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司法推理中應用的基本法律概念
司法推理中應用的基本法律概念 從很早的時期及至當下，信托和其它衡平利益的基本性質(zhì)，一直是備受青睞的分析和爭論的話題。所有學習衡平法的學生無不熟悉培根（Bacon）1和柯克（Coke）的經(jīng)典討論，甚至最新的信托法教科書也還在引用這位偉大的首席大法官的著名定義2（不管它實際上如何不足）。該主題對現(xiàn)代的法律思想家有著獨特的魅力，蘭德爾（Langdell）3和艾姆斯（Ames）4的著名論文，梅特蘭（Maitland）在《衡平法講演》中反復強調(diào)5的論點，奧斯�。ˋustin）《法理學講演》6中別出心裁的論述，薩蒙德（Salmond）在其法理學著作7中更為大膽的論斷，哈特（Hart）8和維特洛克（Whitlock）9在給我們刊物最近的來稿中表現(xiàn)的意見分歧，都充分地證實了這一點。
據(jù)信，上面提到的所有的探討和分析均有不足。然而，也許不得不承認，該主題自身固有的興味以及各個時期富有思想的法律家們之間存在的顯著的意見分歧只不過給我們提供了一個勉強的借口，據(jù)而將進一步的探討本身作為目的。但是，拋開要“想透”所有法律問題的所謂實際的考慮， 對信托和其它衡平利益的真正分析，顯然是連最極端的法律實用主義者也會為之動心的事。完全可以說，一個人對如何正確分析這類利益的看法會制約他對很多具體問題的裁奪，這一點在憲法和沖突法的許多疑難和微妙的問題的解決上表現(xiàn)明顯10.在有關永久持有權（perpetuities）法的某些問題中，衡平利益的固有本質(zhì)也一樣重要，著名的Gomm案11和其它多少類似的案件都證明了這一點。與已償善意購買（bonafide purchase for value）相關的許多具體問題也同樣如此。例子不勝枚舉12.
但是，強調(diào)這些似乎有失偏頗，因為上述建議并非只專門適用于衡平利益，同樣的觀點和例子，對于幾乎所有種類的法律利益-無論是衡平的還是法定的-似乎都是有效的，無論我們關心的是財產(chǎn)法、合同法、侵權法還是任何其它法律門類，都同樣如此。我之所以特別提及信托和其它衡平利益，原因僅僅在于相關看法上的重大分歧突出地表明該領域比所有類型的法律利益的特性及其分析更需要進行集中和系統(tǒng)的討論。事實上，除了一開始就分析和辨別幾乎每一個法律問題都涉及的各種基本法律概念外，我們實際上不可能對信托問題做出充分的考量。據(jù)此，我要冒昧地提出：通常我們對信托和其它法律利益的討論似有不足（有時甚至誤入歧途），其原因恰恰是，這些討論并沒有以對一般的法律關系進行足夠全面和區(qū)察明辨的分析為基礎。換言之，其傾向或謬誤是，處理特定問題時遠沒有把握問題實際具有的復雜性�？梢源_信，這種將本來復雜的問題簡單化的“值得贊許的努力”，給法律問題的清晰理解、系統(tǒng)表達和正確解決設置了嚴重的障礙�？傊�，我認為，正確的簡單化只能源于探幽燭微和區(qū)察明辨的分析。
如果文章的標題暗示該文是對法律和法律關系的本質(zhì)進行純哲學的研究-多少以討論本身作為目的，則請允許作者先此否認這種含義。相反，作為對本刊編輯的邀請的回應，作者的主要目的乃是強調(diào)某些有助于我們理解和解決日常實際法律問題但又常被人忽略的話題。為此，本文和隨后的一篇論文將主要探討法律的基本概念-滲透于各種法律利益之中的法律要素。隨后的一篇論文將專門分析某些具有復雜性質(zhì)的典型和重要的利益，尤其是信托和其它衡平利益。附帶聲明一下，這兩篇論文主要針對法學院的學生，而不是其它階層的讀者。否則，本文中某些部分看來就沒有必要如此基礎和詳細，所以，敬請博學的讀者諒解。另一方面，作為期刊論文，篇幅有限，文章但求明確，盡量簡潔，某些很重要的問題本來值得關注，本文也只能惜墨，甚或全然不顧。簡而言之，本文著重探討的是我認為最具實踐價值的問題。
法律概念和非法律概念的對比
一開始似乎有必要強調(diào)將純粹的法律關系和導致這些關系的物理的和精神的事實區(qū)分開來的重要性。盡管我上來就作出的提示看似不言而喻，但人們在法庭幾乎每天都可以聽到的辯論以及大量的審判意見都充分證明，人們存在一種根深蒂固的不幸傾向，即在具體問題上往往混淆、參合法律量和非法律量（quantities）。這至少有兩個特別的原因。
首先，這兩套關系-一者為物理、精神關系，另一者為純粹的法律關系-的觀念聯(lián)絡理所當然是極其緊密的。這一事實必然對早期法律制度的一般學說和具體規(guī)則有顯著的影響。波洛克（Pollock）和梅特蘭（Maitland）曾告誡我們，
“古代日爾曼人的法律，就像古代羅馬法一樣，在處理債務和其它合同利益的轉(zhuǎn)讓時遇到極大困難。人們不明白如何可能轉(zhuǎn)讓權利，除非該權利存在于某一有體物中。無體物的歷史對我們說明了這一點。只有在受讓人已取得占有物，已將其走獸放入牧場，已將教堂執(zhí)事帶到教堂或已將小偷送上絞刑架時，轉(zhuǎn)讓才徹底完成。契約和所有權擔保與土地的關系是如此之密切，以致于土地的受讓人也可以對締約人或擔保人提起訴訟�！�13
