請選擇:
請輸入關鍵字:
孔子反對鑄刑鼎的憲政涵義
孔子反對鑄刑鼎的憲政涵義 公元前536和513年,發(fā)生了中國法律史上具有重大意義的兩個事件:鄭子產鑄刑書,晉鑄刑鼎,也就是頒布成文刑律。
深受歐洲大陸成文法傳統(tǒng)影響的今人,肯定覺得,頒布成文法律是歷史的一大進步。然而,當時一些明智的人士卻對此提出了嚴厲批評。晉國的叔向對鄭子產鑄刑書提出批評:
昔先王議事以制,不為刑辟,懼民之有爭心也。猶不可禁御,是故閑之以義,糾之以禮,守之以信,奉之以仁,制為祿位,以勸其從,嚴斷刑罰,以威其淫。懼其未也,故誨之以忠,聳之以行,使之以和,臨之以敬,涖之以強,斷之以剛,猶求圣哲之上、明察之官、忠信之長、慈惠之師,民于是乎可任使也,而不生禍亂。民知有辟,則不忌于上。并有爭心,以徵于書,而徼幸以成之,弗可為也!裰獱幎艘樱瑢壎Y而征于書,錐刀之末,將盡爭之。亂獄滋豐,賄賂并行,終子之世,周其敗乎?(《左傳。昭公六年》)
孔子則對晉鑄刑鼎予以猛烈抨擊:
晉其亡乎,失其度矣!夫晉國將守唐叔之所受法度,以經緯其民,卿大夫以序守之,民是以能尊其貴,貴是以能守其業(yè)。貴賤不愆,所謂度也。文公是以作執(zhí)秩之官,為被廬之法,以為盟主。今棄是度也,而為刑鼎,民在鼎矣,何以尊貴?貴何業(yè)之守?貴賤無序,何以為國?且夫宣子之刑,夷之蒐也,晉國之亂制也,若之何以為法?
關于各國鑄刑書、刑鼎究竟意味著著什么、孔子的批評究竟是何含義,學者們眾說紛紜。(可以參見俞榮根的綜述,參見《儒家法思想通論》,廣西人民出版社,第1998年,第61-66頁)。除去一些具有強烈意識形態(tài)色彩的評論之外,通常人們普遍從法律發(fā)展的角度對這種法典化的努力贊賞,如楊鴻烈以子產鑄刑書為“中國首先打破法律秘密主義的第一人”。他援引梅因《古代法》的研究結論,在這種法律秘密主義時代,“法律僅為極少數人所掌握,絕不令一般人民識其內容”(中國法律發(fā)達史,商務印書館,1993年,第50頁)。
按照一般意見,這樣的成文化法典可以令民知所行止,從而增加法律的確定性。然而,我的朋友危舟在一篇評論布魯諾。萊奧尼的《自由與法律》的書評中指出:
表面上看,因為有著精準字句描述的文本擺在那里,成文法似乎更具確定性。但事實與之相反,由于對立法行為的樂此不疲,朝令夕改就成為普遍現象。而法律之有效在于符合人的預期,如果起床時做的事情合法,睡覺時做同樣的事情則違法,法律的確定性從何談起?缺乏長期的確定性正是立法之法的弊端之一?鬃印盀楹笫懒⒎ā保斒侵肝魅_所言的永恒之法,決不是為了解決眼前的某一具體問題的立法,故有“后世”一說,也只有這樣的法才是久遠而恒定的。其實,撇開時間因素,成文法也不能說因其訴諸文字而更具優(yōu)勢。世界紛繁復雜,任何描述都不可能窮盡其一切。世界的真實情況是無數個體在互動中達致平衡,用群體決策代替?zhèn)體決策本身就是不正當的。立法之法“必然包含著對那些遵循立法規(guī)則的人們之某種程度的強制”,這也是群體決策中很難避免的。因此,法律是而且只能是,在保持司法獨立的前提下,每個人都有機會涉入其中,并由法學家和法官在一個個判例中發(fā)現的東西,而不是由一幫人坐在那里向壁虛構得出的抽象原則。
誠哉斯言。這一點或者可以作為對于孔子反對鑄刑鼎的一種理由,盡管看起來有點過度詮釋之嫌。
而俞榮根本人的結論是,“孔子譏刑鼎,并不是反對公布成文法,正如明代丘浚所說,孔子譏刑鼎,是‘以為[鑄晉刑鼎的]范宣子所謂非善也,非謂圣王制法不可使人知也’”(上引書,第190頁),就是說,孔子所反對的是晉刑鼎中的內容,而非刑鼎這種法典化的法律形式本身。
本文則準備提出另外一個解釋。筆者認為,明智如夫子,對于鑄刑鼎作如斯斷言,語氣如此強烈,自有其深意焉。
古典法律家與貴族共和政體
