立法：社會轉(zhuǎn)型期的挑戰(zhàn)

立法：社會轉(zhuǎn)型期的挑戰(zhàn) 　　如果我們作個形容：20世紀(jì)50年代是法律的的蒙昧階段，60─70年代是法律的虛無階段，再到80年代法律淪為工具主義，那么進(jìn)入90年代后，法律成為萬能主義的了。短短的歷程，我們從無法可言到現(xiàn)在齊全完備的法律體系，從“無法無天”到“法律爆炸”，立法所取得的成就巨大而輝煌。然而，與立法相比，我們的執(zhí)法卻走入了低谷，法律的價值和效果不盡人意，這不能不引起我們的深思。我坦率直言：中國目前單純強(qiáng)調(diào)立法的超前和速度、規(guī)模，盲目迷信立法手段，有可能使這些匆匆出臺的法律、法規(guī)難于滲透到社會生活實(shí)際領(lǐng)域，難于被民眾認(rèn)同、消化、接受，從而最后變?yōu)橐患埧瘴�，說得嚴(yán)重些，目前中國制定的一些法律很難經(jīng)得起理性的檢驗(yàn)，中國的執(zhí)法困境，立法負(fù)有不可推卸的責(zé)任�！傲⒎ǎ�即審慎地制定法律，已被恰如其分地描述為人類所有發(fā)明中隱含著最嚴(yán)峻后果的發(fā)明之一，其影響甚至比火的發(fā)現(xiàn)和彈藥的發(fā)明還要深遠(yuǎn)……立法被人們操縱成一種威力巨大的工具。人們需要運(yùn)用它來求善，可是人們尚未學(xué)會駕馭它使之產(chǎn)生巨大的惡”[1].當(dāng)然，我決無貶低立法重要性的意味，也沒有與潮流唱反調(diào)的認(rèn)識。事實(shí)上，現(xiàn)在的立法與市場經(jīng)濟(jì)的法治要求，與西方社會的立法狀況相比，我們的立法還是極為幼稚的，需要我們立的法還很多很多。然而，在立法中，需要注意警醒的是，我們一定要“立能行之法，禁能革之事，而求治太速，疾惡太嚴(yán)，革弊太盡，亦有激而反之者矣”[2].

　　從法社會學(xué)的視野反思我國的立法狀況，可進(jìn)行以下檢討：

　�。ㄒ唬┝⒎ㄅc社會脫節(jié)加劇

　　中國古代社會歷經(jīng)兩千多年的發(fā)展，封建法制輾轉(zhuǎn)相承，引禮入法，儒家思想作為根本的指導(dǎo)思想，法律與道德相混相通，法外制度豐富多彩，形成了獨(dú)具中國特色的法律發(fā)展樣式。然而，發(fā)生在十九世紀(jì)中葉的鴉片戰(zhàn)爭，不僅改變了中國社會的性質(zhì)，而且也改變了封建法律陳陳相因的特性，這種改變在某種程度上打亂了中國傳統(tǒng)法律的進(jìn)程和軌跡。于是西學(xué)東漸，中國“萬難固守祖宗成法而不變”，傳統(tǒng)的封建法律體系解體，中國的立法多了西方法律這一參照系。這是好事，好就好在，中國本土化法制的發(fā)展與世界法制的發(fā)展連結(jié)起來，它有利于打破中國固有的諸法合體的立法形式，推動中國法律改革運(yùn)動，開創(chuàng)中國法制走向近代化、現(xiàn)代化的新紀(jì)元。