在另一場合，上述博學的作者又說道：
“中世紀的法律領域充斥著無體物。任何可轉(zhuǎn)讓的永久性權利，只要具有我們可以稱之為地域范圍的屬性，就會被認為是與一片土地非常相似的物。正因為它是物，所以它是可轉(zhuǎn)讓的。這決非樂于玄思的法學家發(fā)明的擬制。對于普通人來說，這些東西就是物。法律家的任務不是將它們變?yōu)槲�，而是向人們指出它們是無體的。一個希望轉(zhuǎn)讓教堂圣俸授予權（advowson）的法律外行人會說他轉(zhuǎn)讓的是教堂，這就需要布萊克頓（Bracton）向他解釋，他想轉(zhuǎn)讓的并非屬于上帝和圣徒的由木石搭建的建筑，而是一種無體物，如同他的靈魂或萬有之靈（animamundi）�！�14
其次，這種將非法律和法律概念混淆和摻和的傾向，根源于我們法律術語的含糊和不嚴謹。 財產(chǎn)權（property）一詞就是個鮮明的例子。不論是對于法律人還是對于外行人，這個術語都沒有確切或穩(wěn)定的內(nèi)涵。有時它表示與各種各樣的法律權利、特權等相聯(lián)系的實在的物；在區(qū)辯和精確的用法上，它又表示與該物有關的法律利益（或法律關系的集合）。人們經(jīng)常從一種含義迅速且錯誤地轉(zhuǎn)到另一種含義，有時該術語被人們在如此“融混”的意義上使用以致于不能傳達任何確定的意義。
為了舉例說明我說的不嚴謹用法，我們不妨引述Wilson v. Ward Lumber Co.一案15：
“財產(chǎn)（property）這個術語通常表示財產(chǎn)權（right of property）行使時指向的外在物。就此而言，它的外延非常廣，包括一個人可以擁有的或具有利益的各種獲得物（acquisitions）�！�
也許杰羅邁。斯密斯（Jeremiah Smith）教授（當時任法官）在極其重要的Eatonv. B.C & M.R.R.Co.案16中的意見是說明相反的、精確的用法的最有才智的陳述：
“在嚴格的法律意義上，土地并非‘財產(chǎn)’（ property），而是財產(chǎn)的對象。雖然財產(chǎn)一詞在日常用語中往往指一片土地或一個物件，但其法律含義‘指的僅僅是所有者相對于它的權利’�！硎緦τ谔囟ㄎ锏臋嗬��！敭a(chǎn)權就是人們占有，使用，享受和處分物的權利。’Selden.J.，in Wynchamer v. People， 13 N. Y.，378， p. 433； 1 Blackstone‘s com.，138； 2Austin’s Jurisprudence. 3rd ed.，817，818.* * * 無限的使用者的權利（或者無限使用的權利）是絕對財產(chǎn)權（absoluteproperty）的基本性質(zhì)，舍此，絕對財產(chǎn)權即不存在。* * * 使用者的這一權利必須包括排除他人使用該土地的權利和權力。 見 2 Austin on Jurisprudence. 3rded.，836； Wells.J.，in Walker v. O.C.W.R.R.，103 Mass.，10， p.14.”
我們還可在舍伍德法官（Sherwood，J.）在St. Louis v. Hall 案17中發(fā)表的觀點中找到一段有用的話：
“有時該術語適用于物本身，如一匹馬或者一片土地；這些物雖然是財產(chǎn)權的對象，但當這些物和占有聯(lián)系在一起時，它們就是‘標記（indicia）’，是不可見權利的可見表達，‘是不可見物的證據(jù)’。
“因此，特定客體上的財產(chǎn)權由某些要素組成，即：不受限制地使用，享受和處分該客體的權利�！�
談到“財產(chǎn)（property）”這一術語中潛在的含糊性，正好可以指出，在所謂的（卻是錯誤的）“有體的”和“無體的”財產(chǎn)的對比中同樣隱藏著思想和表達的不嚴謹。上述引自波洛克（Pollock）和梅特蘭（Maitland） 的第二段話， 說明了該問題的一個方面。為求得更加有力的說明，我們可以看看布萊克斯通關于有體和無體的可繼承財產(chǎn)（hereditament）的討論。這位偉大的評論者告訴我們：
“愛德華�？驴耍‥dward Coke）說， 可繼承財產(chǎn)，是最寬泛最綜合的說法；因為它不僅包括了土地和房屋，而且還包括了可以繼承的任何東西，不管是有體的還是無體的，不管是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)或是混合財產(chǎn)�！�18
很顯然，只有法律利益才能被繼承；然而上面的引文混淆了實在的或“有體”的物與相應的法律利益，用舍伍德法官的話來說，后者必然全都是“無形的”或“看不見的”。這種思想和語言的模棱兩可貫穿于布萊克斯通（Blackstone）的論述中。稍后他又說：
“可繼承財產(chǎn)，如果用最寬泛的說法，包括有體的和無體的兩類。有體的由那些可以影響感官的，比如能看見或觸摸到的事物組成。無體的則不是感覺的對象，既看不見也觸摸不著，它們是心靈的造物，只存在于思考中。”
他還進一步說：