關于古典中國(本文中系指秦以前)比如周的司法制度,普通的意見認為,“當時在審判中并不具引法律的條文,而是由司法官依據有關禮的原則為指導來判定施肥、決定相應的處理方式,包括執(zhí)行刑罰”(葉孝信主編,中國法制史,復旦大學出版社,2002年,第47頁)。也即是說,實行的是一種不成文的判例法制度。
武樹臣教授在其新著《儒家法律傳統(tǒng)》,從儒家法律思想、從古典法律制度中,疏理出了一個源遠流長的判例法傳統(tǒng),作者并且明確指出,這種判例法與英美普通法比較相似:
西周、春秋時代的法律樣式是“議事以制、不為刑辟”的“判例法”。當時的“世卿世祿”的世襲制,和“帥型先考”的孝觀念,是“判例法”的制度上和觀念上的保障。當時的法律規(guī)范主要表現為具體的判例,它們或者藏之于王宮,或者鑄之于禮器,以示威嚴與不朽。與“判例法”相適應的思維方法便是歸納推理。法官在審理案件時,從已往的判例、故事中尋找法律依據,如果找不到,就從禮儀風俗或公認的觀念中去尋找。這種思維方式與英國法系十分相近。(武樹臣,儒家法律傳統(tǒng),法律出版社,2003年,第100-101頁)
從法律的形態(tài)看,在殷商、西周,并無成文法典。即所謂的“議事以制、不為刑辟”,“事”就是判例,這句話的意思是說,選擇選擇適當的判例來裁決案件,而并未制訂成文法典。判例也被稱作“成”。根據武樹臣的論述,“西周法律的最大特點是‘單項立法’,即分別規(guī)定:一、什么行為是違法、犯罪;二、刑罰種類,這兩者沒有合為一典。法官依據上述兩項規(guī)定,結合具體案情,做出判決,這就產生判例。這些判例對后來的審判具有法律效力!保ǖ185頁)“先王的判例或存之于典冊,或存之于老臣”(第193頁)或“成事先例就收藏在‘故府’里面”(第247頁)。另外,西周之時,鑄在禮器上的判例常常被置于貴族的廟堂之中。總之,法體現于成例中,而非體現于成文的法典中。-順便說一句中,《周易》中的很多爻辭似乎就是判例。 當然,判例法并不排斥單個的成文法,在古典中國,也存在大量成文法, 甚至不乏成文“憲則”。不過,法律的主要淵源是禮和判例。
有學者根據出土文物得出結論,一直到戰(zhàn)國時的楚國,仍然存在著“制定法缺失”現象,該學者還從另一出土文獻《五行篇》中解讀出一種“以法官為中心的倫理”,并指出,“一個強調司法自主判斷的法律體系是國家權力分散的形式,這種形式也許是將遠距離的國家干預減至最少的理想模樣”(《出土文獻:戰(zhàn)國的法律與哲學》,收入高道蘊等編,美國學者論中國法律傳統(tǒng)(增訂版),清華大學出版社,2004年,第154-155頁)。
而解釋這些判例、發(fā)現和適用法律的,則是世襲的法律家。
《尚書。洪范》記在殷商時,有司寇。另外,“遇到疑難案件是要卜筮的,那么,卜史之官也間接參與司法活動,并負責保管有關法律文獻”。西周仍有司寇,而太史也參與司法事務,“因為當時實行的是‘判例法’,太史掌管判例故事,自然也就參與審判活動”(第212頁)。
所有這些官員,都是世襲的。有兩個家族被楊寬作為西周奉行的官爵世襲制的典范,而他們恰恰與法律事務有關,即虢季氏世代為師和微氏世代為史(見氏著《西周史》,上海人民出版社,2003年,366-372頁)。司馬遷在《太史公自序》中也說,司馬氏“世典周史”,“世序天地”。武樹臣指出,“作為后代法官按照其父兄的先例去做,這不僅是當時‘判例法’的要求,也是‘孝’的規(guī)定”(儒家法律傳統(tǒng),第195頁)。
事實上,這種職位的世襲制,對于古典的判例法是決定性的。正是這一點,保證了保存和解釋法律的人員的權威性和獨立性。
