完善控制出生嬰兒性別比失調(diào)措施的建議

完善控制出生嬰兒性別比失調(diào)措施的建議 　　最近，一個(gè)數(shù)字成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。不少媒體稱，中國(guó)男女比例出現(xiàn)嚴(yán)重失衡，到2020年，中國(guó)處于婚齡的男性人數(shù)將比女性多出3000萬(wàn)到4000萬(wàn)，這意味著平均五個(gè)男性中將有一個(gè)找不到配偶，將有數(shù)千萬(wàn)的男子無(wú)妻可娶，而且這一現(xiàn)象從明年開始將逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。

　　與此相對(duì)應(yīng)的數(shù)字是，在7月15日，國(guó)家人口和計(jì)劃生育委員會(huì)透露，目前全國(guó)男女出生性別比為116.9：100，而有的省份竟達(dá)到135：100，大大偏離了103－107的正常范圍，形勢(shì)不容樂觀。性別比例嚴(yán)重背離正常范圍，勢(shì)必會(huì)給社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來(lái)不利影響。而造成男女性別比例失衡的主要原因還是人為因素造成的，因此，我們國(guó)家應(yīng)加大對(duì)非別鑒別胎兒性別的處罰力度，力爭(zhēng)扭轉(zhuǎn)這種不利趨勢(shì)。

　　出生嬰兒性別比，是指每百名出生女嬰對(duì)應(yīng)的出生男嬰數(shù)。2004年，隨著國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的關(guān)注，新聞媒體持續(xù)報(bào)道，民眾對(duì)于該問題認(rèn)識(shí)逐漸深入，意識(shí)到既需要加大宣傳力度，倡導(dǎo)男女平等、少生優(yōu)生的社會(huì)新風(fēng)，同時(shí)還需要完善社會(huì)保障措施，解除生育女孩家庭的后顧之憂。在依法治國(guó)的今天，法律作為調(diào)控社會(huì)的重要手段，在控制出生嬰兒性別比方面也發(fā)揮其自身獨(dú)特的作用，與其他手段形成一個(gè)控制系統(tǒng)，共同為控制出生嬰兒性別比作出貢獻(xiàn)。

　　由于農(nóng)村生產(chǎn)力水平相對(duì)較低，社會(huì)保障能力脆弱，部分群眾想生男孩、多生孩子的愿望比較強(qiáng)烈。但懷孕后沒有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也沒有技術(shù)支持鑒別胎兒性別，只是簡(jiǎn)單的懷孕，生小孩，如果是女性，繼續(xù)生，一直生到男孩為止。廣為流傳的超生游擊隊(duì)就是這種現(xiàn)象的真實(shí)寫照。對(duì)于這一部分人群，控制手段不同于其他，需要采取的措施是在積極宣傳的同時(shí)，建立健全對(duì)農(nóng)村部分計(jì)劃生育家庭獎(jiǎng)勵(lì)扶助制度，要積極建立同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)、有利于計(jì)劃生育的農(nóng)村社會(huì)保障體系。單純的法律控制手段效果不太明顯。

　　在嚴(yán)格的醫(yī)療準(zhǔn)入制度之下，目前對(duì)于嬰兒出生性別比影響最大的是非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠，即首先通過技術(shù)手段檢測(cè)出胎兒性別，如果是女性，墮胎，反復(fù)直至是男性為止；如果是男性，則小心保護(hù)直至安全生育，從而最終導(dǎo)致出生的嬰兒比例失調(diào)�；�于這種認(rèn)識(shí)，國(guó)家相繼立法嚴(yán)禁對(duì)胎兒進(jìn)行性別鑒定和選擇性別引產(chǎn)。

　　我國(guó)法律對(duì)禁止非法鑒別胎兒性別行為的主要規(guī)定

　　根據(jù)《人口與計(jì)劃生育法》、《母嬰保健法實(shí)施辦法》以及《關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《禁止規(guī)定》）等法律的規(guī)定，目前控制非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的主要措施如下：

　　1、確立了合法性別鑒定的程序�！赌笅氡＝》▽�(shí)施辦法》第23條規(guī)定：只有在對(duì)懷疑胎兒可能為伴性遺傳病，需要進(jìn)行性別鑒定的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門指定的醫(yī)療、保健機(jī)構(gòu)按照國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定進(jìn)行鑒定。除此之外的性別鑒定均是非法的�！督�止規(guī)定》第6條規(guī)定：實(shí)施醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，應(yīng)當(dāng)由實(shí)施機(jī)構(gòu)三人以上的專家組集體審核。經(jīng)診斷，確需終止妊娠的，由實(shí)施機(jī)構(gòu)為其出具醫(yī)學(xué)診斷結(jié)果，并通報(bào)縣級(jí)人民政府計(jì)劃生育行政部門。