“一項無體的可繼承財產(chǎn)就是一種權利，它源自一有體物（無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)），或與之有關，或附屬之或可在該物范圍內(nèi)行使。* * *
無體的可繼承財產(chǎn)主要分十類：圣俸授予權（advowson），什一稅（tithes），公地使用權（commons），通行權（ways），官職（offices），爵位（dignities），特許權（franchises），必需品補助（corodies）或撫恤金（pensions），養(yǎng)老金（annuities）和地租（rents）�！�
既然所有法律利益都是“無體的”-包括或多或少的抽象法律關系的組合，萊克斯通謀求的此種假設的對比，只能將不小心的人們引入歧途。就“無體性”而言，無條件繼承的（fee simple）土地所有者的法律權益和對該土地擁有通行權的人的有限的利益是相似的；真正的對比，當然主要在于無條件繼承的土地所有者的全部法律關系比用益物權所有者（easementowner）的要廣泛得多。
法律術語許多困難的起因是，我們大多數(shù)的詞語最初僅適用于實在的物19，因此，它們與法律關系聯(lián)結起來運用，嚴格地講，是比喻的和擬制的（figurative or fictional）�！稗D(zhuǎn)讓（transfer）”一詞就是很好的例子。如果X說他已將手表轉(zhuǎn)讓給Y，他的意思可能是字面意義上的，指他實際將手表交給了Y；或者更可能的是，他已經(jīng)“轉(zhuǎn)讓”了他的法律權益，盡管沒有交付占有-而后者，當然是該詞比喻的用法。我們后面討論處理法律利益的“轉(zhuǎn)讓”時，還會涉及到這一點。這樣從物理世界借用術語又主要在比喻的意義上使用，還應該提到的另一個例子是“權力”（power）。在法律話語和日常生活中，人們頻繁地使用該詞，表示某人具有做某事的物質(zhì)或精神能力；但在更多的情況下，它被妥當?shù)赜脕碇浮胺蓹嗔Α�，后一含義與前一含義根本不同。略作修正，上述分析同樣適用于“自由（liberty）”一詞。
轉(zhuǎn)向合同領域，我們馬上就會發(fā)現(xiàn)，由于對所謂的雙方“意思表示一致” （agreement）沒有區(qū)分出精神的、物理的事實和由這些事實所產(chǎn)生的法律上的“合同之債”（contractualobligation），人們同樣積習難改，把法律討論弄得混亂不堪，模糊不清。在使用“合同”（contract）一詞時，這種模糊和混淆更是難免。作者和演講者一會兒用它指雙方意思表示一致，一會兒又猝不及防地轉(zhuǎn)換，用它來表示法律所創(chuàng)設的作為意思表示一致的結果的合同之債。在接下來的討論中，我會更多地提及此種模糊性的例子。
構成性事實和證明性事實的對比
為了后面指稱的方便，有必要在此強調(diào)事物自身性質(zhì)中固有的另一重要區(qū)分�？梢哉f，對特定法律交易至為重要的事實，要么是構成性事實，要么是證明性事實。構成性（operative ）、建構性（ constitutive）、因成性（casual）、或者“處分性”（dispositive）事實，是指按照可適用的一般法律規(guī)則，足以改變法律關系，即要么創(chuàng)設新的關系，要么消滅舊的關系，要么同時起到這兩種作用的事實20.比如，在A和B的合同之債的形成中，肯定的構成性事實（affirmativeoperative facts）主要是：合同雙方是人，他們都生存了一定的時間（并非“未成年”），A發(fā)出“要約”，B“承諾”了要約，等等。有時候，我們還必須考慮（那些在某種特定的觀點看來是）否定的構成性事實（negativeoperative facts）。因此，例如，A并沒有故意地對B錯誤陳述一個重要事項以及A還沒有“撤回”其要約的事實，確實必須作為一部分包括在前列構成性事實的整體之中，。
另舉一個例子-這次取材于一般的侵權法領域。如果X侵犯了 Y，置后者于身體傷害的恐懼之中，這組特殊事實馬上創(chuàng)設了Y自衛(wèi)的特權（privilege），即用足夠的強力來擊退X的攻擊；或者相對應地，要不然就存在的Y不得對X的人身行使暴力的義務因為出現(xiàn)特別的構成性事實而立即終止或消滅了。
不妨順帶說說，在此語境中有時人們也使用 “爭議事實”（facts in issue）一詞。如果像通常一樣，該詞表示“被狀書置于爭議的事實”，那么這種說法是不恰當?shù)摹顣鲝埖臉嫵尚允聦嵒蚨嗷蛏倬哂蟹N屬（generic）特征；如果狀書論述充分，那就只有種屬的構成性事實“被置于爭議”。另一方面，現(xiàn)實生活中的構成性事實是非常具體（specific）的。既如此，很明顯，最終要依賴的現(xiàn)實的、具體的事實，相對來說很少會被狀書置于爭議之中。因此，如果在一個侵權訴訟中，A聲稱由于B的疏忽等原因被后者的狗咬了，其所稱的事實便是種屬性事實，咬A的狗是叫Jim還是叫Dick，都無關緊要。甚至假設咬A的是Jim（而非Dick），也不能說這一具體事實被狀書置于爭議。相似而且更明顯的是，在一個涉及所謂過失的普通訴訟中，辯護通常也特別具有種屬性21，所以就被告因侵權所引起的債務而言，在構成性事實的各種可能的組合中，任何一個可能就夠用。因此不能說，這一事實組合的任何一個被狀書置于爭議之中。在此，常見的錯誤就是將某一案件確立的具體的構成性事實僅僅看成狀書中聲明的種屬的（或“根本的”）構成性事實的“證據(jù)”。22
