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規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動
規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動 一、引言：問題之所在
大激蕩的時代，總是給憲法學(xué)以及憲法學(xué)者們提出一連串嚴峻的、近乎是詰難性質(zhì)的問題。自70年代末以降，風(fēng)起云涌、波瀾壯闊的改革開放的偉大實踐，使向來一本正經(jīng)的憲法者們陷入一種困窘之中；實在的憲法規(guī)范總是被熟視無睹、忽略不計，甚至無情地沖破；與秩序那樣亂象紛呈。在一個本來就缺少悠久的憲法傳統(tǒng)的國家里，實在的憲法規(guī)范如此無輕重地沉浮于變動不居的時流，在此情形之下，應(yīng)該如何確立起那種有賴于憲法安定性的憲法權(quán)威，進而確立起又以憲法權(quán)威為表征的憲法秩序，最終實現(xiàn)依法治國（the urle of law）的核心內(nèi)涵呢？
面對這種狀況，筆者認為：中國憲法學(xué)者首先必須超越以宣傳憲法精神、解說（而非解釋憲法內(nèi)容的那種傳統(tǒng)理論，而去探究更為本源的、更為形而上的、真正以憲法現(xiàn)象為對象的基礎(chǔ)理論，才能超度出形而下世界的那種無常的苦海。其中，又必須在憲法理論上對這樣個問題作出徹底的自我解答：我們究竟應(yīng)該如何消解堅持改革開放與維護憲法秩序之間的論？
作為這樣的一個理論嘗試，本文認為：（1）實在的憲法規(guī)范之所以發(fā)生如此頻繁的變動，定的憲法秩序之所以難以形成，意味著中國尚未確立起一種類似于美國現(xiàn)代憲法學(xué)家K.羅斯登（Karl.Lowenstein）所謂的“規(guī)范（normative）憲法”意義上的憲法規(guī)范，為此不能一味地籠統(tǒng)地去針砭促成這種憲法規(guī)范變動的外在的“非規(guī)范行為”；[1]（2）“規(guī)范憲法”是一個國作為產(chǎn)業(yè)社會發(fā)展到一定階段上的獨特現(xiàn)象，而未必是“革命成功有了民主事實”之后的普產(chǎn)物；（3）只有通過改革開放以及社會主義市場經(jīng)濟的形成和發(fā)展這樣一個必要的歷史階段中國憲法最終才能修成正果，成為具有實至名歸的規(guī)范憲法；而在其間，憲法的變動、尤其是憲法的變遷[Verfassungswandlung（德）]和憲法的修改這兩種形態(tài)上的憲法變動現(xiàn)象是無可避的。
二、規(guī)范憲法及其內(nèi)面條件
實在的憲法規(guī)范的存在，既不構(gòu)成非實現(xiàn)憲法政治的必要條件，也不構(gòu)成實現(xiàn)憲法政治的充分條件。在這兩上命題之中，前者有英國的例子為證。法國人D.托克維耶（ D.Tocqueville）曾經(jīng)斷然地說“英國沒有憲法”，[2]美國的T.潘恩（Theomas Paine）更指摘英國“拿不出一部憲法”，[3]但人們并不會否認英國是一個具有優(yōu)良的憲政傳統(tǒng)的國家。甚至也正因為英國并不為實在的憲法規(guī)范這種“禮法”所拘而能自行憲政，所以已故的中國憲法學(xué)家何華輝曾經(jīng)盛贊“足見英國人具有優(yōu)良的憲政素質(zhì)，英國作為近代憲政運動的開拓者并非偶然”。[4]然而要理解后者，即理解實在的憲法規(guī)范的存在并不構(gòu)成實現(xiàn)憲政的充分條件這一道理，則可能頗費周折。當(dāng)代中國憲法學(xué)界似乎是在進入了90年代之后，才開始真正理解這個諦見的。[5]
其實，縱有憲法之名，而無憲法之實，并非一種匪夷所思的憲法現(xiàn)象。1789年法國人權(quán)宣言第16條宣稱：“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法”。這里無疑是宣明了憲政主義的一個非常重要的原理。有關(guān)這個道理，我們從一個憲法分類的理論中也能看出。這就是本世紀50年代出現(xiàn)的K.羅文斯登的存在論式（ontological）的分類理論。這個分類方法克服了傳統(tǒng)分類方法的那種徒具形式的缺陷，為憲法分類本身帶來了實質(zhì)性的意義。[6]
根據(jù)這種分類理論，憲法可分為規(guī)范（normative）憲法、名義（nominal）憲法和語義（semantic）憲法三種。[7]
首先，K.羅文斯登認為：一個國家、一個社會要產(chǎn)生出名實相符的憲法，即“成活的憲法”，就要向它提供對其成活是恰到好處的“水土條件”。要實現(xiàn)憲政主義，權(quán)力持有者和權(quán)力對象雙方都有必要從那種專制主義統(tǒng)治技術(shù)的傳統(tǒng)習(xí)慣中覺醒過來。憲法僅僅具有法律效力還不足以成為成活的憲法。憲法必須在國家和社會的懷抱里成長；反之，國家和社會也必須在憲法的臂腕之內(nèi)成長。易言之，憲法與社會必須進入一種“共同棲息”的關(guān)系。在這種情形之下，憲法的諸規(guī)范駕馭著政治過程；相反，權(quán)力過程也能“適應(yīng)和服從”憲法規(guī)范。這種情形之下的憲法，就是規(guī)范憲法，它猶如“一件合身的、并且經(jīng)常被穿著的衣他”。K.羅文斯登認為：西歐以及美國等國家的憲法就是這種規(guī)范憲法的典型。[8]
接著，K.羅文斯登指出：憲法的規(guī)范性并非自我可以設(shè)立的，而是有賴于實踐的驗證。即使某種憲法在法律上具有效力，但現(xiàn)實中的政治過程的動態(tài)并不依照它進行，那就表明這種憲法的現(xiàn)實性尚告闕如，這種憲法就是名義憲法。名義憲法往往是從歐美輸入的—宅法制成品“，一般出現(xiàn)于西方式的立憲主義來臨之前所持有的那種”精神上的潛伏期‘和“政治上的成熟”尚未出現(xiàn)，面迄今為止本身又屬于殖民地或封建的、農(nóng)業(yè)的社會秩序的那些國家。如拉丁美洲以及亞、非各個新興國家。名義憲法像一件過于寬大而不合身、因此需要故人柜底等待“國民的身體”成長的那種衣服，但它具有教育的功能，而且遺憾的是，其教育的功能是它目前最重要的功能。不過，這種憲法的目標是在較近或較遠的將來，能夠獲得充分的規(guī)范性，卻能夠駕馭權(quán)力過程，而不再屈服于權(quán)力過程的動態(tài)。K.羅文斯登還指出：有些國家的憲法之所以成為名義憲法，是由于社會經(jīng)濟諸條件尚未成熟，如缺少政治的教育和訓(xùn)練、不存在獨立的中產(chǎn)階級等原因使然。在這種情況之下，從先進國家輸入的憲法規(guī)范自然不可能與權(quán)力過程的內(nèi)在訴求達到完全的一致。然而，K.羅文斯登認為，這些名義憲法的國家通過“長期的進修”，是可以進入“憲法的規(guī)范主義”階段的。[9]
