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大共同體？小共同體？——評秦暉：從大共同體本位走向市民社會
大共同體？小共同體？——評秦暉：從大共同體本位走向市民社會 內(nèi)容提要：正如秦暉先生指出的那樣，在傳統(tǒng)中國，國家一直或隱或彰地作為最高價值存在著。但是儒家“小共同體”倫理原則一直是傳統(tǒng)中國社會公共領(lǐng)域的基本建構(gòu)材料。儒家將民族歷史敘述理性化而形成的共同體倫理的民族性訴求取消了自然理則的普遍性訴求。如果沒有超越價值的維系，自由、民主、個體權(quán)利等難免被種種世俗價值所扭曲和同化�！按蠊餐w”和“小共同體”固有的價值訴求是今天市民社會成長過程中必須應(yīng)對的雙重難題。
關(guān)鍵詞：大共同體，家族，民族，歷史敘述，理性化，超越價值
這篇評論文章是針對秦暉教授的一次講座而寫的，講座的主題為：大共同體本位與中國傳統(tǒng)社會。秦暉先生這次講座的文本依據(jù)是他本人發(fā)表在《社會學研究》上的一篇論文。題為：大共同體本位與中國傳統(tǒng)社會。根據(jù)我個人的理解，秦先生所謂的“大共同體”指稱的是民族國家這樣一個大共同體，而非人們談及中國傳統(tǒng)倫理時通常所指的家族這一小共同體。
在近現(xiàn)代，傳統(tǒng)的“大共同體本位”價值訴求則在救亡意識的驅(qū)使下，以國家主義的面相傳承至今。
秦先生在講座中透露了這樣一種思想主旨，即傳統(tǒng)中國社會一直存在著強烈的民族國家價值訴求，這一價值訴求在近代社會轉(zhuǎn)型期以國家主義的面相出現(xiàn)，國家主義使得人們在思考和行動時往往不自覺地以國家為最高價值，從而取消以公民個體性為價值根基的現(xiàn)代市民社會生長的可能性。這一見解是極富洞見的。在傳統(tǒng)中國，國家一直或彰或隱地作為最高價值存在著。盡管有道統(tǒng)和政統(tǒng)的區(qū)分，而所謂的道統(tǒng)只是政統(tǒng)的輔助性工具，以促進政統(tǒng)的調(diào)節(jié)和改良，這與西方的自然法傳統(tǒng)形成了鮮明的反差。自然法以抽象的自然理則為價值依歸，這種自然理則是越超于民族國家世俗政治體之上，代表著一種超越價值。這一超價值來自一個超驗世界，它或者是柏拉圖的絕對理念，或者是基督教的神性的絕對存在。它是與俗世絕然分離的另一世界。而在中國思想傳統(tǒng)中缺少的正是這樣一種超驗世界，雖然道德、倫理和法律的根據(jù)被托附在道、天、理等具有本體意味的存在之上，但天、道并不意味著超驗的、與俗世絕然分離的另一世界。天道、人倫其實是融構(gòu)于一體的。這種一體關(guān)系可以追溯至周制政教倫理中“以德配天”的原始觀念。在隨后歷代儒教倫理的民族性累積中，以“天人合一”的完整形態(tài)傳承下來。韋伯敏銳地看出：古希臘、羅馬（尤其是斯多亞學派）以及中世紀意義上的自然法學說根源于哲學或宗教上的基本預(yù)設(shè)與俗世之間的一種緊張關(guān)系。從價值的觀點將超感世界和感官世界分別看作神的完美和塵世的卑賤，這種使兩個世界作如此分離的世界觀是構(gòu)成正統(tǒng)希臘時期、希臘化時代以及基督教時代整個哲學宗教運動發(fā)展的共同基礎(chǔ)，這種觀點實際上畢達哥拉斯已經(jīng)提出，甚至亞里士多德也予以堅持，而在柏拉圖形而上學中得到最有力的詳盡闡述，正是這后一體系形成了對于古代的宗教發(fā)展的支配性核心。今天，當懷特海宣稱：整個西方哲學史即是對柏拉圖的注釋時，我們不難從西方的憲政傳統(tǒng)和自然法傳統(tǒng)中體會到上述二元論世界觀的伸展到當下的巨大影響力。此種意義上的自然法在儒教中是不可能產(chǎn)生的，因為這種緊張是為儒教所不知的。儒教所關(guān)注的只是此世的事物，是俗世內(nèi)部的俗人道德，它所要求的是對宗法倫理、習俗的適應(yīng)，“只不過是為受過教育的世人確立政治準則與社會禮儀的一部大法典。”因此，超越價值維度的缺失使得“國”這一世俗政治體以儒家民族性倫理資源為支撐，成為最高的價值訴求。中國傳統(tǒng)中所固有的這種民族國家訴求是深厚的，即使在反傳統(tǒng)最甚的新文化運動和五四運動中，雖然取消了傳統(tǒng)的儒家“小共同體”型的家庭倫理，但始終卻未能消解這種民族國家價值訴求，它反而以國家主義的形態(tài)支配了五四運動的前前后后。五四運動雖直承新文化運動，但是其直接導因卻是巴黎和會上民族共同體國際生存比較中，中國所處的不利局面。民族焦慮和緊迫感，使缺乏個人主義傳統(tǒng)的中國知識分子，繼學生運動之后投入尋求迅速、徹底解決富強問題的道路。杜威、羅素等當代大哲被請來宣講他們的學說，但聽者在救亡意識的驅(qū)使下需要他們?yōu)橹袊母脑焯峁┲苯恿水數(shù)乃幏健Ｈ藗儗δ切┛磥頃缛粘志玫母脑炖碚撘咽チ四托�。在那場著名的“問題”與“主義”之爭中，胡適呼吁用實驗主義的態(tài)度一點一滴地求得進步。而社會主義者相信根本改造了社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)就為“一攬子解決”打開了方便之門。