證明性事實是這樣一種事實：它一旦被確證，即可以為推斷其他的事實提供（非結論性的）邏輯根據(jù)。后一種事實可能是構成性的事實，也可能是間接的證明性事實。在所有需要法院確定的事實中，構成性事實當然是最重要的；證明性事實起著輔助作用23.通常說來，混淆證明性事實和構成性事實的危險非常小。但在一種情況下，這種錯誤并不罕見。假設去年一月A和B之間訂立了書面契約，從而創(chuàng)設了一個合同之債。現(xiàn)在雙方面臨一場訴訟，這一物理的文書被送交法院審查。不加思考的人會說，在此案中，那些創(chuàng)設原始債的部分構成性事實被直接呈現(xiàn)在法院的感官之前。然而，只要略作思考，你就會發(fā)現(xiàn)并非如此。就其構成性的效果而言，該文書一旦在去年一月交付，就立刻以其既定的形態(tài)發(fā)揮完它的效力。因此，如果該文件不曾改動地被出示審查，那么，對所主張的契約合意來說，被因此而確證的事實本質(zhì)上純粹是證明性的。也就是說，這張“紙”現(xiàn)時的存在，它特定的內(nèi)容，隨同其它關于它不曾有過改變的證明性事實，可以證明去年一月的各種構成性事實：那個時候存在這樣一張“紙”；那時它的內(nèi)容與現(xiàn)在相同；它由A交付給B，等等。
現(xiàn)在還需指出，在很多情況下我們單獨用一個方便的術語來指稱（在種屬的意義上）構成性事實的多種不同組合。盡管它們各自單個的“成分”大相徑庭，但就特定事項而言，最終的效力和結果是相同的。如果細加區(qū)分地使用，“占有”（possession）一詞便具有這種特性， “能力”（capacity）、住所（domicile）等術語也一樣。但混淆法律和非法律量的普遍傾向在這里和別處一樣明顯，因此這些詞經(jīng)常被用來模糊不清地指示法律關系本身。24
基本法律關系相互間的對比
清楚理解、透切敘述和真正解決法律難題的最大阻礙之一往往源于這樣一種明確或默示的假定：所有的法律關系都可歸并為權利（rights）和義務（duties），這些范疇甚至足以用來分析諸如信托、排他性購買權（options）、第三者保存契據(jù)或財產(chǎn)待條件完成后交付的合同（escrows）、“未來”利益（“future”interests）、公司權益（corporate interest）等最復雜的法律利益。即使困難僅與術語的匱乏和模糊相關，它的嚴重性仍然需要被明確地認識到，需要人們持續(xù)努力以圖改善，因為在任何嚴密推理的問題上，不管是法律問題還是非法律問題，變色龍似的（chameleon-hued）詞語對于清楚的思考和明晰的表達都是有害的25.可事實上很不幸，上述術語匱乏和模糊往往反映了實際法律概念的相應貧乏和混亂。接下來的討論會在某種程度上表明這一點。
嚴格的基本法律關系終究是自成一格的（sui generis）。惟其如此，試圖給予正式的定義，如果不算完全沒用，也總難讓人滿意。因此，最好的進路是，把各種關系列示在“相反物”（opposites）和“對應物”（correlatives）的表格中，然后舉例說明它們各自在具體案件中的范圍和應用。
上面已經(jīng)隱約提示，“權利”一詞容易被不加區(qū)別地使用，涵蓋特定情形中的特權、權力或者豁免權，而不是最嚴格意義上的權利；一些權威判例也偶爾意識到了該用法的不嚴謹。法官斯特榮先生（Strong）在People v.Dikeman一案26中說：
“‘權利’一詞被詞典編撰者定義為指稱-除其它內(nèi)容外-財產(chǎn)權、利益、權力、專有的權利（prerogative）、豁免權、特權（Walker‘sDic. ’right‘一詞）。在法律上，它最常用來指限定意義的財產(chǎn)權，但它也常用來指權力，專有的權利和特權，** *.”
法官杰肯（Jackon）先生在United States v. Patrick一案27的用語中也意識到了此種模糊性：
“根據(jù)它們適用的上下文或語境，‘權利’或者‘特權’當然有很多種意思。如標準的詞典編撰者所下的，其定義包括‘某人有合法要求權從事（legal claim to do）的事’、‘法律權力’、‘權限（authority）’、‘有權機關給予的豁免權’、‘職位、職銜或特別權力的授予（investiture）’。”
法官司倪德（Sneed）先生在Lonas v.State 一案28中也有相同的看法：
“因此，國家不得制定或?qū)嵤┤魏慰赡軇儕Z美國公民的特權或豁免權的法律。據(jù)說權利、特權和豁免權等詞被肆意濫用，好象他們是同義詞。權利一詞是種屬性的、普通的說法，包含所有可合法主張的東西�！�29
有趣的是，在不少重要的憲法和法規(guī)條款中也可發(fā)現(xiàn)區(qū)分使用的傾向，起草者心目中的區(qū)別到底有多準確，當然很難說清楚30.