　　2、確定了違法進(jìn)行性別鑒定的法律責(zé)任�！赌笅氡＝》▽�(shí)施辦法》第42條規(guī)定：違法進(jìn)行胎兒性別鑒定的，由衛(wèi)生行政部門給予警告，責(zé)令停止違法行為；對(duì)醫(yī)療、保健機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分。進(jìn)行胎兒性別鑒定兩次以上的或者以營(yíng)利為目的進(jìn)行胎兒性別鑒定的，并由原發(fā)證機(jī)關(guān)撤銷相應(yīng)的母嬰保健技術(shù)執(zhí)業(yè)資格或者醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。

　　3、嚴(yán)格控制選擇性別的人工終止妊娠。《人口與計(jì)劃生育法》第35條規(guī)定：嚴(yán)禁非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠。第36條規(guī)定：利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的；由計(jì)劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，給予警告，沒收違法所得；違法所得一萬(wàn)元以上的，處違法所得二倍以上六倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一萬(wàn)元的，處一萬(wàn)元以上三萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　4、控制終止妊娠的藥品流通�！督�止規(guī)定》第9條第1款規(guī)定：終止妊娠的藥品（不包括避孕藥品，下同），僅限于在獲準(zhǔn)施行終止妊娠手術(shù)的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)使用。第10條規(guī)定：禁止藥品零售企業(yè)銷售終止妊娠藥品。藥品生產(chǎn)、批發(fā)企業(yè)不得將終止妊娠藥品銷售給未獲得施行終止妊娠手術(shù)資格的機(jī)構(gòu)和個(gè)人。

　　還有其他一些制度共同為控制性別失調(diào)作出貢獻(xiàn)，限于篇幅，不多言。

　　對(duì)完善和控制出生嬰兒性別問題的建議

　　我國(guó)雖然已經(jīng)建立起了相關(guān)規(guī)范體系，但還沒能達(dá)到有效控制的效果，這其中原因很多，主要應(yīng)從以下角度加以完善：

　　1、貫徹現(xiàn)有規(guī)定

　　在寬泛意義上講，各級(jí)行政機(jī)關(guān)以及民眾對(duì)男女比例帶來(lái)的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)不夠，認(rèn)為這種事情是當(dāng)事人自己的事情，沒有對(duì)社會(huì)造成太多的損害，從而疏于執(zhí)法，這個(gè)是造成比例升高的一個(gè)重要原因。社會(huì)民眾對(duì)于該問題的認(rèn)識(shí)以中國(guó)青年報(bào)（2004-07-22）報(bào)道的《那英為何能做B超胎兒性別鑒定？》為例，第一，7月18日《城市晚報(bào)》從娛樂角度正面報(bào)道那英進(jìn)行B超，絲毫沒有意識(shí)到這種行為已經(jīng)屬于違法行為，應(yīng)該受到相應(yīng)處罰；第二，在中國(guó)青年報(bào)進(jìn)行了批評(píng)報(bào)道后，也沒有相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行回應(yīng)，對(duì)為那英進(jìn)行違法胎兒性別鑒定的責(zé)任人員以及責(zé)任機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，如果行政機(jī)關(guān)能夠利用該機(jī)會(huì)的“名人效應(yīng)”，相信既能夠大力宣傳相關(guān)的法律制度，也能夠樹立起一個(gè)執(zhí)法嚴(yán)明的良好形象。

　　2、現(xiàn)有責(zé)任主體制度的完善

　　目前管理體制中，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于醫(yī)療方責(zé)任的追究，缺乏對(duì)于懷孕人員的控制，既不能對(duì)其非法進(jìn)行性別鑒定的行為加以處理，也缺乏對(duì)其非法終止妊娠行為的嚴(yán)格責(zé)任規(guī)定（僅有批評(píng)教育以及在未確認(rèn)事實(shí)前，暫不批準(zhǔn)再生育的申請(qǐng)的規(guī)定）。在實(shí)際的執(zhí)法過程中，一個(gè)方向是控制醫(yī)療方提供的供給，另一個(gè)方向是控制懷孕人員的需求，雙管齊下才能達(dá)到綜合治理的效果。可考慮通過地方性法規(guī)在符合《行政處罰法》的前提下設(shè)定對(duì)懷孕人員相關(guān)行為追究行政處罰責(zé)任有關(guān)條款。另外，對(duì)于非法介紹和組織妊娠婦女進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠手術(shù)的有關(guān)人員，目前尚無(wú)其他有效條款解決其責(zé)任問題，也應(yīng)該加以完善。

