可以將本應(yīng)由自己實施的國家行為委托或授權(quán)給行政機關(guān)。這樣，最高行政機關(guān)實施國家行為的根據(jù)就有兩個：一個是憲法和法律的直接授權(quán)（主要根據(jù)），（15）另一個是立法機關(guān)或者國家權(quán)力機關(guān)的授權(quán)或者委托。（16）

　　我國《憲法》第89條第（五）項規(guī)定：國務(wù)院“編制和執(zhí)行國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃和國家預(yù)算”；第（九）項規(guī)定：國務(wù)院“管理對外事務(wù)，同外商締結(jié)條約和協(xié)定”；第（十）項規(guī)定：國務(wù)院“領(lǐng)導(dǎo)和管理國防建設(shè)事業(yè)”；第（十六）項規(guī)定：國務(wù)院“決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴”。可見，國務(wù)院實施國家行為的權(quán)力是憲法直接授予的。同時，第89條第（十八）項規(guī)定：國務(wù)院還行使全國人大及其常委會授予的其他職權(quán)。

　　三、判斷國家行為的標準及法院回避審查的原因

　　從法國的歷史發(fā)展看，其統(tǒng)治行為的判斷標準經(jīng)歷了從“動機說”到“性質(zhì)說”這樣兩個發(fā)展階段。（17）從1870年開始，法國行政法院采用“動機說”理論來判斷什么是統(tǒng)治行為。即如果行政機關(guān)進行行政行為的動機屬于政治性的，則該行政行為為統(tǒng)治行為。不久，這一理論遭到了批判。因為如果按照這一理論，任何行政行為都可以說是出于政治動機，都屬于統(tǒng)治行為。這一理論既難以作為區(qū)分統(tǒng)治行為與非統(tǒng)治行為的標準，也對法治原則構(gòu)成潛在的破壞。行政法院從1875年2 月19日的拿破侖一案判決中拋棄了政治動機理論，（18）改而采用“政治性質(zhì)”理論。即將行政機關(guān)的行政行為分為統(tǒng)治作用的行為和行政作用的行為，行政法院的管轄權(quán)的范圍只限于行政作用，不能及于統(tǒng)治作用。所謂統(tǒng)治作用，法國學者主要有三種觀點：（1）認為是決定國家生活中原則性問題的作用；（2）認為是最高權(quán)力的執(zhí)行作用；（3）認為無法對統(tǒng)治概念下出準確的定義，只能采用個別列舉的方法。（19）在法國，統(tǒng)治行為又稱為政府行為，其免受司法審查的理由是，行政法院不能審判政府行為，因為這類行為不完全屬于行政機關(guān)的行為。行政審判權(quán)的范圍，只限于行政機關(guān)的行為。而政府行為，或者是行政機關(guān)和國會雙方面的行為，或者是法國政府和外國政府雙方面的行為，超過行政法院管轄權(quán)限之外。其次，政府行為在性質(zhì)上不宜由行政法院審查。例如，總統(tǒng)作出實施緊急權(quán)力條款的決定，或提交公民復(fù)決某項法律草案的決定，是一個重大的政治問題。對于這類問題的監(jiān)督，只能通過政治方式。目前，法國仍然采用“統(tǒng)治行為”理論。（20）

　　美國采用“政治問題”理論，判斷哪些行為屬于政治問題的標準是高度政治性。這些問題之所以不能由法院進行審查的基本原因，學說上認為有三：（1 ）根據(jù)憲法上的權(quán)力分立原則，某些憲法問題的最終決定權(quán)屬于法院以外的其他國家機關(guān)；（2）司法機關(guān)缺乏認識和解決這些問題的基準，超出了司法的能力；（3）所要解決的問題極具爭議性，在執(zhí)行時可能會產(chǎn)生其他問題，為避免造成其他制度上的困難法院不能作出決定。從判例看，其回避對政治問題進行司法審查的原因有：（1）法院的能力、缺乏權(quán)限或者自身對權(quán)力界限的認識方面的原因：對該問題的處理權(quán)限憲法已明確授權(quán)政治部門、不存在作為處理該問題判斷基準的法律原則、該問題不是法律問題或者不僅僅是政策選擇問題、對該問題作出判斷所必須的證據(jù)、情報在收集上屬于不可能、法院的任務(wù)是對個人的權(quán)利作出裁定但該問題已經(jīng)超出了個人權(quán)利問題、法院欠缺對該問題作出判斷所必須的專門判斷能力、法律以現(xiàn)行憲法體制的正統(tǒng)性作為自己存在的前提而對現(xiàn)行憲法的正統(tǒng)性不能作出判斷；（2）法院對自己單獨作出判斷可能帶來的后果有所擔心方面的原因：對該問題有進行一元性處理的必要、法院有回避因單獨對某個問題作出判斷可能帶來社會混亂或者無政府狀態(tài)危險的必要、法院對某個問題單獨作出判斷可能會構(gòu)成對同等地位的政治部門不夠尊重而有回避的必要、有迅速處理該問題的必要、司法的介入不利于自由地發(fā)揮政治過程的機能；（3 ）第一方面和第二方面原因的結(jié)合：政治部門解決該問題更有效果或者更合適、法院如果單獨作出判斷卻不具備承擔因該判斷而引起的后果的能力或者法院缺乏解決這一問題的權(quán)限；（4 ）其他方面的原因：作為上述理由理論背景的三權(quán)分立原則、上述理由與其他根據(jù)相并用。（21）