而至于第三種憲法，即語義憲法，它也可能在政治生活中得以適用，但往往繭作為掌握權(quán)力的一種宣言手段或點綴物。本來，成文憲法的使命就是要制約權(quán)力，在憲法規(guī)范的框架內(nèi)為現(xiàn)實社會的各種社會勢力提供各種自由活動的可能性。但在語義憲法之下，動態(tài)的社會卻滑人一種“活動的自由被阻止”的軌道上去。K.羅文斯登認為當(dāng)年的蘇聯(lián)以及東歐社會主義國家的憲法即屬此類的語義憲法。他斷然指出：“如果繼續(xù)運用明喻的話，那么，語義性的憲法，就決不是真正的服裝，而只是一種化妝罷了�！盵10]當(dāng)代日本著名的憲法學(xué)家小林直樹教授認為：這種分類法雖然獲得了比傳統(tǒng)的形式化的分類法更具有“實質(zhì)性的意義”，然面。由于比較容易混入意識形態(tài)的價值觀念，所以其分類的客觀性就可能聚訟紛紛，而依照這種分類方法的具體操作，就不得不需要周密的實證，為此，這種分類到底對考察現(xiàn)代憲法的功能具有多大裨益，便值得懷疑了。[11]然而，小林直樹教授所肯定的這種分類的實質(zhì)性意義是不容忽視的；在這一點上，它畢竟超越了過去的各種形式主義意義上的分類方法。而且。誰也不能否定：這種存在論式的憲法分類理論在邏輯上是完全可以成立的。在具體操作上，如果我們將“名義憲法”與“語義憲法”整合為與“規(guī)范憲法”相對稱的“非規(guī)范憲法”的概念，或者承認從“名義憲法”與“語義憲法”概念中可以分別派生出“名義憲法性條款”與“語義憲法性條款”。并用以對憲法規(guī)范的具體認知，那么，K.羅文斯登憲法分類理論本身所具有的“實質(zhì)性的意義‘，還將得到進一步的提高。當(dāng)然，這種分類不可能完全掙脫意識形態(tài)上的糾葛，但像小林直樹教授這樣的一批當(dāng)代日本憲法學(xué)家，本身也往往重視從社會、經(jīng)濟制度的角度上把憲法分為資本主義憲法與社會主義憲法，[12]而這種分類本身則顯然更不可避免地要觸發(fā)意識形態(tài)上的價值判斷。這樣看來，任何一種分類的方法，只要它超越出形式化的分類，就往往不可避免地伴隨著某種程度的意識形態(tài)上的糾葛。這也許就是我們這個時代憲法學(xué)的宿命，或者說是它獲得小林直樹教授所謂的”實質(zhì)性的意義“的一種代價。
值得注意的是：K.羅文斯登指出，存在論意義上的分類，并不以分析憲法的實質(zhì)和內(nèi)容為能事，而是以把握權(quán)力過程的現(xiàn)實與憲法規(guī)范之間的對應(yīng)關(guān)系為訴求。[13]然而，既然規(guī)范憲法這種理想的憲法類型是在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實進入一種“共同棲息”的狀態(tài)之下出現(xiàn)的，那么，這種規(guī)范憲法的規(guī)范本身所具備的內(nèi)在構(gòu)成條件也就是至關(guān)重要的了。從社會現(xiàn)象方面來看，權(quán)力過程必須適應(yīng)并服從實在的憲法規(guī)范；而從憲法規(guī)范方面來看，它自身也必須能夠統(tǒng)合紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實，使之納入自己的框架。這里存在一個憲法規(guī)范的內(nèi)面問題，即憲法規(guī)范的內(nèi)在素質(zhì)、內(nèi)在機能的問題。一旦某一部憲法規(guī)范具備了這種機能，那么它就具備了成為規(guī)范憲法所必備的一個內(nèi)面條件。
現(xiàn)行的中國憲法具備了這種內(nèi)面條件嗎？要作出肯定的回答，顯然是令人躊躇的。這正是現(xiàn)行的中國憲法規(guī)范本身不斷受到?jīng)_擊、不斷處于變動之中的一個內(nèi)在原因。從整個憲法現(xiàn)象來看，似乎是本應(yīng)服膺于憲法規(guī)范的那些對象在沖擊著憲法規(guī)范，但從憲法規(guī)范的內(nèi)面來看，正是因為自己屬于一種非規(guī)范憲法的憲法規(guī)范，才致使它本身不得不被熟視無睹、忽略不計、乃至被輕而易舉地沖破。于是乎，如果存在一種為“非規(guī)范行為”辯護的理論，那么，這種理論本身也許就值得辯護。這從另一個方面也可以得到說明。因為在所謂的“非規(guī)范行為”的構(gòu)成之中，首先就不能排除憲法制定權(quán)力的作用，
憲法制定權(quán)力（constituent power），又被簡稱之為制憲權(quán)，但它并非一種實在的權(quán)力。在法國市民革命（即資產(chǎn)階級革命）期間，J.西耶斯（Sieyes，Emmanuel Joseph，1748—1836）從第三等級即資產(chǎn)階級的立場出發(fā)，主張“制定憲法的權(quán)力”與“被憲法所制定的權(quán)力”必須在原理上得以區(qū)別開來，前者是后者的依據(jù)，而后者是前者的派生，是一種第二位階上的權(quán)力。[14]此后，憲法制定權(quán)力理論得到本世紀德國著名的憲法學(xué)家C.施密特（Carl Schmitt，1888—1985）的繼承和發(fā)展，成為解讀憲法規(guī)范的一個重要理論。[15]根據(jù)這個理淪，在所謂的“非規(guī)范行為”的構(gòu)成之中，至少包括兩種不同性質(zhì)、不同層次的東西。一種是以憲法規(guī)范為依據(jù)的各種權(quán)力的作用；另一種則是超越于實在的憲法規(guī)范之上的力量，即憲法制定權(quán)力的作用。當(dāng)前中國憲法的變動現(xiàn)象，雖然不能排除憲法所制定的各種權(quán)力在從中作祟。但從根本上說，則可理解為主要是憲法制定權(quán)力作用的結(jié)果。如果從純粹的憲法學(xué)本身的角度來看，對于憲法制定權(quán)力的作用，我們是完全無可厚非的，因為我們只能接受“主權(quán)者的命令”，只能接受憲法制定權(quán)力作用下的既定結(jié)果。
而即使是第一類型的“非規(guī)范行為”，即各種“被憲法所制定的權(quán)力”的作用，也并非完全可以指摘。在這些權(quán)力之中，如現(xiàn)行中國憲法第62條第1項所規(guī)定的全國人大的修憲權(quán)，即立法機關(guān)的修憲權(quán)，也就包含在內(nèi)。更有甚者，憲法制定權(quán)力的作用形態(tài)往往也是非常復(fù)雜的。在特定的歷史條件下，不排除它可能推動著各種的“被憲法所制定的權(quán)力”進行作用。為此，那種視憲法規(guī)范的變動為憲政之畏途，一味籠統(tǒng)地杏定“非規(guī)范行為”的看法，是值得商榷的。[16]問題是：通過這種憲法規(guī)范的變動過程，中國憲法是否可能逐漸“震蕩”到規(guī)范主義的階段呢？這就需要我們探究規(guī)范憲法成長和成活的社會政治經(jīng)濟條件。
三、規(guī)范憲法的形成條件
勿庸贅言，一般來說，自有國家，就有法律，然而憲法卻是“近代”這一歷史階段上的產(chǎn)物如果我們能辯證地解讀“近代”這一概念的特定內(nèi)涵，那么，這里所謂的“憲法”則基本上可以理解為K.羅文斯登所說的那種規(guī)范憲法。
如上所述，按照K.羅文斯登的理論，規(guī)范憲法就像一種名貴的奇花異卉，而絕不是那種隨處蔓生的野草。可以想見，這種憲法的生成條件是多方面的，我們能夠輕而易舉地列舉到諸如經(jīng)濟上、政治上以及文化上的各種條件。那么，在這些條件中，哪一種條件是至關(guān)重要的呢？而這些條件彼此之間的關(guān)系又是如何的呢？
許多中國學(xué)者認為，憲法是在資產(chǎn)階級取得革命勝利、奪取政權(quán)以后，為了確認自己革命的成果而被制定出來的。[17]顯然，這種看法深受毛澤東在《新民主主義的憲政》一文中有關(guān)憲政、憲法的經(jīng)典表述的影響。該表述為：“世界上歷來的憲政，不論是英國、法國、美國，或者是蘇聯(lián)，都是在革命成功有了民主事實之后，頒布一個根本大法，去承認它，這就是憲法�！盵18]澤東的這句話語含義之曲折、復(fù)雜，是頗堪玩味的。