既然我們認識到了，也必須認識到“權利”這個詞被泛泛地、不加區(qū)分地使用，那么，在日常的法律話語中，我們發(fā)現(xiàn)一些什么可以將其限定于明確適當?shù)囊馑嫉木�索呢？該線索就在對應物“義務”之中，因為可以肯定，即使最寬泛地使用“權利”這個詞和這個概念的人也習慣于將“義務”作為其不變的對應物來思考。就如Lake Shore & M.S.R.Co. v. Kurtz 案31中所說的：
“一項義務（duty）或法律義務（a legal obligation）指的是，一個人所應該做或不應該做的�！x務’和‘權利’是相對應的術語。當權利被侵犯時，義務也被違反�！�32
換句話說，如果X對Y有要求其不得進入前者土地的權利，對應的（也是對等的〔equivalent〕）就是，Y對X有不進 司法推理中應用的基本法律概念入該地方的義務。如果想要-似乎也應該-為權利的這個有限的和本來的意思尋找一個的同義詞的話，那“要求權”（claim）就是最好的選擇。后者有一個好處，那就是它是個單音節(jié)詞*.在此，沃森（Watson）勛爵在 Studd v. Cook案33中的說法頗具啟發(fā)意義：
“在動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，任何詞語只要蘇格蘭法律認定其足以創(chuàng)設一項支持執(zhí)行者（executor）的權利或要求權（rightor claim），* * *在針對蘇格蘭的土地使用時，就必須有效。”
特權和無權利（privilege and “no rights” ）
就像上述法律關系圖表顯示的那樣，特權是義務的相反物，是“無權利”的對應物。在剛才所舉的例子中，X有權利或要求權：即另一個人，Y不得進入那片土地。他本人則有進入該土地的特權，這相當于說，X沒有不進入的義務。進入的特權是對不進入的義務的否定。該例子提示我們在此應該小心，當我們說某項特權純粹是義務的否定時，當然意味著這一義務的內(nèi)容或主旨正好與該特權相反。這樣，如果因為某個特別的原因，X和Y訂立了合同規(guī)定X必須進入自己的土地，那就很明顯，X對Y既有進入土地的特權又有進入土地的義務。特權和這種義務完全一致，因為后者與特權有著相同的內(nèi)容或主旨。但仍然有理由說，對Y而言，X進入的特權恰恰是他不進入的義務的否定。與此類似，如果A沒有和B訂立合同約定自己要為后者干什么活，A的不干此活的特權，恰恰是干此活的義務的否定。這里，對比之下，義務的內(nèi)容或主旨又與特權正好相反。
現(xiàn)在我們來看“對應物”。當然，我們必須牢記義務是被恰當?shù)胤Q作權利或要求權的法律關系的永恒的對應物。既如此，如果需要進一步的證據(jù)以識別權利（或要求權）與特權的根本的和重要的差別，那么，能夠提供該種證據(jù)的事實就是，后種關系（privilege）的對應物是“無權利（no right）”-一個沒有單一的詞適合表達的觀念。 因此，X 要求Y不進入土地的的權利的對應物是Y不進入的義務；但X本人進入的特權的對應物則顯然是Y的“無權利”，即無權要求X不進入。
鑒于一直強調(diào)的考慮，明確區(qū)分權利（或要求權）概念和特權概念的重要性顯而易見；更重要的是，需要有一個單獨的詞語來指代后一關系。毫無疑問，就像已經(jīng)指出的那樣，“權利”通常被不加區(qū)別地使用，甚至當所指的關系實際上是特權關系的時候也如此34.這種術語的同一化引起特定的演講者或作者理念的混亂和模糊的現(xiàn)象實在屢見不鮮。甚至在根本意想不到的地方也能發(fā)現(xiàn)好的例子�；籼m德教授在其法理學著作中談到拉丁文的“Ius”、德文的“Recht”、意大利文的“Dirtto”和法文的“Droit”-這些術語“不僅用來指‘一項權利’，而且還指抽象意義的法（Law）-固有的一種與此不同的、廣為人知的模糊性時，恰如其分地指出：
“如果用同一術語來表達差別甚大的理念只會導致拙劣的或顯然不恰當?shù)尼屃x，那倒并無大害。不幸的是，術語的同一化似乎不可抗拒地使人聯(lián)想起術語表達的理念的同一化�！�35
很奇怪，就在上引出自的那一章-“論權利”一章-中，作者混同了權利、特權和權力，盡管博學的作者振振有辭地說，“法律權利的對應物是法律義務”，“成雙成對的術語表示每種情況下從相反雙方看到的同一事實狀態(tài)�！彪m然要正確評價這樣欠區(qū)別地使用術語的嚴重性就得讀完整章，但只舉一段也足以例證了：
“如果國家權力將保護他如此這般實現(xiàn)自己的愿望，并將為保障其如此這般實現(xiàn)愿望而強迫他人從事必要的作為或承擔必要的負擔的話，那么，他便有如此這般實現(xiàn)其愿望的‘法律權利’（legal right）”。36
這一段，開始說的是特權，中間說的是權利（或要求權），最后說的是特權。