　　3、完善相關(guān)刑事責(zé)任條款

　　對(duì)于不具備行醫(yī)資格進(jìn)行從事非法鑒定胎兒性別的行為以及非法終止妊娠行為的，可以通過刑法所確定的非法行醫(yī)罪以及破壞計(jì)劃生育罪進(jìn)行刑事責(zé)任的追究；對(duì)于這種人員的刑事責(zé)任的追究，相關(guān)立法已經(jīng)作出規(guī)定，實(shí)際部門也已經(jīng)嚴(yán)格執(zhí)行。

　　在實(shí)踐中存在較多爭(zhēng)議的是兩種行為：一種是具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但不具備產(chǎn)前診斷資格的人從事非法胎兒性別鑒定以及非法終止妊娠行為；一種是具備產(chǎn)前診斷資格的人在不合格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)從事非法胎兒性別鑒定以及非法終止妊娠行為。對(duì)于這兩種行為是否構(gòu)成“非法行醫(yī)罪”或者“破壞計(jì)劃生育罪”的關(guān)鍵在于如何界定“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。在我國(guó)，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格之后，必須獲得執(zhí)業(yè)證書之后才能執(zhí)業(yè)。醫(yī)師經(jīng)注冊(cè)取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》后，必須按照注冊(cè)的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健活動(dòng)。也就是說，只要違反上述規(guī)定，即屬非法行醫(yī)。因此，“非法行醫(yī)罪”、“破壞計(jì)劃生育罪”還應(yīng)將具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格但不具備從事胎兒性別鑒定以及終止妊娠資格的人員從事該項(xiàng)活動(dòng)的行為以及具備從事胎兒性別鑒定以及終止妊娠資格的人員在不具備從事胎兒性別鑒定以及終止妊娠資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的活動(dòng)納入規(guī)范范疇。

　　前者如同駕駛員的駕駛證分為A照（大型客車）、B照（大型貨車）、C照（小型汽車），取得C照意味著能夠駕駛小型汽車，但并不意味能夠駕駛大型客車或者大型貨車，如果取得C照的人駕駛大型客車或者大型貨車，同樣屬于無(wú)證駕駛。醫(yī)師經(jīng)注冊(cè)取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》后，也有從事執(zhí)業(yè)范圍的限制�！督�止規(guī)定》規(guī)定，未經(jīng)衛(wèi)生行政部門或計(jì)劃生育行政部門批準(zhǔn)，任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得開展胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術(shù)。這也意味著從事胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術(shù)是一項(xiàng)需要獲得特殊批準(zhǔn)才能從事的活動(dòng)，即使是執(zhí)業(yè)醫(yī)師，如果沒有取得相關(guān)許可而進(jìn)行該項(xiàng)活動(dòng)，同樣屬于非法行醫(yī)。為保障產(chǎn)前診斷的質(zhì)量，北京市衛(wèi)生局已制定下發(fā)了北京市《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》實(shí)施細(xì)則，明確只有具有婦產(chǎn)科或其他相關(guān)臨床學(xué)科5年以上臨床經(jīng)驗(yàn)，接受過臨床遺傳學(xué)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師才有資格從事產(chǎn)前診斷。任何未經(jīng)批準(zhǔn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和未經(jīng)培訓(xùn)的人員都不得擅自開展產(chǎn)前診斷技術(shù)。衛(wèi)生局將加大執(zhí)法監(jiān)督力度，如發(fā)現(xiàn)有擅自進(jìn)行胎兒性別鑒定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員，將依法嚴(yán)肅查處。

　　后者如同有合法駕駛資格的駕駛?cè)藛T駕駛未經(jīng)檢驗(yàn)合格的車輛同樣屬于違法一樣。現(xiàn)代醫(yī)療活動(dòng)是一個(gè)復(fù)雜的過程，尤其是從事胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術(shù)�；�于保障人民生命健康的需要，國(guó)家確立了從事胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的特許制度，如果不在合格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)從事該項(xiàng)活動(dòng)，即使持有從事胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術(shù)的資格，同樣屬于非法行醫(yī)。