第一，毛澤東的這個表述似乎是在為憲法定義，但實際上，其開頭的“世界上歷來的憲政中的”憲政“，卻不能理解為”憲法“，否則便與這句話后面的英國的例子發(fā)生矛盾：因為眾所周知，英國并未頒布過一個什么”根本大法“。然而，事實上，毛澤東有關(guān)憲法、憲政的這個經(jīng)典述，對當(dāng)代中國憲法理論的影響卻是相當(dāng)深遠而又廣泛的。如前所述，許多學(xué)者在給憲法定義時，都套用了毛澤東的這個表述。其中最典型的例子是：認為”憲法是統(tǒng)治階級把在革命斗爭中提出的民主思想和原則上升為國家意志，形成制度和法律，……憲法是民主制度化、法律化的基本形式，是對客觀上已經(jīng)形成的民主事實的法律確認“。[19]在這個定義的行文中，毛澤東那句經(jīng)典表述的血脈清晰可辨。
第二，毛澤東這個經(jīng)典表述中的“憲政”一詞，可以理解為不折不扣的“憲致”（constitutional government）嗎？從邏輯上說，顯然又是不可以的。世界上許多國家在“革命成功有了民主事實之后”，往往頒布了一個根本大法，即所謂的憲法。但這并不等于只要頒布了一個憲法，就可以證明其“革命成功有了民主事實”。理由很簡單。至少我們可以看到：歷史上除了名符其實的民定憲法之外，還有欽定憲法，這些憲法往往是統(tǒng)治階級為了防止革命，把革命消弭于未然狀態(tài)之中而制定出來的。反之，如果企圖僅以頒布了一部憲法去證明“有了民主事實”，那么那部憲法就恰恰可能是K.羅文斯登之流所詬病的那種“語義憲法”了。
第三，更為重要的是，僅就那句表述而言，毛澤東主要是側(cè)重于憲政、憲法的政治內(nèi)容，即“革命成功有了民主事實”這種要素。然而，“革命”是如何產(chǎn)生的呢？從馬克思主義的觀點出發(fā)，我們無法否定憲法產(chǎn)生的必然性歸根結(jié)底總是受制于那些社會經(jīng)濟因素。[20]同時，我們還必須認識到：這些社會經(jīng)濟因素往往比政治因素更加重要。必須認識到：在世界近代史上，是先有了近代產(chǎn)業(yè)在一定階段上的發(fā)展，而后才有了資產(chǎn)階級革命的、如果機械地、教條地理解了毛澤東的那個經(jīng)典表述，我們就往往可能忽略了憲法產(chǎn)生的社會經(jīng)濟條件，而去片面地、過分地強凋其政治條件，以為只要革命的旗幟飄揚在敵對階級的牙城上面之后，名符其實的憲法就會從天而降，憲政也會隨之自然實現(xiàn)。
我國憲法學(xué)者的這種理論傾向，其實早在近代就開始形成：粱啟超是個例證。
梁啟超是近代歷史上第一個真正理解到“憲政”真實內(nèi)涵、并在此基礎(chǔ)上形成了一個比較系統(tǒng)、精致的憲政思想的中國人。他雖然“流質(zhì)易變”，但自始至終跳不出一個思想上的怪圈。他較早認識到“欲君權(quán)之有限”和“欲官權(quán)之有限”，均“不可不用民權(quán)”，[21]即朦朧地認識到：第一，憲政的真義在于規(guī)范和制約權(quán)力：第二。熳制權(quán)力的手段是依靠“民權(quán)”，具體地說，主要就是“開設(shè)國會”，使“立法權(quán)”掌握在“全國人民手中”，[22]但當(dāng)他在海外流亡日久，并對日本以及西方國家憲政成功的原因有了較為深刻的認識之后，則以為當(dāng)時中國問題的癥結(jié)在于民智未開，人民難以成為立憲主義的承擔(dān)者。尤其當(dāng)他于1903年訪問美國、通過考察當(dāng)時美國的華人社會并獲知華人社會的劣根性之后：他便成為一個悲觀的改良主義者，成為理性的君主立憲主義思想的代表人物。[23]作為“近代中國資產(chǎn)階級啟蒙思想家”，梁啟超與17世紀英國資產(chǎn)階級啟蒙思想家洛克的思想形成微妙的對照，眾所周知，洛克也主張實行君主立憲制，但他更重視通過分權(quán)、而不是權(quán)重視通過立法權(quán)來限制君權(quán)，更重要的是，他只是把實行分權(quán)的君主立憲制看作保護私有財產(chǎn)的最好形式。洛克也主張國家統(tǒng)治權(quán)的至上性，但他認為建立國家的主要目的就是保護有財產(chǎn)，更重要的是，他從自然法思想的角度把人的“生命、自由和財產(chǎn)”看作人的天賦權(quán)利。[24]與洛克相比、梁啟超忽視了保護私有財產(chǎn)權(quán)的歷史課題，而這一歷史課題恰恰是那個時代最重要的歷史課題。從這一個意義上說。他的思想并沒有充分地表達出當(dāng)時新興的中國資產(chǎn)階級的最根本的利益，盡管他也曾提出“獎勵資本”的主張。[25]當(dāng)他把當(dāng)時中國的“民智”狀況看成是中國實現(xiàn)憲政問題的癥結(jié)之時，他自身的思想也便形成了一個癥結(jié)：即過于重視立憲主義的政治條件而忽略了其經(jīng)濟條件。梁啟超的思想傾向如果不說其影響至為深遠的話，至少也可以說它概括地象征了此后中憲法歷史中的一貫偏向。當(dāng)代美國哥倫比亞大學(xué)A.J.尼桑（Andrew j.Nathan）教授在整理并分析了自清末《欽定憲法大綱》直至1982年憲法為止的11部中國憲法文件中的有關(guān)政治權(quán)條文之后指出：“在中國20世紀的改良和革命的各個階段，政治權(quán)利一向尤受重視。它被寫進所有的中國憲法之中，比許多西方的憲法之中的規(guī)定更為精密，更被強調(diào)�！盵21]
如此看來，中國憲法學(xué)者對憲政條件、憲法定義的傳統(tǒng)認知中所存在的那種偏重政治因的傾向，具有相當(dāng)深遠的歷史源流。以至?xí)r至今日，強調(diào)國民性改造的論調(diào)，仍然不絕于其實，類似這種問題，既可以視為政治參加能力的問題，又可以納入文化論的范疇。
作為政治參加能力問題，可以通過政治參加過程來加以解決，因為，憲政本身就具內(nèi)的教育功能。而一旦離開社會經(jīng)濟條件抽象地談?wù)摗懊裰恰睜顩r問題，則往往會導(dǎo)致一種二背反的結(jié)局。眾所周知，在中國憲法史上，從粱啟超的“新民說”，到孫中山的“調(diào)政論”這類論后來終于從南京國民政府時代開始，結(jié)出了一顆名曰“訓(xùn)政體制”的苦果。面作為文化論的問題，我們則必須注意到：由于近代以來西方文化的播散，在非西方國家必然出現(xiàn)相對于知先覺“集團而存在的”后知后覺“群體，為此，所謂”民智“狀況，從某種意義上說，僅僅是西方文明與非西方文明之間差異的一種折射罷了。在實現(xiàn)憲政的過程中，并不值得長期為這樣個問題長吁短嘆，甚至頓足捶胸。
上述的近代以來中國憲政思想中的這種偏重政治因素的傾向，與實現(xiàn)憲政歷程的整個史事實之間，似乎也存在著互為表里、互相對應(yīng)的關(guān)系。它表明：近代以來的中國憲政，不僅思想上曾經(jīng)存在過偏向，而且在實踐中也曾經(jīng)準備不足。有關(guān)這個問題，我們可從清末“預(yù)立憲”和日本明治初期君主立憲過程的對照中得到深刻的啟示。
“預(yù)備立憲”被認為“可以說是中國歷史上最后一個封建君主專制王朝在它瀕臨滅頂之災(zāi)抓到的最后一根救命稻草”，[22]其“欺騙性”向來備受指摘。[23]但“預(yù)備立憲”之謂，本應(yīng)頗深意，實在值得玩味。
第一，“預(yù)備立憲”這一歷史概念，必然地被刻上了“自上而下”實現(xiàn)憲政模式的烙印。模式以德國、日本為典范，有別于英、美、法等國家“自下而上”地實現(xiàn)憲政目標的那種模式[24]當(dāng)時清末的“預(yù)備立憲”，正是從日本明治維新那里得到刺激和啟示，并幾乎完全仿效日本君立憲實踐的一次歷史事件。這就決定了，“預(yù)備立憲”活動中的主體作用，必然被期待于上層治集團，即以上層統(tǒng)治集團去推動立憲。而上層統(tǒng)治集團及其思想代表也確信在社會現(xiàn)狀后于國家理念的 規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動歷史條件下，上層統(tǒng)治集團可以牽引著社會向前邁進，并達致近代化的目標