這些法律家家族本身同樣不擁有立法的權力,他們的職能在于保存古老的判例,并在必要的時候,對其進行解釋,從而使得裁判者-它可能是私人仲裁者、也可能是行政官員或貴族-能夠正確地適用法律。他們的權威并不是來自于國家的授權。在神法時代,他們的權威來自于神明的啟示。在世俗化的時代,他們的權威則來自于他們的知識本身。而學習這樣的知識并理解其中所蘊涵的法律原則,將其與禮融為一體,則需要投入長期的時間和全副的智力,而世襲則可以為這樣的訓練提供最優(yōu)越的條件。
在古典時代,法律家的知識越隱密,其權威性越大,因而也就越不會在君王的統(tǒng)治權力面前屈服,從而保持其相對于君王及其軍政官員的獨立性,反過來,一種源于古老時代的神秘權威反而可以令世俗的君王和軍政官員屈服。這樣的法律,盡管是非成文的,并沒有白紙黑字公之于眾,但卻保持了萊奧尼所說的那種“長遠的確定性”,也即,它不會因為君王意志的一時心血來潮或政治利益集團的一時盛衰而發(fā)生變化,就像《荀子。榮辱》篇所言,這樣的法律家謹遵先王的憲典和司法先例,“父子相傳,以侍王公,是故三代雖亡,治法猶存”(引自第103頁)。統(tǒng)治者雖然換了幾次,但法律傳統(tǒng)卻一以貫之。
第三,這些法律家在解釋、適用法律時,有一超驗的價值在,這或者是神明,或者是禮及其中所蘊涵的社會主流價值。法律家的責任就是據此對古老的判例進行解釋,而法律的權威和效力,正是來自于法律家所闡明的這些超驗的價值,而不是來自于世俗的暴力。 在后世有關史的論述中,祝宗卜史經常連言,顯示其間有密切關聯(lián)。而所有這些表面上看起來具有宗教、文書功能的官員,在古典的判例法下,均承擔著法律家的職能。美國學者從一件法律銘文發(fā)現,該銘文中的“‘告’字以及誓言之格式本身就具有宗教象征,而此二者被用在法律訴訟中便有助于賦予法律程序以權威性!边@位學者的結論是,在西周時代,“至少對訴訟雙方來說,法律之所以能有約束力,在某種程度上必須依賴宗教的權威性及其約束性。”(《法律與宗教:略論中國早期法律之性質及其法律觀念》,收入收入高道蘊等編,美國學者論中國法律傳統(tǒng)(增訂版),清華大學出版社,2004年,第79頁)
上述所論證以獨立的法律家為支柱的判例法制度,正是孔子所向往的“古典貴族共和”政體的一個根本性組成部分,正是這種法律制度提供了共和的憲政框架。
《左傳。成公十三年》中說了一句名言:“國之大事,在祀與戎”。“戎”是軍事權力,可以引申為以暴力為后盾的一般性統(tǒng)治權力。戎固然是重要的,然而,文明社會的任何統(tǒng)治,均需要規(guī)則,而祀就在于提供和解釋規(guī)則。而由于祀的活動的特殊性質,由此損生成的規(guī)則,不僅包括統(tǒng)治者可以利用來治理人民的,也包括約束統(tǒng)治活動本身的規(guī)則。古典文獻中記載了不少占卜不吉而改變君王決策的故事。 在殷商、西周,暴力的統(tǒng)治權固然操控在君主手中,但法律的創(chuàng)制權、解釋權和執(zhí)行權卻掌握在祝、宗、卜、史的手中。他們固然不具有統(tǒng)治之權,如司馬遷在《太史公自序》中說,“太史公既掌天官,不治民”。但是,他們卻保存著法律判例、禮,并擁有對這些判例和法律原則的解釋權。因此,也就擁有在每一個案件中創(chuàng)制法律之權。除了個別憲章性質的法律之外,法律大多是擁有祭祀、文書性質的法律家,通過解釋活動分散地創(chuàng)制出來的。不要說一般民間爭議,即就是君主的一切決策,都取決于他們的卜筮、預言,并接受他們的審議和判斷。君王可以頒布單個的成文法,但在很大程度上,需要由法律家予以記錄、認可和論證,方可產生效力。而在未來的法律解釋中,他可根據自己對于神明的啟示和禮的理解,對其作出解釋。這一過程甚至類似于普通法下的司法審查。 也就是說,在古典中國的政體中,法律的創(chuàng)制和解釋之權,是一種與統(tǒng)治權并列、獨立于統(tǒng)治權之外、另外擁有自己的來源的權力。這才是古典判例法的真正意義:統(tǒng)治的權力歸君主,但發(fā)現和解釋法律的權力卻并不歸君主。相反,法律由一個大體上世襲擊的貴族群體所保存和解釋。正因為他們的權力獨立于君王,因此,法律本身也就在君王的權力之外生長。因此,君王的權力是有限的,因為它缺乏專制君主任意發(fā)布法律的權力。這正是古典貴族共和制下的憲政元素。