李大釗宣稱：試看將來的環(huán)球，必是赤旗的世界！至此，五四運動民主與科學的超國家訴求已逐漸為民族國家的救亡訴求所取代，越來越多的人在強國意識支配下依靠自己服膺的主義開始直接介入政治斗爭。五四運動本為一場民間運動，多種民間力量組成各種團體表達自己的意愿，在眾聲喧嘩中初步形成了狹小的市民社會空間，然而隨著對政治斗爭的直接介入，這些力量也由非政治的民間性力量轉(zhuǎn)化為政治性的力量，從而為國家主義吸納和同化，市民社會空間隨之消解。救亡的口號獲得了全國性的廣泛響應(yīng)，獨立思考的知識人已屬罕見，代之而起的是各式各樣的“主義”狂潮，諸如無政府主義、工讀主義、民粹主義等等不一而足。這些“主義”就其本身義理而言大異其趣，但在根本性的一點上是共通的，即都試圖以一種急進的、情緒化的方式為中國在不利的國際生存環(huán)境中提供一套一次性的強國方案，人們的心態(tài)與傳統(tǒng)儒家士大夫的擔華夏之道的心態(tài)并無二致，其最終的價值訴求落定在民族國家之上，僅舉一例即可突顯當時人們心緒之激奮，著名的少年中國會在動蕩的“主義”狂潮中走向不可避免的分裂，以不同的路徑切入政治斗爭，會員鄧中夏緊握著左舜生的手動情地說：“好吧，讓我們在戰(zhàn)場上再見！”正是少年中國學會的一個分支改寫了中國的未來。
這使我很自然地想到托克維爾在其天才蓍作《論美國的民主》一書中論及法學家精神時，有如下陳述：“500多年以來，法學家在歐洲一直參與政界的各種運動。他們時而被政權(quán)用作工具，時而把政權(quán)作為自己的工具，在中世紀，他們?yōu)橥鯔?quán)的擴大效犬馬之勞；從那以后，他仍卻堅定不移地致力于限制這個權(quán)力。在英國，他們同貴族結(jié)成了親密聯(lián)盟。在法國，他們以貴族的最危險的敵人的面目出現(xiàn)。那么，法學家是不是被偶然的和暫時沖動左右過呢？”托克維爾提供的答案是：“對法律做過特別研究的人，從工作中養(yǎng)成了按步就班的習慣，對觀念之間的有規(guī)律聯(lián)系有一種本能的愛好。這一切，自然使他們特別反對革命精神和民主的輕率激情�！诜▽W家的心靈深處，隱藏著貴族的部分興趣和本性。他們和貴族一樣，生性喜歡按步就班，由衷熱愛規(guī)范。他們也和貴族一樣，對群眾的行動極為反感，對民治的政府心懷蔑視……法學家之愛秩序甚于愛其他一切事物，而秩序的最大保護者則是權(quán)威。另外，也不應(yīng)當忘記，即使法學家重視自由，他們一般也把法治置于自由之上。”托克維爾進一步指出：“法學家精神本來產(chǎn)生于學校和法院，但已逐漸走出法院的大墻擴展到整個社會，深入到最低階層，使全體人民沾染了司法官的部分習性和愛好�！ㄋ┰诎抵型苿由鐣赜绊懮鐣�，最后按自己的意愿塑造社會�！苯裉欤_爾斯所稱謂的公共理性和交叉共識主要地正是導源于這種法學家精神。顯然，法學家對規(guī)范有一種本能偏愛，他們是冷靜和理智反思的代表者，這使他們與激情和亢奮處于天然的對立之中。因此，在強烈國家主義支配下的激情和斗爭中，法學家精神是無法想象的。而法學家精神及其支撐下的法律和法治傳統(tǒng)在現(xiàn)代市民社會的成長和維系中負有基本和首要的使命。
更為根本的是：西方語境中的法律及法治傳統(tǒng)的形成全賴一個超越價值維度的存在。正如愛德華�？嘉乃裕骸懊绹藢ζ鋺椃ǖ淖鸪缃�(jīng)常到了偶象崇拜的地步，這可以根據(jù)許多不同的理由予以解釋�！盍钊诵欧慕忉屖牵瑢⒋藲w于深深根植于美國人心目中的信念憲法表達了更高級的法。它，是不完美的人最為完美地復制了布萊克斯通所至尊為‘區(qū)分善惡的、永恒不變的法’，這種法連造物主本身在其設(shè)定的所有管理制度中都予以遵守，而且只要這種法有必要來指導人類行為，那么造物主就使人類理性能夠發(fā)現(xiàn)它。幾乎從憲法提交制憲會議討論的那一天，這種信念就對美國憲法產(chǎn)生決定性的影響。”這種對具有普遍性擔當、不沾染俗世偏見的超越價值的信奉和追求，一直是西方思想，尤其是法律思想的一條軸線。蘇格拉底對于每一事物都提出“……是什么”的問題，究其一生都在追問正義“是什么”直至為此付出生命，柏拉圖更是對“理念”的天國堅信不疑，對于城邦中的希臘人來說，無論是斯巴達還是雅典，抑或其它的城邦，城邦是全部生活的中心。柏拉圖也許會認為，對他的保護人的幸福不能撇開國家的利益來考慮，因為他們的主要職責是為國家效勞。但柏拉圖顯然也認為：一個有修養(yǎng)的哲學家真正想做的事情是獨自到理念天國中去放牧，若要使他擔起國家的任務(wù)，就相當于要求他回到好不容易才逃脫出來的山洞中去一樣。雖然出于對于城邦培養(yǎng)的報答之心，這并沒什么不可，但哲學活動本身則僅僅是只關(guān)注哲學，是純粹的一種愛智行為。Strauss 對此寫道：“……事物的正則現(xiàn)在已不再為權(quán)威所佑護，它成為一個問題或者追問的對象。原始的善與祖法倫理的同一為二者之間的根本性區(qū)分所取代；對第一事物或正則的追問即是對善的追問，這種善迥異于祖法倫理。它將最終成為對基于自然的善的追問而與僅僅基于習俗的善判然有別�！痹诖耍匀慌c習俗以對抗的格式出現(xiàn)，習俗是城邦世俗生活倫理準則的習慣性衍生物，而自然則超越城邦，代表一種超越價值的普遍性訴求。