在格雷（Gray）教授論述法律的性質(zhì)和淵源的睿智風趣的著作中也存在類似麻煩。在“法律權利和義務”一章中，這位杰出的作者認為，權利總以義務為對應物37，而他似乎又按狹義的“要求權”來定義前一種關系。一眼就可以看出，法律特權、權力和豁免權被忽略了，而且他給我們的印象是，所有的法律關系都可以在“權利”和“義務”的概念下得到理解。盡管我猶疑再三，敬畏有加，但我仍然要冒昧地指出，他所舉的許多例子似乎表明了這種論述模式的不足，比如，他說：
“吃小蝦沙拉是我的一個愛好，如果我能付款，法律就會保護此種愛好，因此，吃我已付款的小蝦沙拉就是我的一項權利，盡管我知道它總使我腹痛。”38
這一段主要提出了兩種關系：首先是當事人對抗于（against）A，B，C，D及其他人來說的吃沙拉的特權，或者在對應的意義上（correlatively）即是A，B，C，D及其他人各自都不能要求當事不吃沙拉的的“無權利”；其次是當事人分別對抗于A，B，C，D及其他人，要求他們不干涉他吃沙拉的實際行為的權利（或要求權），或者在對應的意義上即是A，B，C，D及其他人各自不得干預的義務。
這兩組關系似乎截然不同。在特定的情形下，即使不存在權利，也仍可能存在特權。A，B，C，D如果都是沙拉的主人，他們可以對X說：“如果你愿意，你可以吃沙拉；我們許可你吃，但我們并沒有同意不干預你�！边@一例子中存在特權，因此如果X成功地吃到沙拉，他沒有侵犯任何一方的權利；同樣清楚的是，如果A死死拿著碟子以致于使X吃不到沙拉，A也沒有侵犯X的任何權利。39
也許此種區(qū)別的基本特征和重要性，可通過稍微改變一下事實而得以說明。假設X已經(jīng)是沙拉的合法所有者，他和Y訂立合同，約定他（X）永遠不吃這一特定食物，而沒有和A，B，C，D及其他人訂立這樣的合同。于是，X和Y之間現(xiàn)存的關系之一與X與A的關系就有根本的不同。對Y來說，X沒有吃沙拉的特權；但對A或其他任何人來說，X就有這樣的特權。還要附帶地指明，X要求Y不吃沙拉的權利，即使在X本人吃沙拉的特權歸于消滅的情況下，仍然存在40.
基于上面強調(diào)的理由，林德利（Lindley）勛爵在Quinn v. Leathem 這一重要案件41中所遵循的推理思路看來值得評論一番：
“原告具有英國國民的一般權利。只要他沒有違反禁止他怎么做的特定法律，也沒有侵犯他人的權利，他就可以自由地（at liberty）按照自己的方式謀生。這一自由（liberty）包括和愿意與其交易的人進行交易的自由。這一自由是法律承認的權利（a right），它的對應物就是每個人的普遍義務，即每個人都不得阻礙這種自由不受限制地行使，除非自己的行為自由能夠證明這樣做是正當?shù)摹３瞧渌讼牒退灰拙湍茏杂傻睾退灰�，否則一個人和他人交易的自由或權利就一文不值。對其他人與他交易的自由的任何干預都會影響到他本人。”
自由作為一種法律關系（或者是寬泛和種屬意義上的“權利”），如果有任何確定內(nèi)容的話，就必然意味著和特權完全相同的東西42，這當然是上引段落中前三次使用自由這個術語時的合理含義。正如前面已經(jīng)表明的，同樣清楚的是，即使不存在對抗第三方某種干預的特別的伴生權利（concomitant rights）43，這種依己之所愿與其他人交易的特權或自由依然可能存在。是否應有這樣的伴生權利（或要求權），最終是一個正義和政策問題，應當根據(jù)是非曲直來考量。此種特權或自由邏輯上隱含的唯一的對應物就是“第三方”的“無權利”。但單純從存在這些自由的前提，我們不能合乎邏輯地（nonsequitur）得出“第三方”負有不干預的義務或類似的結論。然而，在上引林德利（Lindley）勛爵那段意見的中間，在術語的使用上突然出現(xiàn)一個未經(jīng)證明的轉(zhuǎn)換。首先，正在被探討的“自由”轉(zhuǎn)變成了“權利”，然后，很可能受到后一個詞的誘惑，他把“對應物”設定為“任何人不得干涉的普遍義務”，等等。
勃文（Bowen）勛爵在 MogulSteamship Co. v. McGregor案中那個經(jīng)常被引用的觀點，可算是另一個有趣且頗有啟發(fā)的例子44.
“在本案中，呈現(xiàn)在我們面前的是法律平等尊重的兩種權利間表面的沖突或矛盾：一個是原告要求其合法的商業(yè)運作受到保護的權利，另一個是被告的只要不侵犯他人就可以按他們自認為最好的方式經(jīng)營的權利，。”
就像這個博學的法官說的，沖突和矛盾只是表面的，但在上述所引的文字中，因他在使用權利術語時意思極不確定且來回變換，這一事實被模糊了。把這一段作為一個整體來解釋，那就很明白，與被告相關的“原告的權利”指的必然是嚴格意義上的法律權利或要求權，而與原告相關的“被告的權利”，指的是法律上的特權。既如此，該段開頭提到的“兩種權利”便分別是要求權和特權，兩者不可能相互沖突。只要被告有特權，原告就有“無權利”；相反，只要原告有權利，被告沒有特權（“無特權”[no-privilege]等于相反內(nèi)容的義務 ）45.