成文法典與君主專制政體的關聯(lián)
而頒布成文法的鄭、晉二國,已經出現了郡縣制的雛形。從某種意義上說,封建與郡縣制的區(qū)別,在政體上,實際上就表現為貴族共和制與君主制之間的區(qū)別?たh制必然導致君主權力的無限加強(儒家法律傳統(tǒng),第58頁)。在這種君主制下,君主在掌握(并擴大)了統(tǒng)治權之外,又掌握了法律之權。這是君主專制的基本含義。
因此,從一開始,成文法就是與君主專制同時出現的。如本書作者所指出的,成文法的理論支柱正是《管子。任法》篇中的一句話:“生法者君也,守法者臣也!狈刹辉儆墒酪u的法律家群體所保存和解釋,相反,它成為君主進行統(tǒng)治的一件工具。由鄭晉兩國實際掌握統(tǒng)治權力的人頒布成文法,不啻告訴臣民:你們必須服從統(tǒng)治者所頒布的法律,而且,只有統(tǒng)治者所頒布的成文條文才是真正的法律。 這正是近世西方法律實證主義理論的核心:法律即等于主權者之命令,是統(tǒng)治者意志的體現,這不僅表現為君主立法權壟斷,也表現為對發(fā)證的解釋權和司法權的壟斷,而且,必然要求法律是成問題的,為所有臣民所公知;舨妓箤@種邏輯進行過一番經典的論述。首先,立法權全部屬于君主:
在所有的國家中,不論主權者像君主國家中那樣是一個人,還是像民主與貴族國家中那樣是多數人組成的會議,都唯有主權者能充當立法者!瓏业闹鳈嗾卟徽撌莻人還是會議,都不服從國法!覀兗热豢吹剑械某晌姆ㄅc不成文法,其權威與效力都是從國家的意志中得來的,也就是從代表者的意志中得來的;在君主國中這代表者就是君主,在其他國家中則是主權會議。那么,在某些國家的杰出法律家的著作中竟直接間接地認為立法權取決于平民或下級法官,這種意見是從哪里來的就令人大惑莫解了。(霍布斯著,,黎思復、黎廷弼譯,利維坦,商務印書館,1995年,第206-209頁)
其次,所謂司法,不過是從主權中派生出的一種權力。在集權的君主制下,君主就是擁有全部立法權的主權者,法家所說的法,均是君主所立之法。而解釋及執(zhí)行法律的司法官員,也不過是該主權者的一個專業(yè)執(zhí)行人員人員而已?傊,法律的一切權威來自于統(tǒng)治者,誠如霍布斯所言,他掌握著關于法律的“最終因的知識”(同上,第214頁),法官的一切判決都可被認為是他的判決:
法律決不能違反理性,以及法律之所以成為法律,不在于其文字也就是不在于其每一部分的結構如何,而在于其是否符合于立法者的意向,這是我們的法律家所同意的。……構成法律的便不是法官的慎慮或低級法官的智慧,而是我們這位人造的人-國家的理性和命令。由于國家體現在代表者身上時只是一個人,法律中就不容易產生矛盾;縱使有矛盾發(fā)生,由于同樣的理由也能通過法律的解釋和修訂予以消除。在所有的法庭中,實行裁判的是主權者,也就是國家法人,下級法官應當尊重主權者訂立這一法律的理由,以便使其判決與之相符;這樣一來,他的判決就成了主權者的判決,否則就是他自己的判決,同時也是不公正的判決。(同上,第209-210頁)
然后,霍布斯論證說,法律必須是成文的,為所有臣民所公知:
法律是一種命令,而命令則是通過語言、文字或其他同樣充分的論據發(fā)布命令的人之意志的宣布或表達。根據這一點,我們就可以認識到,國家的命令,僅僅對于能了解的人說來才是法律!_自然法而外,所有其他法律都有一個必不可缺的要點,那便是以大家知道是來自主權當局者的語言、文字、或其行為向有義務服從的每一個人公布。因為別人的意志除開根據他自己的語言或行動來了解,或是根據他的目標與范圍加以推測來了解以外,便無從得知。……法律單是以明文規(guī)定并加以公布還不夠,還必須要有明顯的證據說明它來自主權者的意志。(同上,第210-212頁)
在法家那里,這種法律為臣民所知,竟然變成了臣民的一種強制性義務。商鞅提出,法制由君王頒布,而普告天下之民,“民敢忘主法令之所謂名,各以其忘之法令明罪之……[官員]有敢剟定法令一字以上,罪死無赦!保ㄒ娛Y鴻禮撰,《商君書錐指。定分第二十六》,中華書局,2001年,第139-147頁)。實際上,這一點在于保證霍布斯所說的君主命令之至高無上性。
在這種司法框架中,即使是法官在君主頒布的成文法沒有觸及到的領域,偶然依據非成文的自然法作出判決,也不能僭奪主權者的壟斷權力:
自然法的解釋就是主權當局規(guī)定來聽審與決定屬于這類糾紛的法官所下的判決詞,此種解釋在于將自然法應用于當前的案件上。因為在裁判中,法官所做的只是考慮訴訟人的要求是不是合乎自然理性和公道,所以他所下的判決詞便是對自然法的解釋。這種判決詞之所以成為權威的解釋,并不因為這是他個人的判決,而是因為他是根據主權者的權力下判決的;這樣一來,這一判決就成了主權者的判決,而主權者的判決在當時對于訴訟雙方說來就是法律。(同上,第215頁)
孔夫子的偉大之處就在于他以哲人的眼光見微知著,洞見到了鑄造刑鼎的重大意義?鬃又赋觯趥鹘y(tǒng)共和政體中,掌管法律的“卿大夫”通過對判例的解釋來行使發(fā)現和執(zhí)行法律的權力-注意,這些卿大夫的地位是世襲的而非君主所任命。在據此而形成的法律的約束下,“民是以能尊其貴,貴是以能守其業(yè)”。這樣的法律對于君主及他的屬臣也具有約束力,從而使君主不可能任意地剝奪貴族的“業(yè)”,也即貴族的事務和責任。 而晉鑄刑鼎,將法律條文化、固定化,實際上等于使法律家貴族所保存的古老判例及他們所理解的法律原則歸于無效,也剝奪這個階層通過對判例進行解釋的法律創(chuàng)制權。瞿同祖延續(xù)楊鴻烈-實際上是援引梅因的結論-有關中國古典法律制度系“法律秘密主義”的說法,指出,鄭晉頒定刑書,“法律才由秘密轉為公開,不再是貴族的秘藏,這一重大的轉變在中國法律史上是極端重要的的事,這種改變對于治人者及治于人者,雙方皆有重大的影響。從貴族方面來說實際處于不利的地位,所以每一次發(fā)電公開的運動都引起他們極端的騷擾不安與嚴重抗議!倍胺抑Ρ阍诖虻官F族之把持與專斷,使法律公開于一切人之前”(《中國法律與中國社會》,收入瞿同祖法學論著集,中國政法大學出版社,1998年,第218頁)。
瞿先生字里行間反對這種法律秘密主義,這令人想起歐洲大陸法學家、尤其是法律實證主義者對于普通法之繁難的批評。誠然,判例法傳統(tǒng)便于法律家貴族群體對于法律的壟斷,這種壟斷自然不合乎受過民主理想影響的今人有關法律的理想。不過,遽然批評法律秘密主義而褒揚法家之法律公開原則,可能有失審慎。人們必須在兩難之間作出選擇:一邊是法律家貴族群體對于保存和解釋的壟斷,另一邊則是君主對于立法和司法權力的壟斷。
孔子顯然選擇了前一種壟斷而拒絕后一種壟斷,盡管當時只顯示出其雛形。在后一種兩端格局下,本來有法律的解釋性創(chuàng)制權的法律家,在成文法典的制度下,將被單純的司法官員取代,這些官員的職能不過是機械地適用統(tǒng)治者頒布的法律,從而成為純粹的君主下屬,而他們的判決的效力,也不再來自司法活動本身所顯示的神明或理性力量,而來自君主頒布的法律,即來自于君主的權力本身。事實上,成文法使法律家貴族群體成為多余的,即孔子所疑惑的:“貴何業(yè)可守?”