　　在日本，所謂統(tǒng)治行為，是指國會、內(nèi)閣等作為政治部門的國家機關(guān)的行為中，具有高度政治性的行為，雖然法院對此有進行法律判斷的必要，但由于其高度政治性，處于法院裁判權(quán)的范圍之外的行為。統(tǒng)治行為存在及免受司法審查的根據(jù)，學者說法不一，相應(yīng)地統(tǒng)治行為的范圍也有所不同，主要有三種觀點：（1 ）內(nèi)在制約說。這種觀點認為，統(tǒng)治行為的根據(jù)有三：一是在三權(quán)分立原則下，國民把國家權(quán)力分別委托給第三種權(quán)力，但還有一些不屬于三權(quán)而由國民自己保留的、由國民自己直接作出判斷及監(jiān)督運作的事項。哪些是國民保留的事項呢？在憲法有明確規(guī)定的情況下依照憲法的規(guī)定，在憲法沒有明確規(guī)定的情況下，屬于三權(quán)相互關(guān)系中重合的事項。簡言之，在解釋上，只要不屬于三權(quán)中的任何一權(quán)的，就屬于國民自己保留的事項，而統(tǒng)治行為就屬于其中。二是政治部門是由選舉產(chǎn)生，從民主主義的責任原理出發(fā)，應(yīng)當承認統(tǒng)治行為。三是法律與政治有著本質(zhì)的不同，司法權(quán)只就個人權(quán)利的保護問題作出法律判斷，法院不是對政治負有責任的機關(guān)。（2 ）自制說。這種觀點認為，統(tǒng)治行為的根據(jù)有三：一是構(gòu)成統(tǒng)治行為（政治問題）的問題既是法律問題，同時又是重大的政治問題。在這種情況下，法律問題應(yīng)當接受司法審查，政治問題應(yīng)當承擔政治責任。但是如果從法律上判斷該行為無效，將導(dǎo)致該行為全部無效，由此產(chǎn)生的政治上的后果法院沒有能力承擔。為了避免出現(xiàn)取牛角而殺牛的結(jié)果，從比例原則出發(fā)，應(yīng)當排除對統(tǒng)治行為的司法審查。二是對于外交上的問題，維持國家意志的統(tǒng)一是非常必要的。三是司法權(quán)只有遠離政治問題，才能保持自身的獨立性。（3）機能說。機能說是對內(nèi)在制約說和自制說的折中。這種觀點認為，統(tǒng)治行為是一個曖昧的概念，盡量不要使用，如果能以其他法理進行處理應(yīng)當根據(jù)其他法理處理；統(tǒng)治行為在憲法和法律上并沒有一般性的根據(jù)，假如承認存在這種行為，必須是在個別和具體的事項上有實質(zhì)性的根據(jù)的情況。（22）針對日本持否定說學者的觀點，肯定說認為，依照法治主義，所有的國家行為其合法性都應(yīng)當接受法院的審查，但法治主義僅僅是現(xiàn)代憲法的原理之一，除法治主義外，還有其他原理，如國民主權(quán)、權(quán)力分立、議會政治、責任內(nèi)閣，應(yīng)當綜合地考慮各種原理，全面理解憲法的精神，不能拘泥于其中的一個原理而無視其他原理。（23）

　　在英國，國家行為屬于對國王的效忠行為，是君主權(quán)依據(jù)特權(quán)的行使，國內(nèi)法

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