繼之而起的斯多亞派同樣對自然理則即Logos 的存在堅信不移。西塞羅闡述其法律思想的出發(fā)點是：“真正的法律是與自然相一致的理性”，這一陳述正式從學理上開啟了西方傳承至今仍生生不息的自然法傳統(tǒng)，自然法高于實證法，實證法不得違背自然法。以阿奎那為代表的中世紀自然法理論更加確定了神法、永恒法及自然法對于人為法的優(yōu)先地位，它在制度層面體現(xiàn)為：教權(quán)與王權(quán)的對抗以及教會法對于世俗法所具有的先在權(quán)和指導地位。教權(quán)與王權(quán)之間所發(fā)生的關(guān)于“兩把劍”的持續(xù)了數(shù)個世紀之久的沖突，人們只是作為關(guān)于過去的歷史事件重新提起。在近現(xiàn)代，這些已發(fā)生過的情形所提示的原則也適用于國家和個人之間的沖突，不同之處在于：教士是為一個有組織的團體的教規(guī)作辯護，而今天的個人則轉(zhuǎn)而為自己的良心辯護。事實上，當教士們面對王權(quán)為教規(guī)辯護時，往往出現(xiàn)的情況是：良心可能被當作上帝在內(nèi)心的呼聲，而求助于外部的教義會使這種呼聲增強。上帝退隱之后，良心更多地涵有主觀的成分，也有各種各樣的不同解釋。當個人主義的時代到來時，它就成為對個體的權(quán)利和自由的確定性看法。以此為基礎(chǔ)，自然法也從中世紀走入近現(xiàn)代，經(jīng)歷了一個由對上帝創(chuàng)造的理性秩序的遵從到對個體自由和權(quán)利的確認的平行發(fā)展過程。這對西方的憲政傳統(tǒng)產(chǎn)生了深刻的影響，伯爾曼這樣寫道：“從12到16世紀，教會法院與王室法院抗爭之根由在于限制各方的司法管轄權(quán)，教皇和國王均未完全贏得任何臣民的完全效忠。貝克特（坎特伯雷大主教）是為這樣一個原則而死的，即王室的司法管轄權(quán)不能不受限制，而且世俗權(quán)威不能自行決定其應(yīng)有的界限。三個半世紀以來，歐洲各地成千上萬的朝圣者前往坎伯雷，紀念這個人物的堅貞，贊成他抵抗王權(quán)的信念。”從貝克特主教所為之獻身的事業(yè)中體現(xiàn)出這樣一種傳承至今的信念：如果國家確立的法律界線與一種更高級的法律相沖突，那么，就有一種去違抗它們的權(quán)利和義務(wù)。這一信念，如上文所述，乃是西方憲政傳統(tǒng)的根之所系。
降至近代，以霍布斯、洛克為代表的自然法理論家則設(shè)定了一個原初的自然狀態(tài)，作為自然法理論體系演繹的基點，以此推定人的自由、生命和財產(chǎn)權(quán)利的不可侵奪性，成為現(xiàn)代個人主義憲政思想的根基。這種超越國家之上的價值訴求使得世俗政治體無法成為法律的價值基礎(chǔ)，并催生了人們對之的不信任態(tài)度。在古希臘，有蘇格拉底的舍身赴義、在中世紀有教權(quán)與王權(quán)的斗爭，到近代則為信仰自由、思想自由展開了針對王權(quán)的社會性抗爭運動，如憲章運動等等�？傊�，以超越價值為根基的法律至高無上，而國家即使強大如霍布斯的“利維坦”，也只具有工具性的意涵，它不能損及而只能服務(wù)于人們的生命、自由和財產(chǎn)。
有趣的是，在德國這樣一個具有深厚“歷史感（Strauss 語）的國家，自然法傳統(tǒng)被消解，國家及其統(tǒng)治者的命令順理成章地成為法律的最高源泉，希特勒恰好在這個國家施行自己的納粹統(tǒng)治。阿倫特在《艾希曼在耶路撒冷》一書中對二者之間必然性關(guān)聯(lián)作了有力論證。的確，國家及其統(tǒng)治者的意志和命令一旦取代自然法傳統(tǒng)的超越價值成為法律的最高源泉，個體將無法對抗法律名義出現(xiàn)的暴政。Strauss從蘇格拉底的追問中看出了超越價值的誕生，而海德格爾卻從中看出了對”存在“的遺忘和遮蔽�，F(xiàn)在，在重新反思Carl Schmitt（此人被稱為納粹的皇冠法學家）的法律思想時，更加確證了上述觀念，即：自然法的消解中會使國家成為目的，而法律淪為工具。中國清末新政以來的法律建構(gòu)史同樣印證了這一點：在此所謂的法律、憲政只是救亡的一種手段和策略。
五四運動中，在國家主義之下淪為工具的不僅僅是法律，值得提及的至少還有民主這一超越價值本身。在救國心態(tài)驅(qū)使下，人們對民主也反客為主，作了國家主義的偏解。在這一解讀中，關(guān)鍵之外并非象青年政治學者劉軍寧認為的那樣，國人接納了盧梭式的人民民主觀，而忽略了洛克式自由民主觀。事實上，對盧梭“公意”理論的解讀存在二條不同的發(fā)展路向。一條確如劉軍寧認為的那樣，側(cè)重作為人民集合之抽象總體的權(quán)力，而不是作為每一個具體個人的人民的權(quán)利。另一條則是由盧梭至康德，經(jīng)由康德降至當代羅爾斯的思想路向。如果說在盧梭“公意”中確有某種實質(zhì)性訴求的話，（比如他宣稱：如果某某人不自由，那么我們將迫使他自由，主權(quán)即是公意的運用等等）那么在康德，形式的倫理原則無疑將這種實質(zhì)性的模糊存在取消，而成為道德律令的純粹載體。羅爾斯將康德的倫理原則由道德領(lǐng)域化入政治領(lǐng)域，至此，導源于盧梭的“公意”與交叉共識和公共理性取得了自然的和解和融構(gòu)。事實上，即使在盧梭那里，“公意”的產(chǎn)生過程如下：“如果當人們能夠充分了解情況并進行討論時，公民彼此之間沒有任何勾結(jié)；那末從大量的小分歧中總可以產(chǎn)生公意，而且討論的結(jié)果總會是好的。