至此，“特權”被認為是表示對義務的純粹否定（merenegation of duty）的最合適和最令人滿意的術語。根據(jù)何在？
邁科迪（Mackeldey）在《羅馬法》46中說到：
“實在法要么包含體現(xiàn)在法律規(guī)則之中的一般原則* * *要么基于特殊的原因，它們確立某種不同于一般原則的東西。在第一種情況下，它包含一個普通法（juscommune），在第二種情況下，它包含一個特別法（jus singulare s.exorbitans）。后者要么是有利的，要么是不利的，看它-與普通規(guī)則相對立-是擴大還是限制了該法為之而立的那些人的權利，。** *.在羅馬法中，有利的特別法律和它所確立的權利* * *被稱為法律的授益（beneficium juris）或特權（privilegium）* * *”47
首先是特別法律，然后通過觀念聯(lián)絡產(chǎn)生了一個該特別法律授予的特別利益。因為有這種先例，所以人們也就不難理解，甚至在當代，英語單詞“privilege”也還總是被用來指要么屬于某個人要么屬于某集團的某種專門的或特異的法律上的好處（不管是權利，特權，權力還是豁免權）48.不少司法意見也確實把它當作該術語的一個意思49.在普通的非專業(yè)性的用法中，這個詞有更廣泛的含義。這充分體現(xiàn)在這樣的事實中，人們經(jīng)常使用“特別特權（specialprivilege）”以區(qū)別于普通或一般特權。不僅如此，在大眾話語中，這一術語首要的特有含義似乎更是對義務的否定（negation of duty）。這一點明顯體現(xiàn)在人們反復說的那個不太客氣的短句中-“那是你的特權”，這里的意思當然是，“你沒有義務去做相反的行為”。
因為如此，所以毫不奇怪，通過廣泛查閱司法先例，人們發(fā)現(xiàn)該術語主要的專業(yè)含義同樣是對法律義務的否定50.有兩個非常普通的例子，它們分別和誹謗法中的“特權通信（privileged communications）”和證據(jù)法中的“不得自證其罪的特權”有關。就前者而言，基本原則就是：如果存在一組特定的構成性事實，就存在特權；如果沒有這樣的事實，特權就不會被承認51.當然，同樣清楚的是，即使上面設定的所有事實都存在，在所謂的“有條件的特權（conditional privilege）”的案件中，如果另外出現(xiàn)惡意的事實，就會使本應存在的特權消滅。還有一點也很明確，那就是，無論特權什么時候存在，它都不“特”在它來源于特別法律或它是授予特定個人的特殊好處。根據(jù)一般規(guī)則，同樣的特權對處于類似條件下的任何人都存在。所以，在證據(jù)法中，不得自證其罪的特權表示的僅僅是對證明義務-在一般事情上證人負有的義務-的否定；而且，這種特權只要產(chǎn)生，就只能產(chǎn)生于普遍性的法律52.
正如已經(jīng)表明的那樣，“特權”這一概念和術語在誹謗法和證據(jù)法中都有鮮明的例示，但作為司法用語， 它們有更廣泛的意義和效用。為了更清楚地說明這一點，現(xiàn)在我們來看一些性質(zhì)不同的審判先例。在1583年判決的由柯克報告的Dowman案53中，法院將該術語適用于承租人對租屋的損毀（waste）：
“至于所說的免于租屋損毀之訴（impeachment of wate）的特權不能沒有租契約定等等反對意見，對此已作如下回答和解決，倘若承認在這種情況下租契約定是必不可少的話，可是毫無疑問，所有限定租期的房產(chǎn)就會完好無損，但是不能不承認，涉及上述特權的條款會是無效的�！�
在Allen v. Flood 這一重要案件54中，法官霍金斯（Hawkins）先生的意見為眼下的目的提供了很有意義的一段話：
“針對我們基于合理和確實可能的理由真誠地認為有罪的人實施刑法是公共正義的需要，* * *對此種公共正義的利益，每個人都有特權，* * 然而，千萬不能設想，檢察官心中的敵意和惡意必然會毀滅該特權，因為這些敵意和惡意并非不可能有自然的和可寬恕的存在理由。* * *”
緬因州最高法院的法官佛斯特（Foster）先生在Pulitzer v. Lumgston 一案中將該術語適用于財產(chǎn)權（property）的話題，他說：55
“如果說存在任何懸置的資格（titles）、土地財產(chǎn)權（estates）或權力，通過長時期-超出活著的人的生命，又加二十一年及此后一段時間-的存在、運作或行使，一項財產(chǎn)的完全的、不受限制的享用權以及附屬于所有權的全部的權利、特權和權力應當受到限制或阻止，那肯定違反法律的政策�！�
作為該問題上的最后一個例子，阿德森（Alderson）男爵在Hilton v. Eckerley案56中的一席話值得注意：
“不言自明，一個自由國家中的商人，在所有不違背法律的事情上都有特權根據(jù)他的判斷和選擇來規(guī)制自己行事的方式�！�57
法律“特權”最相近的同義詞似乎就是法律“自由”（Liberty）。法官克弗（Cave）先生在Allen v. Flood一案58中那段異常敏銳和富有啟發(fā)性的意見充分地指明了這一點：
“我們最熟悉的人身權利（personal rights）包括：1 ，名譽權（rights ofreputation）；2 身體的安全和自由權（Rights of bodily safety and freedom）； 3 財產(chǎn)權（rights ofproperty）； 或者說，與心靈、肉體和財產(chǎn)（estate）相關的權利，* * *
“在接下來的評論中，我會盡可能在上述的意思上使用‘權利’一詞�，F(xiàn)在更有必要堅持這一點，因為在貴法庭的辯論中，該詞被頻繁地在更廣泛和更不確定的意義上使用。例如，有人說過一個人完全有開槍的權利，而真正的意思是說，只要不妨礙或侵犯任何其他人這樣做的權利，他就有開槍的自由（freedom or liberty），這是與權利差別甚大的東西，對權利的侵犯或干擾可以通過法律程序來救濟或阻止。”59