這種模式很容易抵消來自同樣推動實現(xiàn)憲政的那種“自下而上”的社會力量，尤其是種模式被貫人了“社會的纖夫”們的信念、或者成為一種片面的認知模式的時候。[25]而事實上，日本在近代實現(xiàn)君主立憲過程中曾經(jīng)有波瀾壯闊的自由民權(quán)運動，中國清末預(yù)備立憲時亦有強勁的立憲派運動。無論是日本近代的君主立憲還是中國清末的預(yù)備立憲，都是“自上而下”“自下而上”這兩股力量的協(xié)力互動、而后者正是推動前者的一種力量源泉。
第二，“預(yù)備立憲”這一歷史概念，蘊含了一個明確的理淪前提，即：實現(xiàn)立憲上義、尤其是在“社會現(xiàn)狀落后于國家理念”的后進國家實現(xiàn)立憲主義，必須進行憲政的準備。然而，“預(yù)備立憲”時期，上下兩股社會力量到底做了什么樣的具體準備呢？
從“自下而上”這一方面看，立憲派忙于結(jié)社活動，主張開設(shè)國會、實現(xiàn)責(zé)任閣制；而從“自上而下”這一方面來看，當(dāng)時清朝政府派遣大臣出國考察憲政，并著手改革官制、設(shè)立資政院和諮議局以分別作為國會和地方議會的雛形。凡此種種。基本上都傾向著重于政治方面的準備。從表面上看，朝野雙方的許多舉措以及當(dāng)時的社會現(xiàn)象，與當(dāng)年日本明治君主立憲的準備過程似乎毫無二致，但實際上則與明治君主立憲的整個蘊釀過程大異其趣。
在19世紀70年代，清末的中國開展了“洋務(wù)運動”；無獨有偶，日本推行了“殖產(chǎn)興業(yè)”，雙方主要都是統(tǒng)治集團的成員通過從歐美購買機器來移植西方式的近代工業(yè)。當(dāng)時中國出現(xiàn)了官營企業(yè)、官督商辦企業(yè)和官商合辦企業(yè)，而日本則同樣出現(xiàn)了官營企業(yè)以及許多半官半民的企業(yè)。然而，這段歷史的結(jié)果是：日本最終產(chǎn)生了近代企業(yè)順利地走上廠“自上而下”的近代化道路；與此相反，中國卻沒有實現(xiàn)向近代企業(yè)社會轉(zhuǎn)化。[26]
面對這種情狀，并鑒于自由民權(quán)運動的壓力，明治政府于明治14年（1881年）宣布10年后頒布憲法（實際上頒憲于1889年），并在此前后（主要在1874年至1893年）把官營企業(yè)和半官民企業(yè)大規(guī)模地拋售給民間。日本學(xué)者認為，通過這個舉措，資本恬動的自由以及代表資本勢力的經(jīng)濟活動的自由得以實現(xiàn)，這對日本資本主義的發(fā)展和近代國家的確立都具有劃時代的意義。[27]而反觀當(dāng)時的中國。官營企業(yè)、半官半民企業(yè)長期與外國資本，外國勢力相互勾結(jié)共同排擠民營企業(yè)。[28]在此情形之下，1911年5月，清政府公布鐵路國有化令。致使四川等地掀起以“鐵路民營”為訴求的“保路運動”，結(jié)果以此為契機爆發(fā)了辛亥革命，中國清季君主立憲主義的理想也終于成為泡影。
近代中日兩國君主立憲主義的成敗事實，對我們具有發(fā)人深省的啟迪意義，既然連日本明治君主立憲的成功都需要有一定的產(chǎn)業(yè)發(fā)展作為經(jīng)濟條件，更遑論一般的憲政的實現(xiàn)了。如前所述，K.羅文斯登認為，一個國家要產(chǎn)生出規(guī)范憲法，就要向它提供對其成活是恰到好處的水土條件。K.羅文斯登沒有具體地展開淪述這些條件，在他零散的表述中，他似乎也比較重視政治因素。但是，規(guī)范憲法成活的水土條件究竟是什么呢？綜上所述，我們可以大膽斷言：規(guī)范憲法是產(chǎn)業(yè)社會發(fā)展到一定歷史階段的獨特現(xiàn)象，而未必是迄今為止許多中國憲法學(xué)者所說的那樣是“革命成功有了民主事實”之后的普遍產(chǎn)物。
從這個意義上說，當(dāng)前中國社會主義市場經(jīng)濟的形成和發(fā)展，對于將來中國規(guī)范憲法的形也具有至關(guān)重要的意義。如果說，社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展必然帶來中國社會產(chǎn)業(yè)發(fā)展，那么，這種社會主義市場經(jīng)濟雖然曾經(jīng)并且也正在繼續(xù)沖擊著中國現(xiàn)行的實在的憲法規(guī)范，然而正是這種作用力，在為將來中國規(guī)范憲法的形成和發(fā)展創(chuàng)造條件。對于規(guī)范憲法的形成來 這就是一種不可或缺的歷史準備，一種不能不加以完成的歷史課題。質(zhì)言之，這是中國的范憲法的創(chuàng)世紀的時代，是成熟的憲政體制誕生之前的痛苦的前奏，而值此之際，某些實在的憲法規(guī)范即使經(jīng)受沖擊，又何足為惜呢？
四、憲法規(guī)范的變動現(xiàn)象
然而，筆者并不是無所顧忌地為所有的、實在的憲法規(guī)范的變動現(xiàn)象喝彩：筆者只是意識到：直至20世紀末的今天，中國的實在的憲法規(guī)范之所以發(fā)生如此頻繁的變動。穩(wěn)定的憲法秩序之所以難以形成，意味著中國尚未形成類似于規(guī)范憲法意義上的憲法規(guī)范：在此意義上，我們重視規(guī)范憲法形成的條件，強調(diào)憲法制定權(quán)力的作用，歡呼中國的改革開放，而這本身也是現(xiàn)行憲法內(nèi)在的一個基本原則：[29]另一方面，我們也意識到：依法治國的核心內(nèi)涵就是實現(xiàn)憲法政治，而成熟的憲法政治又需要一個穩(wěn)定的憲法秩序，尤其是在中國這樣一個本來就缺乏悠久的憲政傳統(tǒng)的國家里，維護憲法的安定性，確立憲法的權(quán)威，是實現(xiàn)憲法政治、實現(xiàn)依法國的最起碼的前提條件之一。于是乎，我們遇到了一個悖論。這個悖論至少可以簡單地表述為“堅持改革開放”與“維護憲法秩序”之間的二律背反。
近年出現(xiàn)的“良性違憲”論，就是中國法理學(xué)者為了克服這個悖論的一個不甘寂寞的理論嘗試。這個理論認為：改革開放以來，中國出現(xiàn)了不少表面上看似違憲，但實際上卻符合歷史發(fā)展趨勢的事件，這種憲法現(xiàn)象就是“良性違憲”。[30]“良性違憲”論雖然也強調(diào)對“良性違憲”事件的有條件的限制，但基本上是側(cè)重于通過確認“良性”這樣一種強烈的價值判斷，率直地改革開放的實踐所引起的對實在的憲法規(guī)范的沖擊現(xiàn)象辯護。
“良性違憲”論的出現(xiàn)，先后引發(fā)了三個回合的爭論。[31]否定“良性違憲”的論者主要認為：“良性違憲”也是違憲，甚至比“惡性違憲”更為可怕，因為它可能助長那種無視憲法權(quán)威傾向；改革開放中出現(xiàn)的憲法規(guī)范與現(xiàn)實要求之間的沖突，可以通過修改憲法的法定形式加以解決，而不可期望“法外解決”。[32]然而，真正值得關(guān)注的是，這場爭論最終引出了其他學(xué)者相關(guān)論點，其中尤以韓大元的觀點最為值得重視。[33]