“顯然，經(jīng)由這一過程產(chǎn)生的”公意“與羅爾斯所謂的經(jīng)由自由、理性公共討論而成就的交叉共識并無二致。盧梭之所以反對代議制，主張直接民主，其解釋如下：”但是當形成了派別時，形成了以犧牲大集體為代價的小集體時，每一個集團的意志對它的成員來說就成為公意，而對國家來說則成為個別意志；……最后，當這些集團中有一個是如此之大，以致于超過了其它一切集團的時候，那么結(jié)果就不再有許多的分歧的總和，而只有一個唯一的分歧；這時，就不再有公意，而占優(yōu)勢的意見便不過是一個個別的意見。因此，為了很好地表達公意，最重要的是國家之內(nèi)不能有派系存在，并且每個公民只能是表示自己的意見�！帮@然，中間團體、派別的取消是為了去除個人的團體性偏見，使之參與公共討論時稟有自由和理性。而羅爾斯在其論述community 一節(jié)中也同樣強調(diào)：我們首先是人，而后才是某個團體的成員。同時，盧梭在隨后”論人民“的章節(jié)中，對人民作為一個總體具有的秉性有著深刻的洞見，因而保持著高度的不信任感和警惕，他這樣寫道：”一般說來，一個被長期的奴役及其所伴隨的罪惡而消耗得精疲力盡的民族，會同時喪失他們對祖國的熱愛以及他們對幸福的情操的；他們只是想象環(huán)境不可能更好而聊以自慰；他們生活在一起而沒有任何真正的聯(lián)合……他們再沒有什么可喪失的，他們也再沒有什么能獲得的，由于受了奴隸制的蒙蔽，所以他們看不起他們所不能認識的那些財富。“、”當風俗一旦確立，偏見一旦生根，再想加以改造就是一件危險而徒勞的事情了；人民甚至于不能容忍別人為了要消滅缺點而碰一碰自己的缺點，正像愚蠢而膽小的病人一見到醫(yī)生就要發(fā)抖一樣“。另外，盧梭也并不象通常所認為的那樣與權(quán)力分立制衡原則決然分裂，在”論主權(quán)之不可分割、轉(zhuǎn)讓“一節(jié)中，他寫道：”權(quán)力可以轉(zhuǎn)移，但是意志卻不可以轉(zhuǎn)移“。很明顯，所謂的不可分割、不可轉(zhuǎn)讓主要是注重意志層面上的政治合法性根基問題，而少有具體制度操作層面上的旨趣�？傊�，對盧梭民主觀的解讀有兩個不同路向，即法國大革命激情式解讀，以人民總體權(quán)力為旨歸；和康德羅爾斯式的冷靜、理智式解讀，它與自由民主的個體權(quán)利訴求互溶為一體。五四運動中，在強烈國家認同感支配下，選擇前者成為想當然的事：”公意“在法國大革命中所展現(xiàn)的總體性訴求的強大力度無疑迎合了當時人們救亡圖強的急切心態(tài)。前文已指出，對于自由理性的冷靜討論人們早已不耐心了，他們需要的是”一攬子解決“的救國良方。這種國家主義的情境定位，”……使得晚清以來國家轉(zhuǎn)型過程中的意識形態(tài)合法化將憲法、民權(quán)、法治等作了工具主義的解釋。無論憲法、民權(quán)還是法治不過是實現(xiàn)國家強大和民族獨立的手段，它們本身不具有值得尊崇和信仰的價值。更何況它們是從西方移植而來的操作工具，它們與我們的情感認知、生活經(jīng)驗和生命體驗沒有任何關(guān)系。因此，憲法不可能確立神圣不可侵犯的‘高級法’尊嚴，任何統(tǒng)治者皆可以根據(jù)自己的意志隨意變更憲法和法律�！��？傊缜貢熛壬J為的那樣，在近代中國社會轉(zhuǎn)型過程中，由傳統(tǒng)中衍生出來的國家主義訴求使得如何重建國家權(quán)威，如何加強國家對社會的控制一直是人們探討和關(guān)注的核心問題。直到今天，當我們進行大規(guī)模的立法運動以實現(xiàn)依法治國時，依然是在借用現(xiàn)代化的名義力圖將國家權(quán)力滲透到民間社會。最終與此相伴的現(xiàn)象是：人們對法治下的生存依然相當陌生�？膳e一典型案例作證。山西一鄉(xiāng)村教師僅僅為了一塊錢便不辭勞苦，往返奔波于山西北京之間與北京的一家圖書公司打官司。對這一現(xiàn)象人們往往輕易地就斷言：人們的法律意識在不斷增強。而事情的結(jié)局卻是令人震憾的：這位鄉(xiāng)村教師竟淚流滿面，告別了幾十年的教師生涯，轉(zhuǎn)而從事法律研究�。∷痉ㄅ袥Q過程是一個事實認定和法理推演的嚴格的程序性過程，它本身沒有什么價值擔當，但卻改變了經(jīng)歷過這種程序的人一生的命運。為什么？顯然，這位鄉(xiāng)村教師看待法律的立場仍然是中國傳統(tǒng)中道德斷案的立場，他希望法官是包青天式的人物，能直接了當?shù)亟o他”討回一個說法“（這位教師自己的話），最好能立刻抬出狗頭鍘之類的玩意將被告鍘掉方解心頭之恨。而事實卻與其期望形成了巨大的反差：一個簡單的道理竟需要如此繁瑣的程序、如此嚴格的規(guī)范才能確立！在這種反差面前，他當然無法平息內(nèi)心的激奮而淚流滿面。對于托克維爾所言及的法學家精神，他是完全陌生的。就其個人心性而言，這仍是一種倫理取向的法律觀，要尋求的是實質(zhì)的公正，同時對形式法律持拒斥態(tài)度。這一案例本身在宏觀層面上提出了這樣一個問題：國家與社會之面的關(guān)系問題。這兩種力量、兩種知識體系、兩種權(quán)力技術(shù)、兩種治理策略該怎樣恰當?shù)囟ㄎ蛔陨硪孕纬梢粋�充分的市民社會空間。這也是秦先生文章的中心論題。