　　然而問題也跟著出現(xiàn)了。隨著西方資本主義文化對中國的入侵和介入，具有悠久法律傳統(tǒng)的“西化”法律模式與中國“本土化”法律傳統(tǒng)在對接上出現(xiàn)偏差或錯位�！爸袊�封建社會留給我們的民主法制傳統(tǒng)較少，專制的東西較多”的事實(shí)，使我們在潛意識深處有用西方的“法治”模式來代替中國“專制”的強(qiáng)烈愿望。在這種思想的支配下，民族虛無主義代替了民族虛榮主義，參照系成了坐標(biāo)系，我們分析法律的語境成了西方式的，立法與社會出現(xiàn)了脫節(jié)。這種脫節(jié)表現(xiàn)在兩方面：（1）中國傳統(tǒng)法文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩(wěn)定。傳統(tǒng)的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運(yùn)轉(zhuǎn)，使法律在社會實(shí)現(xiàn)過程中向既往的歷史回復(fù)。”[3]但這種現(xiàn)實(shí)往往被忽視，中國法發(fā)展的歷史往往被攔腰斬斷，我們往往以西方的法觀念、法標(biāo)準(zhǔn)來裁剪中國的現(xiàn)實(shí)，法律問題是中國的，而表述的語言卻是非中國化的，西方的范疇和詞匯在慢慢地抹煞或簡化著中國的法律問題本身。近一百年來，圍繞中西法文化的沖突與較量的論戰(zhàn)不休，其結(jié)果仍然是很大一部分以毀棄故有的法律傳統(tǒng)，毀壞維系傳統(tǒng)的生長機(jī)制和發(fā)展能力為代價，以移植西方的法律文明為捷徑，這就是一個很好的例證；（2）法律“萬能論”抬頭，法律萬能論的出現(xiàn)可看成是我國長期輕視法律，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的邏輯結(jié)果或內(nèi)在需要。在吃了無法無天之苦，感受了“市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)”，領(lǐng)悟了西方法律發(fā)達(dá)、完備的沖擊下，人們有理由相信法律是一種理性的社會生活秩序的基礎(chǔ)，只要制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社會關(guān)系都置于法律的調(diào)整之下，構(gòu)造出健全的法律體系，就能規(guī)范、奠定社會秩序。于是乎，“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，國家制定法或法典化極為普遍，法規(guī)的數(shù)量之多，內(nèi)容之龐雜令人嘆為觀之。這種立法思路在很大程度上也是完全忽略了中國民眾接受認(rèn)同及消解法律能力低下的客觀現(xiàn)實(shí)。

　　展開來看法律與社會的脫節(jié)，在法律史上，都是一個世界性的難題�！坝邢薜姆�律”和“無限的事實(shí)”之間、穩(wěn)定的法律和多變的現(xiàn)象之間、滯后的法律和超前的社會之間，這是任何一個國家都要面臨的棘手問題。只要社會發(fā)展一天，法律存在一天，這樣的矛盾就必然會存在一天。同其他發(fā)達(dá)國家一樣，我們同樣面臨著如何使法律適應(yīng)社會變動，提高法律應(yīng)變能力的問題。既然立法與社會脫節(jié)的矛盾是無法解決的難題，那么降低對制定法律的理想化期待就是必然的了�！罢嬲�的立法家不應(yīng)當(dāng)把力氣花在法律和憲法這一類的事情，……因?yàn)樵谡�治秩序不良的國家里法律和憲法是無濟(jì)于事的，而在秩序良好的國家里，法律和憲法是不難設(shè)計出來”[4].既然法律與社會必然發(fā)生脫節(jié)，那么一個國家不完全依賴于法典，發(fā)揮法外之法的手段，運(yùn)用諸如習(xí)慣、道德、宗教等社會調(diào)控機(jī)制進(jìn)行彌補(bǔ)，采用一些“準(zhǔn)立法”或“半立法”的模式調(diào)控社會就是應(yīng)有之事，挖掘、重建中國本土化的法律資源也就成為必須。近年來，西方社會提出院外案件處理日�；�、群眾化，鼓勵調(diào)解與妥協(xié)，走一條“小司法”的路線就很值得我們重視和借用。

　　（二）立法與民眾的親合力缺乏

　　中國傳統(tǒng)的法律觀往往把法看成是一種工具。法簡單地等同于“刑”，等同于“罰”，是所謂“剄也”、“伐也”、“逼也”、“廢也”。因而民眾懼法、厭法，很少對法律有親切感。巧合的是，中國革命選擇蘇聯(lián)的發(fā)展道路，在理論上接受馬克思主義的指導(dǎo)，這種理論又過分強(qiáng)調(diào)法律的階級性，把法律看作單純是進(jìn)行階級斗爭和階級鎮(zhèn)壓的工具，法律的基本功能局限在政治領(lǐng)域，是作為階級斗爭工具的存在，作為權(quán)力的代表來使用的，法律草率地依附于政治，盲目地服從政治。在這種背景下，民眾很難敬仰法律、親近法律。可以說“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”經(jīng)過中國傳統(tǒng)法文化的改造，得到了高度的發(fā)揮，而反過來，中國傳統(tǒng)法文化又為接受和培植這種“階級斗爭法學(xué)”理論提供了適宜的文化心理基礎(chǔ)，也可以說，中國民眾對法律的理解是有誤區(qū)的，法律與民眾的親合力是被閹割了。