首先，韓大元認為：“規(guī)范與現(xiàn)實的沖突與違憲狀態(tài)應(yīng)作區(qū)別”，即“憲政運行中出現(xiàn)的突，并不必然表現(xiàn)為違憲”，其中有可能是屬于“正常的沖突”。對于這種沖突，“我們可以通過憲法解釋權(quán)的運用加以解決”，“當(dāng)憲法解釋權(quán)的運用達到極限時”，才“可采用憲法修改的式，使社會基本的要求通過正常的憲法程序得到解決”。他的觀點中，存在著某種強烈的問題意識，這就是：“我國憲政歷史的主要教訓(xùn)是輕視規(guī)范意識，片面地強調(diào)社會政治的必要性，有意或無意之中形成了輕視憲政的潛在意識，習(xí)慣于規(guī)范讓位于現(xiàn)實。”這種問題意識與否“良性違憲”的論點是一脈相通的。
憲法制度權(quán)力論轉(zhuǎn)告我們：在憲法的根底之下，存在著一種懷實在的力的關(guān)系密不可分的東西。然而，憲法既然是規(guī)定了統(tǒng)治關(guān)系的一種根本的法律規(guī)范，那么就不可能把它直接地還原為純粹的實力關(guān)系。也就是說，作為一種規(guī)范而被確立起來憲法，只要力圖讓現(xiàn)實的權(quán)力報膺于斯并形成某種秩序，那么，憑籍這種內(nèi)在的邏輯，必然產(chǎn)生一種規(guī)范和制約現(xiàn)實政治的力量。與其發(fā)動實力的裝置，倒不如憑籍規(guī)范價值來實現(xiàn)政治分歧的統(tǒng)合，這就是期待于憲法規(guī)范的一種高層次的功能。[34]而長期以來偏重憲法概念中的政治內(nèi)涵，甚至經(jīng)受了極端的法的階級本質(zhì)論的洗禮怕憲法學(xué)者，是很難認同這種真諦的。在這個意義上說，韓大元的確這種問題意識實在值得評價。
韓大元的這種問題意識，與“良性違憲”論之間也同樣具有某種暗通妙合之處。那就是：重說產(chǎn)在的憲法規(guī)范體系的自足性和穩(wěn)定性，勝于重視憲法的規(guī)范價值本身。當(dāng)然，這種傾向如果發(fā)展到極致，就可能成為一種可以稱之為“憲法條文拜物教”的心理了。勿庸贅言，把實在的憲法條文看作神圣的圖騰或廟宇里的神器，這是憲法學(xué)處在青銅時代所出現(xiàn)的幼稚病。就“良性違憲”論而言，如果我們深入分析，就不難發(fā)現(xiàn)，其論者是不忍實在的憲法規(guī)范如此無足輕重地受到現(xiàn)實的沖擊，為此索性通過貼上“良性”這一種標簽，把許多“沖擊”視為善意行為，以此緩解樸實的“憲法條文拜物教”心理中的那種痛苦和緊張。
其次，不用說“良性違憲”論者，就連否定“良性違憲”論者也并不否定“良性違憲”這一概念置本身的意義。[35]然而令人嘆息的是，正統(tǒng)的憲法學(xué)卻根本無法為“良性違憲”這一概念提供使之在憲法學(xué)框架內(nèi)足以成立的那種理論依據(jù)。純粹的憲法學(xué)可以判斷某種國家行為是否“違憲”或是否具有“合憲性”，[36]而不可能也不必要去判斷是否屬于“惡性”或“良性”。對某行為，尤其是對國家行為進行善惡的判斷，是一種具有高度的政治色彩或道德色彩的價值判斷，必然伴隨著錯綜復(fù)雜的意識形態(tài)上的糾葛。何謂“良性”呢？根據(jù)“良性違憲”論者的界說，主要指的是“有利于發(fā)展社會生產(chǎn)力、有利于維護國家和民族的根本利益”，顯然，對這種行屬性的判斷，已經(jīng)超越了法學(xué)的籬笆，以致闖入政治（經(jīng)濟學(xué)）或社會學(xué)的園地里了。而從身的理論之中剔除若隱若現(xiàn)的政治寓意，以維護純粹的規(guī)范科學(xué)的本色，這是21世紀中國法理論所面臨的第一要務(wù)。從這種意義上說，“良性違憲”論者以及認可“良性違憲”這一概念的所有論客們，雖然力圖造出一個在憲法學(xué)中不見經(jīng)傳的概念，善意地施舍給處于貧困現(xiàn)狀的憲法理論，但其實質(zhì)僅是在于“反哺”傳統(tǒng)的理論。進言之，在嚴格的意義上，“良性違憲”本身盡管在認識論上具有意義，但基本上尚屬于法理學(xué)中的一種理論，而未構(gòu)成憲法學(xué)上的學(xué)說。
再次，正像否認“良性違憲”的論者所說的那樣，對于純粹的憲法學(xué)而言，一般來說，“違憲”不是憲政主義所追求的價值目標，因而，一旦據(jù)此認為“良性違憲”概念自身不可避免地隱 了深刻的內(nèi)在矛盾，那么就不得不把它視為一種闖入憲法學(xué)理論系統(tǒng)的“黑客”（hacker）。更重要的是，現(xiàn)行中國的憲法體制中長期缺乏一種有效的違憲審查的機制，與此相應(yīng)，在憲法理論上，憲法訴訟的概念也未形成一整套周詳?shù)�、嚴密的違憲審查的原理和規(guī)則。在此情形下，無可否認：任何“違憲”、“合憲”的清淡，都可能在理論憲法學(xué)的界面上淪為空論。這是規(guī)憲法形成之前所無法抗拒的宿命。
最后，正像韓大元所指出的那樣，規(guī)范與現(xiàn)實的沖突，并不必然表現(xiàn)為違憲。只是韓大雖然論及了“社會變革與憲法的社會適應(yīng)性”問題，但在那篇論文里，他來不及進一步具體化指出，我們應(yīng)該如何在理論上具體界定規(guī)范與實的沖突。[37]其實，規(guī)范與現(xiàn)實的沖突，在邏輯上必然有兩種正常的結(jié)局。第一種是規(guī)范最終駕馭了現(xiàn)實，其中最有效的途徑是通過發(fā)動這種違憲審查機制，判定現(xiàn)實中的某種國家行為違憲，以達致沖突在法律上的消解；第二種則是一種寬泛意義上的所謂的“規(guī)范讓位于現(xiàn)實”的結(jié)局，其表現(xiàn)形態(tài)往往是實在規(guī)范自身的變化，它照樣亦可達致沖突在法律上的消解。
實在的憲法規(guī)范的變動，在學(xué)理上又被簡稱之為憲法變動，它具有多樣性的表現(xiàn)形態(tài)。本文前面提及的C.施密特就曾在其名著《憲法理論》（1928年）一書中，把憲法變動分為以下五種類型。[38]
第一，“憲法的廢棄”（Verfassungsvernichtung），即“既有的憲法的排除同時伴隨著作為基礎(chǔ)的憲法制定權(quán)力的取消”，其典型的例子可見之于近代法國的資產(chǎn)階級革命和當(dāng)代的社會主義革命。憲法的廢棄有別于憲法修改，它所引起憲法規(guī)范的變動往往是通過實力革命取得的，為此新舊憲法之間通常存在某種根本的斷絕關(guān)系。
第二，“憲法的排除”（Verfassungsbeseitigung），即“在維持作為其基礎(chǔ)的憲法制定權(quán)力的前提之下，排除既存的憲法”。它與上述的“憲法的廢棄”一樣，都是通過非合法的程序即通過暴力來奪取權(quán)力并排除既存憲法的，所不同的是“憲法的廢棄”是通過革命，而“憲法的排除”則通過政變，其典型的例子是1799年拿破侖一世的政變和1851年拿破侖三世的政變。
第三，“憲法的排除”（Verfassungsanderung），即“迄今為止具有效力的憲法正文的變更與憲法的廢棄和排除不同，憲法的修改是依據(jù)其自身所規(guī)定的程序?qū)崿F(xiàn)的。
第四，“憲法的取消”（Verfassungsdurchbrechung），即“在一個或數(shù)個特定的個別的場合下對憲法規(guī)定的侵犯”。易言之，也就是在一些例外的場合下，采取了不同于憲法某個條款舉措，然而這又不影響到該條款在其他場合下的效力。如在魏瑪憲法下，當(dāng)總結(jié)行使國家主權(quán)時，就允許這種憲法的取消。
第五，“憲法的停止”（Verfassungssuspension），即“在一個或數(shù)個特定的個別的場合之下法律上的規(guī)定的效力的一時的停止”。換言之，在憲法規(guī)定之中，包含了兩個部分：一部分是成了其核心的那種政治上的基本決定，另一部分則是為執(zhí)行此決定而被制定出來的規(guī)定。這兩個部分之中，為了維護前者，屬于后者的某些條款可以一時喪失效力，這就是“憲法的終止”。如在魏瑪憲法下，總結(jié)行使國家緊急權(quán)，其間，國民的基本權(quán)利的全部或一部分就 一時得以停止。