但是，秦先生極富洞見之處恰恰也是其失誤之處。眾所周知，傳統(tǒng)中國社會是家國一體的。正象“齊家、治國、平天下”的邏輯所展示的那樣，國這一“大共同體”是以“家”這一“小共同體”為模板建構(gòu)起來的。儒家的家庭倫理在家與國之而起著橋梁性的關(guān)鍵作用，是傳統(tǒng)中國社會公共領(lǐng)域的基本質(zhì)料。二者乃是不可分割的同一體。秦先生一方面強調(diào)國家這一“大共同體”的本位訴求，另一方面則削弱了家在國的建構(gòu)中所起的關(guān)鍵性作用。秦先生在講座中以對科舉制這一關(guān)鍵性考試建制的法家式分析作為支持論據(jù)并以羅馬法、拜占庭帝國的事例作為輔助性論據(jù)，指出：儒生經(jīng)過近乎智力游戲的呆板的科舉考試成為官吏，經(jīng)過了由儒入吏的根本性轉(zhuǎn)變，因此，是依賴于現(xiàn)實政治法則的法家式官吏而非遵從禮義之理的儒生把持著治理國家和社會的權(quán)力和手段，最終的結(jié)果是：以“國”為價值依歸的法家形態(tài)的治理模式，而非儒家的“小共同體”家族倫理，在傳統(tǒng)中國社會的治理和整合起著主要作用，因此，傳統(tǒng)中國社會乃是以“國”這一“大共同體”為本位的。
事實上，盡管漢儒實際上已吸收了法家的思想，但儒家的治理模式仍然與法家相去甚遠。史華茲這樣寫道：“儒家的正統(tǒng)線路線認為，國家的主要目的是支持和維護道德，社會和文化的秩序，以使天下和諧太平。為了達到這個目的，首先要求統(tǒng)治階級本身有德行。一方面，統(tǒng)治階級的道德、禮義行為會對整個社會產(chǎn)生巨大的榜樣作用；另一方面，通過相對節(jié)儉的實踐，通過抑制外交政策中的擴張野心，以及通過全面減輕民眾的負擔，統(tǒng)治階級有可能使民眾在和諧太平的氣氛中只關(guān)心自己的基本經(jīng)濟需要。這樣，民眾就能被引導（即使并不理解）去遵守行為規(guī)范的基本準則�！币虼�，盡管國家對社會施行某種現(xiàn)實性的管理，如維護治安、軍事防御、治水、登記人口等等，但這些手段僅僅是儒家道德作用的外圍，而通常抑制在一個適可而止的程度上。國家則主要通過儒家的意識形態(tài)將民間社會及公共領(lǐng)域予以整合，儒家“小共同體”倫理原則一直是傳統(tǒng)中國社會公共領(lǐng)域的基本建構(gòu)質(zhì)料，有判詞為證：“阿張為朱四之妻，凡八年矣。適人之道，一與之醮，終身不改，況歷年如此其外者乎！縱使其夫有惡疾如蔡人，阿張亦當如宋女曰：夫之不幸，乃妾之不幸，奈何去。今朱四目能視，耳能聽，口能言，手能運，足能行，初未嘗有蔡人之疾也，阿張乃無故而謂之癡愚，欲相棄背，已失去夫 大共同體？小共同體？——評秦暉：從大共同體本位走向市民社會婦之義，又且以新臺之丑，上訟其舅，何其悖之甚也。在禮，子甚宜其妻，父母不悅，則出之。雹張既訟其夫，則不宜于夫矣，既訟其舅，則不悅于舅矣，事至于此，豈容強合。杖六十，聽離，余人并放�！边@就是中國傳統(tǒng)社會中秦先生所謂的由儒入吏的官員所做的典型判例。全篇判詞未引法條，只就禮義以申述，末了“杖六十”云云，應(yīng)該說自有所本，顯見的依據(jù)卻只是阿張有悖于禮義。這里，法律不可能提供正合適用的細節(jié)，量刑幅度取決于法官道義憤怒的程度。違背禮義即是犯法，懲處悖義之人不僅是司法官固有職責，而且是國家法條的精神所在。法律完全從屬于道德，法官以禮義之精神解釋法律，為直接道德目標來運會法律。清人汪輝祖嘗言：“幕之為學，法律而已，其運用之妙，尤在善體人情。蓋各處風俗往往不同，必須虛心體問，就其俗尚所宜隨時調(diào)劑，然后傳以律令，則上下相協(xié)，官聲得著，幕望白隆。若一味我行我法，或且怨集謗生；……”在這樣的思路里，法律本身決無可能以“法律體”（body Law，伯爾曼語）的形式出現(xiàn)，它只能是風俗習慣、倫理道德的混合物。最終，法家意義上的法條成為儒家倫理的輔助性工具，公共領(lǐng)域全賴儒家“小共同體”倫理為質(zhì)料建構(gòu)起來。就科舉制本身而言，不管它如何成為僵硬呆板的八股智力游戲，不管其考試設(shè)計如何基于對人的性惡傾向的法家式認知，有一點不能否認，科舉制承載著大量吸納民間人才，使之進入官吏系統(tǒng)的重大責任，如果沒有一個硬性的甚至呆板的普遍性考核建制是無法完成這一關(guān)鍵性任務(wù)的。此前的“九品中正制”、“舉孝廉”等措施之所以失敗實出于上述因由。因此，科舉制之僵化為八股智力游戲是功利權(quán)衡的產(chǎn)物，并無思想義理上的某種先在必然性。