　　戰(zhàn)爭年代，我們主要依靠政策取得勝利，法律是次要的手段。解放后，根植于戰(zhàn)爭年代的權(quán)力關(guān)系格局在政治立場的強(qiáng)制下，被普遍化和絕對化，隨著階級斗爭的擴(kuò)大化以及政策作用、威力的加強(qiáng)，政治權(quán)力占有主宰一切，支配一切的地位，行政命令、紅頭文件大過法律，超過法律，法律淪為犧牲品、附屬品，降格為拾遺補(bǔ)缺的作用，受政治解決問題的慣性作用支配，在實(shí)際生活中，人們十分熱衷于從政治的角度看問題，用行政手段解決問題，社會生活是圍繞著黨的領(lǐng)導(dǎo)為核心的政治權(quán)力體系運(yùn)行的，各種社會矛盾的出現(xiàn)和解決，基本上離不開行政命令、行政手段。如某領(lǐng)導(dǎo)人的指示、一個臨時決定，一個具體政策都可以優(yōu)于法律，取代法律發(fā)揮作用，甚至拋開法律于不顧。隨后在高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟(jì)體制下，計劃就是法律，公權(quán)力強(qiáng)大，私權(quán)利弱小，民眾幾乎沒有機(jī)會參與法律的制定，“走群眾路線”的立法原則被錯位成黨的政策是制定法的靈魂和基礎(chǔ)，法律成了高懸于民眾頭上的花環(huán)，看得見，摸不著。

　　再從歷史上看，中國社會歷來是一個超大的社會，幾千年來，法律對社會調(diào)控的能量不高，“天高皇帝遠(yuǎn)”，依法辦事的傳統(tǒng)極為欠缺，對習(xí)慣、道德的推崇大大超過對法的呼喚，民眾接受法律價值的基礎(chǔ)比較脆弱。我們通過革命或變革的方式推進(jìn)法律到民間時，由于這種推進(jìn)屬于“晚發(fā)被動型”，因而法律從根本上講還沒有內(nèi)化為人們的價值觀或內(nèi)心需要。筆者贊同蘇力先生的看法“國家法律有國家強(qiáng)制力的支持，似乎容易得以有效貫徹；其實(shí)，真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定”[5]，費(fèi)孝通先生也曾說過“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去運(yùn)用這些設(shè)備。更進(jìn)一步講，在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革，如果這些方面不加以改革，單把法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已發(fā)生了”[6].

　　現(xiàn)在，我國正由長期的人治轉(zhuǎn)向法治，由計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)，在社會的轉(zhuǎn)型期，人們呼喚法制的健全和完備，寄托于國家制定更多的法律來調(diào)控社會，這是進(jìn)步的表現(xiàn)。但應(yīng)該看到，傳統(tǒng)體制根深蒂固，運(yùn)作已久，決不會一觸即亡，其殘余至今仍對現(xiàn)實(shí)生活發(fā)生廣泛的影響，新中國的建立只是完成了制度層面的革命，但卻沒有相應(yīng)地完成思想觀念的徹底更新。民眾接受、認(rèn)同法律還有一段磨合的過程，“欲速則不達(dá)”，指望立即制定更多的法律來規(guī)范社會，可能適得其反。法律的制定必須考慮民眾的消化、接納能力，否則制定這樣的法律也會形同虛設(shè)�！安挥^時俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡，此臣之過也。”[7] “明智的創(chuàng)制者也并不從制定良好的法律本身著手，而是要事先考察一下，他要為之而立法的那些人民是否適于接受那些法律。‘[8]

　　解決這個問題，唯一的出路是加強(qiáng)民眾的法律意識訓(xùn)練，進(jìn)行法律啟蒙、普及，讓民眾逐漸熟知法律、接近法律，增強(qiáng)法律制定的公開性和透明度，吸收民眾參與法律制定，以保證法律的制定不僅合法，而且正當(dāng)。如1975年頒布的憲法是按照法律程序進(jìn)行的，法律的合法性勿庸置疑，然而這部憲法卻不是全國人民意志的集中體現(xiàn)，在許多方面甚至背離了民意，遠(yuǎn)離了民眾，自然其壽命就短，無法得到實(shí)施。法律必須走向民間，走入民眾，衡量法律與民眾親合力的標(biāo)準(zhǔn)可從兩個方面考察：一是民眾參與和民意表達(dá)的廣泛程度、有效程度，二是法律體現(xiàn)民眾意志、反映權(quán)利的準(zhǔn)確程度、發(fā)達(dá)程度。