上述的有關(guān)C.施密特的憲法變動形態(tài)的經(jīng)典理論，盡管對憲法變動現(xiàn)象做出了相當(dāng)?shù)摹⒕碌姆治�，但實際上，憲法變動的客觀現(xiàn)象，遠比他的理論更為錯綜復(fù)雜。就憲法變動的主要類型來說，除了通常的憲法修改之外，還有一種是通過立法、判例、國會或內(nèi)閣的有權(quán)解釋 等情形而實現(xiàn)的憲法條款實質(zhì)內(nèi)容的變動現(xiàn)象。與憲法修改是一種有意識地進行的憲法變動現(xiàn)象迥然不同，這一種變動現(xiàn)象往往是在不知不覺之中產(chǎn)生的，國內(nèi)學(xué)者曾將其稱之為憲法的“無形修改”，[39]日本和德國的學(xué)者則多將其稱為“憲法變遷”（Verfassungswandlung），[40]法國的學(xué)者則將類似的現(xiàn)象稱之為“憲法習(xí)慣”（Coutume Constitutionnelle）。[41]
最早提出“憲法變遷”這一概念的是法國公法學(xué)的集大成者G.葉連內(nèi)克（Georg Jellinek，-1911）。早在1906年的《憲法修改與憲法變遷》這一力作之中，G.就具體地分出憲法變適的五種情形：（一）根據(jù)議會、政府或法院的解釋而產(chǎn)生的變化，如議會在其訂閱議事規(guī)則之中，允許了為憲法所不允許的秘密會議等情形：（二）出于政治上的必要而產(chǎn)生的 ，如根據(jù)當(dāng)時德國憲法的規(guī)定，德國聯(lián)邦參議院每年都必須加以召集，但最終卻成為常設(shè) 議；（三）由于憲法上的習(xí)慣而引起的變化，如在英國出現(xiàn)的、失去眾議院的信任的國務(wù)大臣必須辭職的慣例，即屬此情形；（四）由于國家權(quán)力的不行使而產(chǎn)生的變化（不過，君主的否決權(quán) 大臣的彈劾制度即合沒有被實行也并不會因而喪失，在此情形之下不會引起憲法變遷）；憲法精神的根本變化，如在美國，國會的勢力從本會轉(zhuǎn)移向委員會，尤其是轉(zhuǎn)移向財政委會和預(yù)算委員會，即屬這類情形。[42]
在某種憲法條款和一種與該憲法條款相互矛盾的國家行為之間存在著沖突的情形之下，憲法條款是否會失去效力呢？這就往往關(guān)系到憲法變適的法律性質(zhì)的問題。第二次世界大戰(zhàn)之后，圍繞著日本國憲法第九條絕對和平主義條款與自衛(wèi)隊問題的沖突，[43]憲法變適論在 引起長期的爭論，出現(xiàn)了以下三種觀點，并長期形成鼎足之勢。[44]
第一種是規(guī)范說，即肯定憲法變遷的觀點。這種觀點認為：只要能夠滿足一定的要件，如憲法條款相沖突的國家行為長期反復(fù)出現(xiàn)，并為國民的法意識所認可，在此情形之下，該國行為就具有一種習(xí)慣法的性質(zhì)，從而自然引起憲法條款的改變或廢除。[45]
第二種是事實說，即否定憲法變遷的觀點，認為違憲的國家行為僅僅只是一種事實的存在，根本不具有任何法的性質(zhì)，為此談不上會導(dǎo)致憲法條款內(nèi)容的變更。
第三種觀點則是慣例說，即認為該國家行為既不是一種單純的“事實”，也并不是一種“法”，而是一種慣例（convention）。根據(jù)這種學(xué)說，該國家行為具有一定的規(guī)范力，但并不具改廢憲法條款的效力。
不僅是上述的憲法變動、憲法變遷理論，就連日本憲法學(xué)界圍繞憲法變遷的有關(guān)爭論理解當(dāng)前中國憲法規(guī)范的變動現(xiàn)象也同具有重大的啟迪意義。一般來說，當(dāng)規(guī)范和事實發(fā)生不一致的現(xiàn)象時，為了修正這種不一致的現(xiàn)象，可以采取憲法修改的手段。反之，如果很輕易或者被動地認可憲法變遷，那么嚴格地規(guī)定憲法修改的程序就失去意義，易言之，這本身就是違反憲法精神的。更有甚者，憲法是國家的最高的根本大法，任何違反憲法的國家行為都必須加以否認。從這一點上說，憲法變遷現(xiàn)象的確不可放任自流。然而另一方面，憲法之所以可以作為憲法而能行之于天下，必須具備一定和實效性；沒有實效性的法律規(guī)范，就根本談不上是什么法律規(guī)范。從這種意義上說，憲法變遷論為我們認識當(dāng)今中國憲法規(guī)范的變動現(xiàn)象所可能提供的啟迪意義是十分深遠的。
五、結(jié)語：在憲法規(guī)范與規(guī)范憲法之間
一旦透過當(dāng)代中國憲法規(guī)范的變動現(xiàn)象，我們就會被迫面對其背后的那些錯綜復(fù)雜的頭緒。但從憲法的內(nèi)面來說，正是因為中國尚未確立起一種類似于美國現(xiàn)代憲法學(xué)家K.羅文斯登所謂的“規(guī)范憲法”意義上的憲法規(guī)范，才引致實在的憲法規(guī)范經(jīng)受不了時流的激蕩。為此讓實在的憲法規(guī)范獲得穩(wěn)定性、實效性以及規(guī)范價值的功能，是當(dāng)代中國憲政建設(shè)的主要歷史課題。而在終極的意義上，這些憲法規(guī)范的重要品格，又不可能是實在的憲法規(guī)范自身所能體現(xiàn)的。它們歸根到底有賴于G.葉連內(nèi)克所謂的“法創(chuàng)造力”，[46]有賴于憲法制定權(quán)力的效用。因此，中國的憲法學(xué)者們只能把憲政主義的思想寄托于當(dāng)前的改革開放、寄托于社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)這一偉大的歷史實踐。
我們總的來說應(yīng)該看到：在所謂的那種“規(guī)定憲法”瓜熟蒂落之前，憲法規(guī)范的變動是不可避免的。一般而言，在正常的政治形熱下，C.施密特所謂的憲法的廢棄、憲法的排除、憲法取消以及憲法的停止這些憲法的變動形態(tài)均不會出現(xiàn)，但可以想見，憲法的變遷與憲法的修 則必然構(gòu)成今后我國憲法規(guī)范變動的兩個重要形態(tài)。
憲法變遷是一個值得重視的形態(tài)，所謂“良性違憲”，其實在很大程度上就屬于這種憲法 變遷現(xiàn)象。它雖然并未通過正式的程序去實現(xiàn)憲法規(guī)范的變動，但最終往往以憲法修改的形式使某些憲法條款的變更得到確認。如此看來，憲法變遷作為憲法規(guī)范變動的一種類型，它在當(dāng)今中國憲法規(guī)范變動過程中，起到了一定的過渡和緩沖的作用。當(dāng)然，認識憲法變遷的局限性是非常重要的。筆者認為，從理論上說，憲法變遷具有兩種終極意義上的局限。一種是相對于憲法規(guī)范的局限，另一種則是相對于規(guī)范憲法的局限。前者表現(xiàn)為對憲法規(guī)范的一種顯在的沖擊，使特定的憲法規(guī)范變?yōu)榭瘴�；后者則表現(xiàn)為憲法變遷的自在，并不能直接導(dǎo)向規(guī)范憲法的生成。顯然，這是兩種在取向上截然相反的局限。強調(diào)前者，必然對憲法變遷的形態(tài)持消極的態(tài)度，而只要認真地對待后者，就可能會更加心平氣和地去接受憲法變遷成為憲法修改的種種前奏或必要階段。
較之于憲法變遷，憲法修改在一般意義上是一個更值得重視的形態(tài)。對于當(dāng)今的中國法來說，憲法修改既是克服憲法變遷所具有的上述的那兩種終極意義上的局限的一種積極的憲法變動形態(tài)，同時，適當(dāng)和適時的憲法修改的重復(fù)及其成果的積累，又是促成規(guī)范憲法形成的必要條件。