法律家貴族壟斷法律的保存解釋權當然不是最優(yōu)的制度選擇,不過,相比較于君主之壟斷立法、司法權力,前者卻更為可取。通過法律的成文法典化,表面上看,現在,普通人民知道了法律條文,因而可以直接按照自己對于法律的理解來調整自己的行為。但實際上,最高的統(tǒng)治者,也即霍布斯意義上的“主權者”,本來就已經擁有以暴力為支撐的統(tǒng)治之權,他又擁有了立法權、司法權,從而得以將統(tǒng)治權與判斷權合二為一。則其權力就不受任何約束了。這樣的專制政體,固然使法律家貴族成為多余,使一般貴族失去其地位和權力,同時也會使君王對于普通民眾的權力增大,因為此時的君王權力不受任何約束,則其演變?yōu)闅埍嗔Φ臋C率將大為增加。古典作家早就論證過這一點。
實際上,從內政的角度看,春秋戰(zhàn)國以迄秦滅六國,“王道”衰落、“霸道”興起的重要內容之一,或者說根本的制度性變革,可能就是統(tǒng)治權與判斷權由原來的分離而走向合一。因而,反對鑄刑鼎而堅持判例法傳統(tǒng),是孔子堅持王道理想的邏輯內在要求的。在孔子看來,傳統(tǒng)的判例法被廢棄與成文法興起,意味著開明的貴族共和傳統(tǒng)之衰落,君主專制政體之興起,進而會導致貴族以及人民的自由逐漸縮小以至于被剝奪。后來的歷史驗證了孔夫子的這一預見:秦國發(fā)展出了最為典型的郡縣制,因而其君主的權力也最為集中;它的法律完全以成文法為準,因而,那里的人民完全喪失了一切自由。
回頭來看孔子,也就知道了他對于判例法何以如此執(zhí)著,在《論語》對,對其再三致意:比如,“溫故而知新,可以為師矣”(這里“師”的原意是指司法人員),“成事不說,遂事不諫,既往不咎”(“成事”即指判例),“臨事而懼,好謀而成”(“成”也指判例),其實所談論的都是判例法的原則,后來才被引申到更為廣泛的教育學或倫理學含義。
以羅馬法法典化過程為參照系的討論
實際上,參之以羅馬法的歷史,這一點更為顯豁。
在共和時代,規(guī)范羅馬人民之日常行為的,乃是市民法,而“關于法(ius)的傳統(tǒng)材料恰恰保存在僧侶們的深宅之中,法的正式解釋者正是一個由僧侶組成的團體”(朱塞佩格羅索著,黃風譯,羅馬法史,中國政法大學出版社,1998年,第97頁)。后來,在法律世俗化后,取代祭司的是法學家,他們通過解釋傳統(tǒng)的法而揭示規(guī)范,從而為羅馬人民立法。羅馬人認為,他們的市民法是“以不成文形式由法學家創(chuàng)造的法”。總之,羅馬的市民法是“在城邦機構的權威之外形成并發(fā)展起來的規(guī)范體系”(同上,第95頁),這與鑄刑鼎之前的古典中國法律體系是類似的。
而羅馬法的法典化,也恰好發(fā)生于帝制時代。在共和國時期,羅馬法的淵源是多樣化的,其中主要是市民法、法學加之法和裁判官法,這些法律。當羅馬共和制度蛻化為帝制之后,羅馬法的淵源開始出現單一化的傾向,即皇帝的諭令。誠如一位羅馬法史權威所說,
“法律”(lex)這一名詞被用來指皇帝的諭令,羅馬人在法律淵源問題上的多元性消失了,這種意義上的“法律”開始成為成文法(ius scrip 孔子反對鑄刑鼎的憲政涵義tum)的統(tǒng)一的、活生生的(仍具有創(chuàng)造性的)表現,是對這種規(guī)范的直接確定。(朱塞佩。格羅索,《羅馬法史》,中國政法大學出版社,1998年,第393頁)
看得出來,皇帝的“法律”從一開始,就采取了成文法的形態(tài)。這種形態(tài)必然排斥其它法律創(chuàng)制形態(tài):
法的創(chuàng)制淵源在“君主諭令”中的統(tǒng)一也標志著通過君主所實現的一種發(fā)展:一方面,君主制將權力不斷的向君主手中有權集中;另一方面,它使民眾的立法活動、裁判官的造法工作、元老院的立法活動和法學理論的創(chuàng)造壽終正寢。(同上引書,第397頁)
優(yōu)士丁尼皇帝則為羅馬帝國制訂了法典,他的目的很簡單,以此來鞏固其專制制度,一如秦人之為確立君主專制地位而以成文法典治國,一位學者曾經對比過英國的普通法與羅馬法,并指出了優(yōu)士丁尼編篡法典的活動與君主專制政體之間的內在邏輯關系:
帝制秩序的維持需要法令的統(tǒng)一,而這種法令則肯定地是以專制者的意志為中心的;谇罢撸霈F了后來對共和國各種淵源法律的整理和統(tǒng)一,基于后者則出現了對前任統(tǒng)治者敕令的整理和揀選。于是,專制時期的羅馬出現了類似于后來中國宋代那樣的頻繁的編例、編敕活動,而優(yōu)士丁尼《國法大全》的編篡無非是這些法律統(tǒng)一活動中的頂峰而已,究其目的、動機卻和其他編篡活動并無二致。而專制之所以選擇法典的形式,正是因為法典可以協(xié)調以前法律條文的矛盾和沖突,法典一出,以前的律條紛紛失效,因為該有的法典中都有了,不該有的自應被舍棄,從今往后一切以法典為準,這種專制的要求是契合的。(李紅海,《普通法的歷史解讀-從梅特蘭開始》,清華大學出版社,2003年,第265-66頁)