　�。ㄈ�）立法與法的可操作性低劣

　　透視中國今天的立法，已走入了一個怪圈，一方面無法可依，社會呼喚制定更多的法律以解決問題，但另一方面，制定大量的法律、法規(guī)卻缺少可操作性，又不得不制定更多的法律、法規(guī)來進(jìn)行補(bǔ)充、完善及整合。法律的制定呈現(xiàn)為一種“馬太效應(yīng)”。

　　法律的難以操作表現(xiàn)在這些方面：（1）立法主體眾多，法出多門，立法權(quán)限混亂，法律沖突加劇。在我國，全國人大，全國人大常委會，國務(wù)院，省、較大的市甚至縣一級的權(quán)力機(jī)關(guān)，民族自治地方，經(jīng)濟(jì)特區(qū)、特別行政區(qū)以及這些地方的政府，國務(wù)院各部委，中央軍委等部門都擁有一定范圍的立法權(quán)，但這些立法主體之間的權(quán)限范圍在法律上并無明確規(guī)定或法律上的依據(jù)，這就產(chǎn)生了對同一問題的重復(fù)立法、重復(fù)規(guī)定，立法者往往站在各自的立場，從小利益出發(fā)，做出互相矛盾的規(guī)定，造成法律操作的困難。（2）在“宜粗不宜細(xì)”、“寧簡勿繁”、“有總比沒有好”的指導(dǎo)思想支配下，片面追求法律的數(shù)量，而無視質(zhì)量。法律的草案性、臨時性、變通性、簡單性突出，有的法律條款多是綱要式、原則性的概括，在內(nèi)容上與政策相差不大，結(jié)果一碰到復(fù)雜的社會生活，一旦進(jìn)入操作階段，就發(fā)現(xiàn)法律條文的規(guī)定界限不清，變得不肯定、不具體，模棱兩可，很難為執(zhí)法提供一個明確、清晰的依據(jù)；（3）在進(jìn)行立法時，往往不是從宏觀上、總體上把握，充分考慮其與現(xiàn)存法律、法規(guī)的銜接和協(xié)調(diào)，而是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，進(jìn)行短期行為式的立法，這樣匆匆出臺的法律不可避免地要進(jìn)行后期大量的法規(guī)補(bǔ)救與解釋工作，從而導(dǎo)致副法體系過分膨脹，比如我國的民法通則總共才有156條，而最高人民法院為了執(zhí)行《民法通則》，搞了一個關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干問題的意見，就有200多條；再以刑法為例，目前對刑法的補(bǔ)充規(guī)定、司法解釋已超過了刑法條款的數(shù)十倍，這種做法本身就是法律缺乏可操作性的明證。而這種例證反過來又破壞了法律制度本身的和諧與統(tǒng)一。

　　立法缺乏可操作性，其弊害是可想而知的：（1）法律的公正性喪失，導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)擴(kuò)大，難以保證法律實(shí)施公平，保證糾紛得以合理解決。而“如果一個糾紛未得到根本解決，那么社會機(jī)體就可能產(chǎn)生潰爛的傷口；如果糾紛是以不適當(dāng)?shù)暮筒还�正的方式解決的，那么社會機(jī)體上就會留下一個創(chuàng)傷，而且這種創(chuàng)傷的增多，又有可能嚴(yán)重危及對令人滿意的社會秩序的維護(hù)”[9].（2）損害了法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，民眾對法的信仰和尊重減弱，法律成長的壽命不高。

　　我認(rèn)為，在社會的轉(zhuǎn)軌時期，當(dāng)各種社會關(guān)系都不成熟、不定型的特殊階段，我們寧可不要制定太多、太濫的法律，也要維護(hù)法律的公正、權(quán)威和純潔。因?yàn)椤胺�律將容忍事�?shí)上的困難，而不能容忍不一致性和邏輯上的缺陷”[10].這都說明，法律的制定不必太多，“設(shè)而不犯，犯而必誅”（曹操）是最好的立法。