　　所不明確的是對(duì)于具備產(chǎn)前診斷資格的人從事非法胎兒性別鑒定以及非法終止妊娠行為的刑事責(zé)任的追究。對(duì)于責(zé)任主體的該種行為，受我國(guó)強(qiáng)調(diào)刑事責(zé)任傳統(tǒng)的影響，強(qiáng)調(diào)應(yīng)該通過修改刑法或者作出法律解釋、司法解釋等方式對(duì)該行為所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任加以明確。2004年中國(guó)計(jì)劃生育協(xié)會(huì)楊魁孚向第十屆全國(guó)政協(xié)一次會(huì)議提交提案事件也從一個(gè)側(cè)面反映了這種傾向。筆者認(rèn)為該種觀點(diǎn)值得商榷，考慮到立法的效率以及法律控制手段的差異，在現(xiàn)有規(guī)定已經(jīng)對(duì)該主體的該種行為規(guī)定了較為嚴(yán)格的行政處罰的情況下，應(yīng)該盡量通過現(xiàn)有制度對(duì)該種行為加以規(guī)范。如《人口與計(jì)劃生育法》第36條規(guī)定：利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的，情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書，受吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書行政處罰，自處罰決定之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿二年的，申請(qǐng)執(zhí)業(yè)證書不能獲得批準(zhǔn)。這就意味著在這兩年中，被處罰人實(shí)際上失去了通過行醫(yī)來(lái)獲取經(jīng)濟(jì)利益的資格。等到立法條件成熟的時(shí)候，再通過相關(guān)條款對(duì)其刑事責(zé)任作出規(guī)定。

　　4、建立必要輔助制度

　　其一，建立起行政獎(jiǎng)勵(lì)制度�；�于現(xiàn)代社會(huì)人員的流動(dòng)性以及監(jiān)控手段等方面的原因，行政機(jī)關(guān)缺乏足夠的人力物力去收集案件線索，從而無(wú)法有力查處。對(duì)于這個(gè)問題的解決，“群眾的眼睛是雪亮的”無(wú)疑是最好的注腳，無(wú)論舉報(bào)的動(dòng)機(jī)是什么，公布舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)的條件并且嚴(yán)格加以兌現(xiàn)；為舉報(bào)人保守秘密；完善舉報(bào)渠道，建立起類似于12315形式的電話、網(wǎng)絡(luò)舉報(bào)；并且做到有舉必回復(fù)，強(qiáng)調(diào)舉報(bào)的效果，鼓勵(lì)公民舉報(bào)非法胎兒性別鑒定、選擇性別的終止妊娠手術(shù)、非法銷售或者使用終止妊娠藥品等違法行為。從已經(jīng)建立起行政獎(jiǎng)勵(lì)制度的其他行政執(zhí)法環(huán)節(jié)中看，這種制度設(shè)計(jì)的效果非常好，能夠在監(jiān)管部門主動(dòng)監(jiān)管之外建立起高效渠道。

　　其二，加強(qiáng)各監(jiān)管部門之間的信息互通。由于管理部門的多頭化，盡管存在相互信息通報(bào)制度，但由于渠道不通暢，仍出現(xiàn)各部門各管一攤的情況。有鑒于此，有必要建立起聯(lián)動(dòng)制度。比如，藥監(jiān)部門發(fā)現(xiàn)非法出售妊娠的藥品的案件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通報(bào)給衛(wèi)生部門和計(jì)生部門，以便于其他部門能夠迅速及時(shí)根據(jù)該線索查處。

　　其三，轉(zhuǎn)移查處重心。在文章寫作調(diào)查過程中，許多執(zhí)法人員提出，在查處違法進(jìn)行胎兒性別鑒定的案件中，取證難度非常大，因?yàn)樵袐D往往需要進(jìn)行醫(yī)學(xué)檢查，在檢查的過程中醫(yī)生實(shí)際上知道胎兒的性別，不過基于職業(yè)道德以及法律規(guī)范的約束不能說罷了。如果雙方有約定，不需要太多的語(yǔ)言，可能只需要一個(gè)眼神，一個(gè)手勢(shì)就能夠?qū)�問題解決。對(duì)于這樣的案件根本無(wú)法取證。對(duì)于這種抱怨，筆者個(gè)人深表贊同。同樣基于胎兒性別鑒定不是目的，只是手段，在胎兒性別確定之后的墮胎才是非法鑒定之后最終需求。而相對(duì)于非法鑒定而言，非法墮胎案件的查處相對(duì)容易多了，既能夠從財(cái)務(wù)制度上進(jìn)行檢查，也能夠從相關(guān)醫(yī)療器械和醫(yī)療用品等問題上追根。因此提出建議在以后的立法中把主要精力放在非法墮胎案件的查處上。

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