因此，中國傳統(tǒng)社會中，以儒家的“小共同體”家族倫理為中介，個體、家族與國家及社會秩序構(gòu)成互融不分的三位一體。不管是從主體人格的內(nèi)心激發(fā)出來的禮的自覺（如孔子的以仁釋禮），還是從外在規(guī)范來要求強制心的自覺（如荀子）都不是問題的要害之處�？鬃拥摹翱思簭投Y為仁”，和荀子的“君子行仁以義，然后仁也；行義以禮，然后義也；制禮反本成末，然后禮也。三者皆通，然后道也”，都導致了個體、家族“小共同體”倫理與國家的同一。這種同一導致的實際后果是相當有趣的：一方面?zhèn)�體因此而時時感覺到義不容辭的社會和國家的巨大責任，自居為社會國家的歷史命運，“居天下之廣居，立天下之正位，行天下之大道”，這一擔道心態(tài)在五四運動中得到了強烈回響。但另一方面，家族之禮為個體擔道意志提供根據(jù)，同時也劃定了界限，即它必須是君王和國家意志之下的“孝莫大于嚴父，嚴父莫大于配天，昔者周公郊祀后稷以配天，宋祀文王以配上帝”，只有君王和他代表的國家才是無上天道的體現(xiàn)。如此一來，個體的擔道意志由家族倫理所激發(fā)，最終又經(jīng)由家族倫理導向國家、君王，濟世為民的高尚意志自然就轉(zhuǎn)化為忠君報國的集權(quán)意志，國、君成為最高目的本身，其他一切，個體也好、法條也好，均成為實現(xiàn)君、國意志的手段。（那么，人們又用什么來確保君王和國家肯定是人們幸福和理想的絕對根據(jù)呢？）總之，“家”和“國”是一體且并重的�！皣币浴凹摇睘榛镜暮褪滓慕�(gòu)質(zhì)料，“家”則為“國”的無上性提供了基本的和首要的支持。漢代公羊家提出的大一統(tǒng)倫理的夷夏之辯，并非種族或民族之辯，而實是文化之辯：只要歸化周制文教倫理，夷狄可進為中國，若中國喪失周制文教倫理，亦會退為夷狄。因而，有理由認為，“大共同體”和“小共同體”固有的價值訴求是今天市民社會成長過程中所必須應(yīng)對的雙重難題。
從上述思路來看，秦暉先生對羅馬法的闡述也是有失偏頗的。法律在西方傳統(tǒng)中一直是治理社會和國家的基本工具，這與中國的道德治國取向形成鮮明對比。因此，羅馬法在西方人生活經(jīng)驗和生命體驗中的地位之高自不待言。秦暉以一種實證的態(tài)度對羅馬法，尤其是早期羅馬法典，作了歷史文獻性的解讀，認為羅馬法和其他民族或地域產(chǎn)生的古代法典一樣，同樣有著共同體本位的家族訴求。作為一部歷史文獻，不能否認秦先生的這一論證取向。的確，“十二銅表法”以及類似的法律賦予有關(guān)社會的好處，主要是保護這些社會使它們不受特權(quán)寡頭政治的欺詐，使國家制度不致自發(fā)地腐化和敗壞。羅馬法典因此只是把羅馬人的現(xiàn)存習慣表述于文字當中。正如登特路夫所言：在羅馬法中，所謂的理性實際上是經(jīng)驗的代名詞。它公布的時候，羅馬社會還沒有從政治和宗教義務(wù)的相互混雜中掙脫出來。梅因?qū)懙溃骸傲_馬法學中有這樣一個格言，‘家父權(quán)’并不觸及‘公法’。父和子在城中一同選舉，在戰(zhàn)場上并肩作戰(zhàn)；真的，當子成為將軍時，可能會指揮其父，成為高級官吏時，要審判其父的契約案件和懲罰其父的失職行為。但在‘私法’所創(chuàng)造的一切關(guān)系中，子就必須生活在一家庭專制之下，這種家庭專制直到最后還保持著其嚴酷性，并延續(xù)了許多世紀�！钡牵瑢θ魏我徊糠ǖ鋬H僅對其實證法條采用一種歷史文獻的解讀是遠遠不夠，甚至是舍本逐末的。秦暉先生恰好忽略了羅馬法的超越價值根源。羅馬帝國的世界倫理的基石是自然理性的邏各斯，而不是大一統(tǒng)的民族性倫理。這是直承自斯多亞學派，而它誕生的思想背景則是以蘇格拉底和柏拉圖為代表的希臘城邦哲人對超驗正則的理智追問。這種觀念，通過西塞羅，成為制定的羅馬法理學的原則。在西塞羅對希臘幾乎所有偉大哲學家的折衷主義的依戀中，他全力堅持這樣一種思想：道德世界秩序，以普遍有效性決定理性動物彼此間關(guān)系。理性命令是一切人固有的（innate）。這種普遍有效的自然律超越所有人間的反復無常，超越歷史生活的一切流變，從這種自然律中既發(fā)展了一般的道德命令，又發(fā)展了人類社會的道德命令，即自然法。梅因同時寫道：“法學家與斯多亞派哲學家的聯(lián)盟，延續(xù)到數(shù)個世紀之久。在一系列的著名法學專家中，其最早的幾個名人都同斯多亞派有聯(lián)系，最后，一般公認羅馬法的黃金時代是在安托安。凱撒的時代，而他們就是從這派哲學中取得一種生活規(guī)則的最著名門徒。……最明顯的表現(xiàn)于斯多亞哲學上的希臘理論對法律學上的影響，并不在于它們提供給羅馬法的特殊論點的數(shù)量，而在于他們給予它的單一基本假設(shè)�！边@一基本假設(shè)就是西塞羅的格言：“真正的法律是與自然相一致的正確理性�！泵芬蚪又鴮懙溃骸皬恼w來講，羅馬人在法律改進方面，當受到‘自然法’理論的刺激時，就發(fā)生了驚人迅速的進步。單純化和概括化的觀念，是常常和‘自然’這個概念聯(lián)系著的；因此單純勻稱和通曉易懂就被認為是一個好的法律制度的特點，過去對于復雜語、繁褥儀式和不必要的困難的好尚，便完全消除。”當然，即使在“國家應(yīng)該是什么”的理論發(fā)展中，西塞羅也結(jié)合了“當時國家是什么”的研究。國家并不是起源于個人的理性思考或選擇，而是歷史調(diào)校的產(chǎn)物。