　�。ㄋ模┝⒎ㄅc立法者的素質(zhì)困擾

　　我們常說，法律是由國家制定或認(rèn)可的。然而，事實(shí)上，法律卻是由具體的人制定的，是由具體的立法機(jī)構(gòu)起草、修改和審定的。因而立法者的素質(zhì)決定著法律的生命力，立法者的法律經(jīng)歷、法律學(xué)識、法律修養(yǎng)、法律意識影響著法律的制定。由于復(fù)雜的原因，在我國承擔(dān)立法職能的機(jī)構(gòu)或人員的素質(zhì)偏低，參政議政的能力弱，許多人不僅沒有接受過專門的法律教育，而且也沒有經(jīng)歷必要的法律實(shí)踐訓(xùn)練，加之人大會期短，審議法律草案的時間不夠充分，討論問題流于形式，走過場。這樣制定出來的法律，其民主性、科學(xué)性、規(guī)范性和可操作性究竟如何，往往令人擔(dān)憂，法律價值的實(shí)現(xiàn)往往不盡人意。

　　在一個非小國寡民的國家里，不可能人人都有機(jī)會和能力參與法的制定，于是將法的制定委托給那些能夠勝任此項(xiàng)工作的精英人物或?qū)�屬機(jī)構(gòu)身上就是必然的，也是應(yīng)該的，因?yàn)椤皫缀鯖]有任何腦力工作象立法工作那樣，需要的不僅有經(jīng)驗(yàn)和受過訓(xùn)練，而且通過長期而辛勤的研究訓(xùn)練有素的人去做，一個具有決定意義的理由是，法律的每個條款，必須在準(zhǔn)確而富有遠(yuǎn)見地洞察到它對所有其他條款的效果的情況下制定”[12].盧梭也說過：“立法者在一切方面都是國家中的一個非凡人物。……這一職務(wù)決不是行政，也決不是主權(quán)，這一職務(wù)締造了共和國，但又決不是共和國的組織之內(nèi)；它是一種獨(dú)特的、超然的職能”[13]

　　在國家法制建設(shè)的各個環(huán)節(jié)中，立法者的素質(zhì)是最重要的素質(zhì)。因?yàn)閲�家機(jī)器啟動的第一步要靠立法，要通過立法設(shè)定模式、指引方向，執(zhí)法的效果如何也要取決于立法，評價法律的好壞要看立法，而這些沒有較高的立法素質(zhì)是難以保證的。沒有羅馬法學(xué)家精深的學(xué)問和淵博的法律知識就不可能有羅馬法的問世與流傳千古，沒有拿破侖皇帝的遠(yuǎn)見以及對法律事業(yè)的推動也就難以產(chǎn)生經(jīng)典性的《法國民法典》，立法者的素質(zhì)應(yīng)是整體上配置比較合理的素質(zhì)�！傲⒎ㄕ邞�(yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事物的本質(zhì)，那么就應(yīng)該責(zé)備他極端任性”[14].我們不難設(shè)想，如果一個立法者不了解、掌握事物的客觀規(guī)律，不懂經(jīng)濟(jì)、政治、文化、國情的真實(shí)狀況，不體察、熟知民眾的所思所想，不內(nèi)行法律的運(yùn)行規(guī)律，指望由他制定出來的法律產(chǎn)生功效、發(fā)揮作用，是難以做到的�！吧w用人不當(dāng)，適足以壞法；設(shè)法不當(dāng)，適足以害人，可不慎哉！”[15]

　　*本文曾發(fā)表于《東方》1996年第4期，收錄于李循《法律社會學(xué)》中國政法大學(xué)出版社，1998年版。

　　[1] Hayek：Law legislation and liberty （The university of Chicago press 1973） vol.1.ch.g.ch.4

　　[2]《魏源集》中華書局，76年版第45頁，

　　[3]陳曉楓《中國法律文化研究》河南人民出版社，1993年版第39頁

　　[4]《理想國》商務(wù)印書館，1986年版第143頁

　　[5]蘇力《變法：法治建設(shè)及其本土資源》《中外法學(xué)》1995年3期

　　[6]費(fèi)孝通《鄉(xiāng)土中國》三聯(lián)書店，1985年版，第58─59頁。

　　[7] 高亨：《商君書注釋》，《算地第六》中華書局，1974年版第69頁

　　[8]「法」盧梭《社會契約論》第59頁

　　[9]博登海默《法理學(xué)─法哲學(xué)及其方法》華夏出版社，1987年版第490頁

　　[10]博登海默《法理學(xué)─法哲學(xué)及其方法》華夏出版社，1987年版第235頁

　　[12]「美」密爾《代議制政府》商務(wù)印書館，1984年版第76頁

　　[13]「法」盧梭《社會契約論》第55頁

　　[14]《馬恩全集》第一卷，人民出版社，1956年版第183頁

　　[15]洪仁軒《資政新篇》中國近代史資料叢刊《太平天國》第二冊，神州國光社，1954年版，第524頁。

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