也就是說,法典化乃是君主壟斷法律的創(chuàng)制、甚至解釋、執(zhí)行在內的權力的一個必要步驟。通過法典,專制者排斥了除他本人的諭令及他本人認可的其它權威、機構制訂、解釋的法律之外的一切法律淵源,從而將他確定為唯一的法律淵源。耐人尋味的是,優(yōu)士丁尼在編篡出權威的法典之后,下令禁止所有法學家對其進行解釋。同樣,拿破侖也恐懼法學家對其法典進行解釋。(見約翰。亨利。梅利森著,顧培東、祿正平譯,大陸法系第二版,法律出版社,2003年,第60-61頁)
此一變動的憲政含義在于,由此君主將高于法律,君主不受法律約束。其實,這是邏輯的必然:如果立法權由君主壟斷,法律只能由君主創(chuàng)制,則君主本身自然會超越于法律之上。在羅馬帝制基本成型的塞維魯時代,
權力在君主手中的集中,一方面表現為塞第米。塞維魯對元老院地位和權力的果斷削弱(……);另一方面表現為君主掌握了充分的立法權,我們在烏爾比安的下列論述中看到這種議案定律:“君主喜歡的東西就具有法律效力”。與此對應的是烏爾比案的另一段話:“君主不受法律的約束”。(《羅馬法史》,第378頁)
立法權的壟斷及由此導致的君主超越于之上,從而實現統(tǒng)治權與法律權的合一,其實正是君主制區(qū)別于貴族制的關鍵所在。
在這種情況下,至少對于擁有立法權的君主來說,法律不再具有神圣性,相反,法律僅僅是一種可以隨心所欲加以運用的統(tǒng)治工具。后世法家之集大成者韓非的一段話清楚地道明了這一點:
人主之大物,非法即術也。法者,編著之圖籍,設之于官府,而布之于百姓者也。術者,藏之于胷中,以偶眾端,而潛御群臣者也。故法莫如顯,而術不欲見。是以明主言法,則境內卑賤莫不聞知也,不獨滿于堂;用術,則親愛近習莫之得聞也,不得滿室。(《韓非子。難四第三十九》,中華書局《韓非子集解》,第380頁)
“人主之大物,非法即術也”,一語道破了春秋以后在法家理論指導下頒布的各種法律的性質:法與術完全可以相互替換。而由于這樣的法律是自上而下控制、約束臣民的,當然需要為臣民普遍地知曉,所以說,“法莫如顯”。然而,這樣的顯,顯示給臣民的,乃是來自于君王的命令。
相反,在古典貴族共和政體下,判例法之所以是政體的一個決定性的組成部分,原因在于,只有這樣,法律才是在君王之外生成的。君王可能擁有部分的立法權,也擁有一定的執(zhí)行權,但大部分法律的創(chuàng)制和解釋,因而,整個法律體系,基本上是不受君王控制的。因而,君王將受到法律之約束,他不可能任意地解釋法律。此時的法律,才是真正的法律,它也規(guī)范著統(tǒng)治本身。
結語
孔子不愧為一位偉大的思想家。他敏銳地洞察到成文法與判例法背后的政體差異。不管是從古典中國法律體系演變的歷史看,還是從羅馬法法典化的過程來看,自發(fā)秩序的法律秩序與貴族共和和自由之間,法典的編篡活動與君主的專制之間,呈現某種顯著的正相關關系。
當然,這一結論未必適合于近代以后。即使在歐洲大陸法體系中,自由憲政中的其它要素,在一定程度上可以保證,即使立法權由國會壟斷,也不至于變成專制的工具。不過,這種立法至上主義內在地具有某種嚴重的弊端和危險,對此,哈耶克、尤其是布魯諾。萊奧尼有深刻的論述。
筆者以為,上文從對孔子反對鑄刑鼎所做的重新解讀中所得出的結論,可以為考察秦以后中華法律體系中禮與刑的關系提供一個新的參照系。近世學者一直在爭論禮與刑的關系,然而,顯而易見的是,在古典的判例法制度下,禮及其內在精神仁,可以非常自然地融入司法判決從,相反,如果堅持成文法的優(yōu)先性,則如何從形式上調和禮、仁與刑,則是一個難解的問題。因此,董子春秋決獄之后,盡管經歷了一個援禮入法的漫長過程,然而,在歷代法典中,禮與刑卻始終處于若即若離狀態(tài),即所謂八議、十惡等等。只要依靠司法官員的靈活運用,方能將儒家的基本精神貫徹于司法裁決中。
|
 |
文章標題 |
相關內容 |
|
1
|
聰明與自負?------------關于修憲說法的說法
|
聰明與自負?------------關于修憲說法的說法當下在公共生活領域流行頻度很高的一個話語就是“修憲”,撲面而來的夏天似乎更加刺激了人們對修憲的熱情。僅僅這兩天見之于媒體報道的修憲討論會就有多起,各種修憲意見也紛至沓來。一些著名學者關于修憲的建議也洋溢著暢想的快樂,從機構設置到制度安....