因此，政治生活的結(jié)構(gòu)中，自然律的永恒有效原則混合著成文法歷史上的法令和制度。這種成文法發(fā)展為市民法和萬民法兩種形式。它們在倫理內(nèi)容方面很大程度上與自然法保持一致，同時它們也用大量的在成文法中行之有效的歷史實在因素補充自然法。這就為在長遠的發(fā)展進程中法從宗教、哲學中分離出來奠立了實質(zhì)性的基礎(chǔ)。實際上，當后世的教會法學家運用其偉大的辯證邏輯對羅馬法進行重構(gòu)時，自然法所昭示的Logos 抽象理則自始至終指導著這些法學家的工作意向，再后的世俗法體系則以教會法為模板予以建構(gòu)。如此一來，實證法以一種單純、勻稱、精巧的法典面相出現(xiàn)，法律本身則成為“法律體（body Law），不再與風俗習慣、宗法倫理、道德好尚混雜不分。
秦暉先生對羅馬法的論述賦予我們一種宏闊的比較視域，在這一視線中不難看到這樣一種不同思想傳統(tǒng)間的對比：任何思想都誕生自特定的地域，特定的人群，都有其民族地域性，但不是任何思想都是民族歷史性思想。民族性思想也不等于文化民族主義，前者是一種思想闡述，后者是一種主義論說前者是蘇格拉底指的理念和形式，后者則是民族的宗法習慣。儒家六經(jīng)中的《春秋》與猶太教的典經(jīng)《舊約》是民族歷史與宗法義理的一體化，民族歷史的敘述經(jīng)過所謂的“微言大義”成為思想的基本質(zhì)料。在談到猶太教時，Strauss 曾這樣寫到：“只要‘自然’的理念還不為人們所知，自然權(quán)利的理念也將不會有所彰顯。‘自然’的發(fā)現(xiàn)是哲學的工作。沒有哲學也就沒有諸如此類的對于自然權(quán)利的認知。《舊約》因其基本前提潛隱著對哲學的拒斥，所以并不知曉”自然“的概念，希伯來語關(guān)于自然的術(shù)語并不為希伯來圣經(jīng)所知道。自不待言，例如‘天和地’與‘自然’并不是同一指稱。所以《舊約》中沒有對于自然權(quán)利的知識�！盨trauss 此處所謂的哲學正是上文所述的蘇格拉底的認知方式，即通過概念、命題對萬物自然理則所進行的理知追問。這種追問方式以抽象概念、命題為出發(fā)點，排除了以義解經(jīng)、微言大義的可能性，進而抽空了民族歷史敘述義理化的根基，使民族歷史、政治法理、道德教化難以進行一體化的融構(gòu)，最終成為一種純粹的思想理論，而非民族性主義論說，具有了超民族的普遍擔當。與此相反，《舊約》與《春秋經(jīng)傳》一樣，將民族歷史敘述理性化，史與經(jīng)合為一體，以義解史、微言大義的認知方式取消了哲學追問的可能性，共同體倫理的民族性訴求取消了自然理則的普遍性訴求�；浇膛c猶太教之間、《舊約》與《新約》之間存在根本性的斷裂。《舊約》作為一種民族性宗教的典經(jīng)，是猶太民族歷史敘述的義理化，《新約》則開篇即言：太初有道。此處的“道”，即是導源于斯多亞學派logs.因此，《新約》一開始便以抽象理則的logos 取代了《舊約》中義理化的歷史敘述，而以希臘思想為底蘊。如此一來，哲學的知識原則就與宗教原則基本等同了，宗教內(nèi)容本身的概念變得非常理性化了。在探討哲學問題時，基督徒一開始就比猶太教同行享有更多的自由。與猶太教不同，基督教并不把哲學當作異已加以排斥，或僅僅是容忍它，而是努力謀求哲學的支持，使哲學繼續(xù)繁榮發(fā)展，當后來的阿伯拉爾超越奧古斯丁及其追隨者安瑟倫，進一步要求辯證法擁有批判的決定權(quán)力，認知理性可以以法官的姿態(tài)裁決各種宗教時，人們即使認為基督教義是平民化的希臘哲學也不算太過分了�；浇桃惨虼说靡猿撁褡逍栽V求，成為普世性的宗教。總之，民族性思想以民族歷史作為思想資源，思想行為與民族國家的經(jīng)歷分不開。儒家的周制政教倫理即是以先秦古民族的經(jīng)歷為原料，經(jīng)由義理化加工而成的。希臘、羅馬思想、道教、佛教的思想質(zhì)料則是思辯性的教理，最終依據(jù)的是可脫離具體民族性歷史來理解的道理。在儒教，對于這些超越民族性的道理是完全陌生，甚至反感的，儒教完全排斥佛教與道教的那種冥思。“……儒教倫理中完全沒有拯救的觀念。儒教徒并不渴望得到拯救，不管是從靈魂的轉(zhuǎn)世，還是從彼岸的懲罰中得到拯救。這兩個觀念都為儒教所不知。儒教徒并不希望棄絕生命而獲得拯救，因為生命是被肯定的；也無意于擺脫社會現(xiàn)實的救贖，因為社會現(xiàn)世是既有的。儒教徒只想通過自制，機智的掌握住此世的種種機遇。他沒有從惡或原罪（他對此一無所知）中被拯救出來的渴望。他唯一希望的是能擺脫社會上的無禮貌的現(xiàn)象和有失尊嚴的行為”。這一切都要求人們做到自制、謹慎、文雅、威嚴、彬彬有禮，他的完美形態(tài)則體現(xiàn)于韋伯所謂的“君子理想”當中。這一切都在社會禮儀的限度之內(nèi)，要求對既有的倫理習慣禮儀秩序充分的適應(yīng)和尊崇。很明顯，這為儒家民族性倫理原則提供豐沛的生存和傳承、累積環(huán)境。
正如Strauss 指出的那樣：自然權(quán)利的發(fā)現(xiàn)依賴于“自然”的發(fā)現(xiàn)，“自然”的發(fā)現(xiàn)是哲學對自然理則理知追問的結(jié)果。相反，民族性歷史敘述的義理化以民族性的共同體倫理取代了關(guān)于“自然”的哲學思辯，最終也取消了自然權(quán)利產(chǎn)生的可能性。古希臘自然與祖法倫理的對抗和儒家經(jīng)史合一的思想脈絡(luò)分別從正反兩方面印證了上述觀念。