當(dāng)然，急劇或頻繁的憲法變動有可能危及實在的憲法規(guī)范（包括規(guī)范憲法的規(guī)范）所應(yīng)具備的最低限度的穩(wěn)定性和權(quán)威性，為此，憲法解釋就成為我們有必要加以重視的那種用以緩解憲法變動的緩沖手段。[47]然而，由于在現(xiàn)實中不存在具有實效性的違憲審查制度或憲法訴訟機制，所以在目前的我國憲法學(xué)領(lǐng)域中，那種精微慎密的注釋憲法學(xué)亦不可能成就，即使成就了，亦不可能成為實在的憲法規(guī)范獲取穩(wěn)定性、實效性以及規(guī)范價值的功能找到根本的出路。這種根本的出路只有一條，那就是：通過改革開放以及社會主義市場經(jīng)濟的形成和發(fā)展這樣一個必要的歷史階段，中國憲法最終修成正果。成為實至名歸的規(guī)范憲法。
[1] 針對“良性違憲”論，有學(xué)者提出了“非規(guī)范行為”這一概念，認為在改革開放過程中必然要破除原有的某些和規(guī)定 規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動，打破一定領(lǐng)域、一定范圍的舊秩序。但這些行為中存在著“無序的”，即“非規(guī)范”的特征，這就是“非行為”。見胡錦光：《非規(guī)范行為與憲法秩序》，《法學(xué)》1996年第5期。
[2][3] 轉(zhuǎn)引自羅豪才、吳擷英：《資本主義國家的憲法和政治制度》，北京大學(xué)出版社1997年版，第8頁注。
[3]
[4] 何華輝：《比較憲法法》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第33頁。
[5] 有關(guān)當(dāng)時的學(xué)術(shù)動態(tài)，請參見杜鋼健：《憲法學(xué)研究要更加解釋思想》，《中國法學(xué)》1992年第5期；林：《憲政概念的辨析-‘憲法比較研究’理論研討會要論概述》，《中國法學(xué)》1993年第2期。
[6] Cf. Karl Loewenstein， “Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age”。 In Arnold J. Xurcher （hrg.） Constitutions and Constitutional Trends after World War 11 （New York 1951 ）， S. 191 ff. （203ff）。另可參見K.羅文斯登：《現(xiàn)代憲法論》，阿部照哉、山川雄已共譯日文版，（日本）有信堂1986年新訂版，第186頁以下。
[7] 這里的三種憲法類型的中文譯名，均沿用了羅豪才、吳擷英：《資本主義國家的憲法和政治制度》一書中的中譯名稱。但在此值得順便一提的是：在該書中，著者認為K.羅文斯登在1951年寫的論文《我們革命時代里憲法的價值之反映》（即上述的 “Reflexions on the value of Constitutions in our Revolutionary Age”一文，亦可譯為《對當(dāng)代革命時期憲法價值的思考》）里，僅提出了應(yīng)把憲法分為原始憲法和派生（傳來）憲法；意識形態(tài)上的納領(lǐng)性的憲法與實用主義的憲法等，到1969年的“東西方國家的憲法和憲法性法律”中才提出了上述的“存在論分類”的。這種說法可能值得加以重新確認。事實上，K.羅文斯登在“Reflexions”（1915年）一文中就提出了“存在論分類”，只不過該文同時又提出原始憲法和派生（傳來）憲法、意識形態(tài)上的綱領(lǐng)性的憲法與實用主義的憲法這種分類。Ibid.， “Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age”。
[8] K.羅文斯登，前出《現(xiàn)代憲法學(xué)》日文新訂譯版，第186-187；189-190頁。
[9] 同上，第187—188；190頁。
[10] 同上，第189、191頁。
[11] 小林直樹：《憲法講義》（新版）（上），東京大學(xué)出版會1980年，第25頁。
[12] 有關(guān)這一點，可參見小林直樹，前出書，第23頁以下。
[13] K.羅文斯登，前出書（日譯版），第186頁。
[14] 有關(guān)西耶斯的這一學(xué)說，可參見西耶斯：《論特權(quán)。第三等級是什么？》（中譯本），商務(wù)印書館1990年版，第56頁以下。
[15] 參見蘆部信息：《憲法制定權(quán)力》，東京大學(xué)出版會1983年版，第3頁以下；另可參見小林直樹，前出書，第9頁。
[16] 值得一提的是：最初提出“非規(guī)范行為”這一概念的胡錦光，也并未籠統(tǒng)地否定“非規(guī)范行為”。胡博士雖然傾向于重視“非規(guī)范行為”與“我們根本利益所在的憲法秩序”之間的矛盾性這方面，但并不否認“非規(guī)范行為”在改革開放中可以“起到形成新制度萌芽及催化舊制度變革的作用”。見胡錦光，前出文。
[17] 何華輝教授有關(guān)憲法的定義是迄今為止國內(nèi)憲法學(xué)中中比較完整的定義之一。在論及憲法的特點時，他也注意到：憲法和其他法律一樣，“都是在特定的社會物質(zhì)生活條件的基礎(chǔ)上產(chǎn)生出來的，都是特定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)上屋建筑”。但與其他學(xué)者一樣，何教授也似乎更傾向于把憲法看成是資產(chǎn)階級取得革命勝利后=、為了確認自己革命的成果而制定出來的東西。參見許崇德、何華輝、魏定仁等編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學(xué)出版社1996年版，第20頁以下
[18] 《毛澤東選集》（合訂一卷本），人民出版社1964年版，第693頁。
[19] 許崇德、王向明、宋仁：《中國憲法教程》（修訂本），人民法院出版社1991年版，第16頁。
[20] 在論及憲法在資產(chǎn)階級國家建立之后必然產(chǎn)生的經(jīng)濟因素時，何華輝教授把“特定的物質(zhì)生活條件”論述為資本主義私有制這種“隱蔽的剝削形式”，認為資產(chǎn)階級的憲法就是實現(xiàn)與此相適應(yīng)的“具有欺騙性的政治形式”的“支柱”。見許崇德、何華輝、魏定仁，前出書，第30頁以下。
[21] 梁啟超：《立憲法義》，見其《飲冰室文集》之五，第3頁。
[22] 參見隗瀛濤：《梁啟超傳-新民之夢》，四川人民出版社1995年版，第89頁以下
[23] 同上，第167頁以下。
[24] 有關(guān)洛克的這些思想，主要可見于其名著《政府論》（下篇），商務(wù)印務(wù)館1996年（中譯本），第5頁以下。
[25] 有關(guān)“獎勵資本”的主張，梁啟超主要是在1905年開始展開的與革命黨人的論戰(zhàn)中提出的。有關(guān)這一方面內(nèi)容，可參見隗瀛濤，前出書，第186頁以下。
[21] Andrew J. Nathan， “Political Rights in Chinese Constitutions”， in Rorandel Edwrds， Louis Henkin， Andrew Nathan， Human Rights in Contemporary China， Columbia University Press， 1986， P.28.