|
詳細
|
2
|
關于我國現行憲法修改的思考
|
關于我國現行憲法修改的思考鄭磊
[內容提要] 憲法修改即修憲具有其獨特的價值,根據社會的發(fā)展和變化對憲法進行適當修改,是我國民主發(fā)展和憲政建設的必然要求。市場經濟的發(fā)展和改革開放的深入使現行憲法面臨理論和實踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保社會發(fā)展,促進民主建設和實現憲政,通過....
|
詳細
|
3
|
對“美國憲法的域外影響”的學習與思考1
|
對“美國憲法的域外影響”的學習與思考1徐升權2
內容提要:中國人對憲政的追求從清末民初就開始,但是在跌宕起伏的歷史進程中,我們與憲政一次次擦肩而過。今天,我們又站在歷史的關節(jié)點上,市場經濟的發(fā)展要求我們走憲政之路。憲政建設是一項宏偉的工程。欲成功,必須先從理論學起。....
|
詳細
|
4
|
實施“農村普憲”,提升農民民主意識
|
實施“農村普憲”,提升農民民主意識徐升權(南京財經大學法學院,210046)
政治文明建設是我國社會主義事業(yè)三大建設之一。政治文明建設的核心內容是民主政治建設。民主成為一種社會觀念,作為一種信仰進入民心是民主政治建設的追求;公民擁有高水平、深層次的民主意識是民主政....
|
詳細
|
5
|
淺論“憲法制定權”
|
淺論“憲法制定權”徐升權(南京財經大學法學院,210046)
憲法制定權(簡稱制憲權)理論起源于古希臘、羅馬的法治思想以及中世紀的根本法思 想。是憲法問題體系中的一個重要問題。正確認識憲法制定權有助于我們更好地認識整個憲法 理論體系,有助于我們客觀地分....
|
詳細
|
6
|
關于社會憲法司法化問題的幾點思考
|
關于社會憲法司法化問題的幾點思考刁桂軍
[提要] :憲法意識和憲法司法化問題一直都是我進入法學專業(yè)后的一個思考方向,平時也比較關注這一問題。憲法的司法化,即適用性是理論界為之爭論的一大焦點。我一直是認為是憲法司法化是發(fā)展趨勢之一,這是受憲法的法律特性及司法機關的性質....
|
詳細
|
7
|
對李慧娟事件的憲法思考
|
對李慧娟事件的憲法思考張小玲
引子: 河南省洛陽市中級人民法院的女法官李慧娟在判決書上宣布河南省人大常委會制定的地方法《河南省農作物種子管理條例》的某一條款與上位法沖突而自然無效,省人大主任會議作出要求地方人大對李慧娟法官免職的嚴肅處理的宣告。這一案件引起了社....
|
詳細
|
8
|
憲法是匹奮鬃揚蹄的理論之馬嗎--與魏雅華商榷
|
憲法是匹奮鬃揚蹄的理論之馬嗎--與魏雅華商榷湖北鄂州大學文法系 錢雄偉
憲法,作為國家根本大法的母法,應“與時俱進”自是毋庸置疑,但魏雅華在《〈憲法〉應“與時俱進”》(見《中國律師》2003.2)一文中卻由之引申,質疑憲法的“滯后”原則,把憲法比作奮鬃揚蹄的理論之馬,把實踐....
|
詳細
|
9
|
我國憲法關于批捕權之我見
|
我國憲法關于批捕權之我見張愛權(0512-67161374)
我國現行憲法第三十七條第二款規(guī)定:“任何公民,非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定,并由公安機關執(zhí)行,不受逮捕“。該法條將批捕權授予人民檢察院和人民法院。人民法院作為中立性的司法機關,享有批捕權無可....
|
詳細
|
10
|
淺談對憲法修改的幾點意見
|
淺談對憲法修改的幾點意見 我國現行的憲法頒布于1982年12月4日,后歷經三次以“修正案”的方式作出的修改,共有17條條文。隨著中國共產黨第十六次代表大會的召開以及我國在新世紀新階段全面建設小康社會之宏偉藍圖和行動綱領的制定,修改現行憲法的呼聲正日益高漲。學者普遍認為,現行憲法的某些規(guī)....
|
詳細
|
666條記錄 1/67頁 第頁 [首頁] [上頁] [下頁] [末頁] |
注意:網站查詢并不一定完全準確,使用請先核實!
法律論文分類