因此，要再次加以強調(diào)的是：中國社會在走向以個體權(quán)利為價值依托的現(xiàn)代市民社會時，必須面對的不僅僅是“大同體本位”的國家主義，同時在相應(yīng)的程度上還得面對“小共同體”的家族倫理。事實上，二者是互溶不分的連生體。秦先生針對國家主義給出的解決方案是：依賴公民現(xiàn)實行為。此處所謂的現(xiàn)實顯然具有與國家政治權(quán)力相對的意涵，今天它所以具有現(xiàn)實性在很大程度上歸因于契約性市場經(jīng)濟秩序的引進所帶來的對個體利益的確認。正所謂，有恒產(chǎn)者有恒心，以自身利益為依托的公民行為顯然會不同于國家主義認同意識驅(qū)使下的盲從的群眾運動。
但是，考慮到家族式“小共同體”倫理的一面，情形就不會如此簡單了。在近代西方，人們在爭取自由和權(quán)利時，所面臨的敵人不僅僅是國家或王權(quán)，在這一歷史時段的較早部分，他們甚至在更大程度上得面對教會倫理。宗教改革以天經(jīng)地義的《圣經(jīng)》取代了一貫正確的教皇，文藝復興則通過向前于中世紀的古希臘的回歸確立了人文主義的傳統(tǒng)，這實際上是將自己晚近的針對教會倫理的創(chuàng)造歸于一個遙遠的黃金時代，以此與教會對抗。它們與緊接其后的啟蒙運動一起構(gòu)成了對教會倫理的整體性對抗以爭取個人自由，而所謂的自由正是從信仰自由開始逐步推進的：思想自由、言論自由等等。事實上，他們?yōu)榇瞬幌c王權(quán)結(jié)成同盟。當洛克致力于以終極性的個人的生命、自由和財產(chǎn)權(quán)利限制王權(quán)和政府、最終美國獨立宣言以一紙憲法取代王權(quán)時，西方已跨入另一個時期，這一時期是以前一時期的抗爭為先導和基礎(chǔ)。根本之處在于：如果沒有對個體自由和權(quán)利的認知和追求，很難想象人們將如何走出教會和王權(quán)的樊籬。而在此，我們看到的恰恰是于中國近代以來相反的情形：自由、民主、法治成為目的本身，王權(quán)僅成為暫時性的工具。因此，單單公民的現(xiàn)實行為并不足以成就一個完整的市民社會空間�，F(xiàn)代市民社會是一個涵容豐富的有機體，除開契約式的市場經(jīng)濟秩序外，更包括有關(guān)制度和理念的要素在內(nèi)，如法治和憲政、民主化的政治操作、對權(quán)利的制度化保障等等。早先，托克維爾就從中洞見到法學家精神意蘊，韋伯也從中分辨出新教徒的生活意向。正如秦先生在講座中所言：公民與任何團體、力量的結(jié)盟都是危險的。問題卻恰恰在于：如果沒有超越價值的維系，公民的現(xiàn)實行為將沒有保證會從大、小“共同體”的既成束縛中超脫出來，也沒有保證不會被以后的種種世俗價值所同化、扭曲。中國歷史傳承中，只見王朝更迭的輪回宿命，卻罕有社會演進的新鮮事例，已是明證；降至近代，肇始于清末新政的法律建構(gòu)運動（參強世功：《民族國家、憲政與法律移植》一文）、隨后的歷次改良、革命之舉，包括五四運動在內(nèi)，都是仍未超脫國家主義的“大共同體本位”訴求，而儒家“小共同體”倫理更是起著基質(zhì)性的支配作用。
與此相反，在功利派的密爾寫作的時代，英國的市民社會空間已在其強大法律體系的佑護下根深蒂固了，密爾仍憂慮地指出：“……英國人的心理往往有一種優(yōu)柔虛弱的狀態(tài)，當自己實已不復壞到要實行一條壞原則時，卻反常地以主張那條原則為樂，……，不幸之處則在于，停頓已近一代之久的更壞形式之下的法律迫害能否繼續(xù)停頓下去，這在公眾心理狀態(tài)中并沒有什么保證。在現(xiàn)在這個年代，日常事物平靜的表面常會為復活舊罪惡的嘗試所攪動正象為倡導新惠益的嘗試所攪動一樣�！泵芬�?qū)吳�。密爾背景中的功利原則評論如下：“一個國家或一個職業(yè)在力求改進時，如果能有一個明顯的要達到的目標，其重要性是不容忽視的。在過去三十年間，邊沁之所以能在英國產(chǎn)生巨大影響，其秘密在于他能夠成功地把這樣一個目的向英國人提出。他給他們一個明確的改良規(guī)則。前一世紀中的英國法學家是敏銳的，當然不致于被這樣一個似是而非的言論所蒙蔽，以為英國法律是人類完美的理想，但是由于缺乏任何其它原則可資依據(jù)，它們在行動上似乎就相信著這樣一個說法。邊沁提出社會幸福，把它作為優(yōu)先于其他一切的首要目的，這樣就使一個長期以來正在尋找出路的洪流，得到了發(fā)泄。”這并不是說要確立一個有關(guān)“社會幸�！钡脑瓌t作為改進的目標。一直以來，已經(jīng)有了太多的關(guān)于如何使人民甚至人類幸福的探討和實驗。所缺乏的恰恰是關(guān)于人的自由與權(quán)利的理知追問。邊沁指出：應(yīng)讓公眾與某種明智目標建立聯(lián)系，而我們需要的恰恰也是這樣一種聯(lián)系，即公民現(xiàn)實行為與個體自由與權(quán)利之間的聯(lián)系。
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