[22] 李文海：《論清政府的“預(yù)備立憲”》，載《紀念辛亥革命七十周年學(xué)術(shù)討論會論文集》（中），中華書局1983年版，1271頁。
[23] 有關(guān)清末預(yù)備立憲的欺騙性，學(xué)術(shù)界主要有兩種不同的觀點：一種是“（純粹）騙局”說，可見張晉藩、曾憲義：《 國憲法史略》，北京出版社1979年版，第45頁以下；另一種觀點則認為預(yù)備立憲“既是拙劣的欺騙，也是痛苦讓步”，見李文海文，前出書，第1280頁。
[24] 有關(guān)實現(xiàn)憲政的模式問題，可參見天野和夫編：《法學(xué)講義》，（日本）晃洋書房1989年版，第71頁以下。
[25] 如日本學(xué)者依田甏家教授就指出：“日本從明治維新前后開始，政府推進了近代化，但在某些方面，包括文化方面在內(nèi)，應(yīng)當(dāng)說是民眾更多地推進了近代化”，而“中國的研究者往往有一種過分考慮各個時期的政府的作用的 向”。見其《日本的近代化-與中國的比較》（中譯本），中國國際廣播出版社1991年版，讀書前言部分第 以下。
[26] 依田甏家，前出書，110頁以下。
[27] 同上，第117頁以下。
[28] 同上，第116頁。
[29] 眾所周知，1993年憲法修改，就把“堅持改革開放”這一原則置于憲法序言部分的四項基本原則之后。這是 中國憲法精神的一個重要發(fā)展。
[30] 郝鐵川：《論良性違憲》，《法學(xué)研究》1996年第4期。
[31] 這三個回合的爭論的有關(guān)論文有：郝鐵川，前注一文：童之偉：《‘良性違憲’不宜肯定-對郝鐵川同志有關(guān) 的不同看法》，《法學(xué)研究》1996年第6期；郝鐵川：《社會變革與成文法的局限性-再談良性違憲兼答童之 志》，《法學(xué)研究》1996年第6期；童之偉：《憲法實施靈活性的底線-再與郝鐵川先生商榷》，《法學(xué)》1997年 期；郝鐵川：《溫柔的抵抗-關(guān)于‘良性違憲’的幾點說明》，《法學(xué)》1997年第5期。
[32] 童之偉，前注各文。
[33] 見韓大元：《社會變革與憲法的社會適應(yīng)性-評郝、童兩先生關(guān)于‘良性違憲’的爭論》，《法學(xué)》1997年第 5以下同。
[34] 亦可參見小林直樹，前出書，第13頁。
[35] 詳見童之偉，前注各文。
[36] 本文所使用的“國家行為”這一術(shù)語，是一個廣義的概念，指的是做為違憲審查對象的國家機關(guān)的所有行為，恰恰與國內(nèi)學(xué)者一般使用的、被認為可以排除在司法審查對象之外的狹義的“國家行為”概念根本不同。在日本，憲政體制內(nèi)存在著美國式的司法違憲審查制度，其對象一般被視為是國家行為；而被一部分學(xué)者認可可以排除在違憲審查對象之外的不叫“國家行為”而稱“統(tǒng)治行為”，指的是那種具有高度政治性的國家行為，相當(dāng)于美國的political quesstion.參見中谷實編：《憲法訴訟的基本問題》，（日本）法曹同人1993年版，第84頁以下。
[37] 這里值得順便一提的是：與“良性違憲”論一樣，韓大元認為，規(guī)范與現(xiàn)實的沖突“如果是符合人民的根本利益，符合社會發(fā)展的客觀要求的話”，“就不應(yīng)把它人為地歸入違憲范疇”。見韓大元，前出文。
[38] 可參見阿部照哉、池田政章編：《憲法》（1），（日本）有斐閣1975年版，第80頁；以下部分同。
[39] 徐秀義、韓大元：《憲法學(xué)原理》（上），中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第128頁。
[40] 阿部照哉、池田政章編，前出書，第79頁下；另可參見蔡原巖：《憲法的變遷》，見杉原泰雄編：《憲法學(xué)的基本概念》（I），勁草書房1983年版，第223頁以下。另外，有關(guān)中文的系統(tǒng)介紹和評析，可參見韓大元：《憲法變遷理論評析》，《法學(xué)評論》1997年第4期。
[41] 與英國的“憲法慣例”（Conventions of the Constitution）這一概念加重有不同，法國的“憲法習(xí)慣”（Coutume Constitutionnnelle）主要指的是在憲法典之下，與其相矛盾的某種憲法實例反復(fù)繼續(xù)，并被輿論所認可的現(xiàn)象。見伊藤正己、阿部照哉、尾吹善人編：《憲法小辭典》，（日本）有斐閣1978年增補版，第88、89頁相關(guān)詞條。
[42] 阿部照哉、池田政章編，前出書，第80頁以下。
[43] 日本國憲法第九條規(guī)定日本充棄戰(zhàn)爭，軍備及交戰(zhàn)權(quán)，但50年代初朝鮮戰(zhàn)爭爆發(fā)后，在美國占領(lǐng)當(dāng)局的唆使下，日本政府于1950年成立警察預(yù)備隊，并在1952年將之改編為保安隊。又于1954年制定自衛(wèi)隊法，成立自衛(wèi)隊。為此，大部分憲法學(xué)者均認為日本存在自衛(wèi)隊違憲問題。詳見小林直樹：《憲法第九條》，巖波書店1982年版，第65頁以下。
[44] 詳見阿部照哉、池田政章編，前出書，第81頁以下。
[45] 值得一提的是，長期以來，規(guī)范說，即承認憲法變適、遷的學(xué)說，也并不認為自衛(wèi)隊的存在是合憲的。詳見阿部照哉、尾吹善人、口陽一：《注釋憲法》（日本）有斐閣1976年版，第27頁以下。
[46] 筱原巖文，前出書，第233頁以下。
[47] 從這一點上說，韓大元在上述的《社會變革與憲法的社會適應(yīng)性-評郝、童兩先生關(guān)于“良性違憲”的爭論》一文中的有關(guān)見解也是值得肯定的。
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