雖然在司法意見中60和在財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓文件61中都有許多恰當使用自由（liberty）這一術語的例子，但它決不是一個象“特權”一詞一樣普遍或明確的詞。前者更多地在身體或人身自由（physical or personal freedom）（也就是說，不存在身體約束）的意義上適用而區(qū)別于法律關系；它往往有一般的政治自由的涵義而區(qū)別于兩個確定的個體之間的特殊關系。此外，“特權”這一術語還有一個好處，它給我們提供了一個變型-形容詞“特權的”（privileged）。這樣，我們常常順口就說特權行為（privilegedact）、特權交易（privileged transaction）、特權轉(zhuǎn)讓（privileged conveyance）等等。
“許可（license）” 這一術語，有時被當作“特權”的同義詞使用。嚴格地講，這并不恰當。這是精神的和物質(zhì)的事實與其所創(chuàng)立的法律關系經(jīng)常被混淆的無數(shù)的情況中的又一個例子。準確地使用，“許可”是個種屬性術語，它指向一組為創(chuàng)設某特定特權所必需的構成性事實�！‘斶@個詞被用在普通的短語“批準和許可”（leave and license）中時，這一點表現(xiàn)得非常清楚。法官亞當斯（Adams）先生在Clifford v. O‘Nell案62中的一段意見使這一點更為明確：
“許可（license）不過是允許（permission）為某一行為，若非允許，為此行為就等于非法侵害的行為，** *不管某人持續(xù)地享用這一被授予（conferred）的特權經(jīng)過了多長時間，該特權都不會因此而成熟為一種對土地的切實利益。”63
權力和責任
前面的法律關系的圖表表明，法律權力（當然區(qū)別于精神力量或者自然力量）是無資格（disability）的相反物和法律責任（legalliability）的對應物。但法律權力自身固有的本質(zhì)是什么呢？對這一法律話語中經(jīng)常使用的重要術語所代表的概念，是否可能予以分析？過分精密的分析只怕是玄而無用，因此下面的論述旨在為實際的目的提供一個大致充分的解釋。
特定法律關系的變更可能產(chǎn)生于：（1）事后出現(xiàn)的、一個人（或人們）的意志所不能控制的某一或某組事實；或者（2）事后出現(xiàn)的、一個人（或人們）的意志所能控制的某一或某組事實。在第二種情況下，可以說意志控制占主導地位的那個人（或那些人）便擁有問題所涉的實現(xiàn)法律關系的特定變化的（法律的）權力。
現(xiàn)在須深入地分析第二類情況，即專門意義上的權力。在一般情況下，與它最相近的同義詞似乎是（法律上的）“能力（ability）”64，后者明顯是“無能力”或“無資格”（inabilityor disability）的反義詞。在這個語境中，“權利”由于被過于頻繁和不嚴謹?shù)厥褂脤ξ覀兊哪康膩碚f是個極不幸的術語，它一個并不意外的結果是導致了思想的混亂和表達的模糊65.“資能（capacity）”這一術語也同樣不幸，因為我們已經(jīng)知道，細加辨別地使用時，該詞表示一組特定的構成性事實而不是任何一類的法律關系。
法律權力的例子，可以輕易地給出很多。例如，X，作為一個“有形物”的普通個人財產(chǎn)權的所有者，有權力通過被稱為拋棄的整組構成性事實，消滅他自己的法律利益（權利，權力，豁免權等等），同時相對應地為他人創(chuàng)設與被拋棄物相關的特權和權力，比如，通過把該物占為己有而獲得產(chǎn)權資格（title）的權力66.相似地，X有權力將他的利益轉(zhuǎn)讓給Y，也就是消滅他自己的利益，同時為Y創(chuàng)設一個新的相應的利益67.X也有創(chuàng)設各種合同之債的權力。在這方面，代理案件也同樣富有啟示。通過采用一些隱喻性的表達，諸如拉丁文quifacit per alium，facit per se（通過他人做的行為，視同親身做的行為），代理的真正本質(zhì)非常頻繁地被模糊了。代理關系的創(chuàng)設，除別的內(nèi)容外，包括授予所謂的代理人以法律權力和對委托人本人（principal）創(chuàng)設相對應的責任68.也就是說，一方當事人P有權力為另一方當事人A創(chuàng)設代理權力，比如，轉(zhuǎn)讓P的財產(chǎn)的權力，對P課以（所謂的）合同之債的權力，清償欠P的債務的權力，“接受”財產(chǎn)資格使其歸屬于P的權力，等等。另外，我們可以順帶說說，在代理案件中頻繁使用的“權限”（authority）一詞的涵義非常模糊，難以捉摸。在當前的語境中，該詞似乎是一個和具體的“授權”（authorization）相對應的抽象的和定性的（qualitative）術語。授權包括委托人和代理人之間的一組特定的構成性事實。然而，權限這一術語的使用常常把這些構成性事實和因此而給代理人創(chuàng)設的權力和特權攪混在一起69.我認為仔細甄別這些細節(jié)大有助于澄清代理法中的某些問題70.
與代理人的權力基本相似的是與財產(chǎn)權利益相關的受托人任命遺贈財產(chǎn)繼承人的權力（powers ofappointment）。公共官員的權力從本質(zhì)上考慮，也相當于代理人的權力，例如，縣警長根據(jù)執(zhí)行令狀出售財產(chǎn)的權力。在一個考慮死因（causa mortis）的贈與中，捐贈者撤銷贈與的權力和剝奪受贈人資格的權力，是我們正在討論的法律量的又一個明顯例子；71同樣的還有保證人法定的出售權力。72
另一方面，有些問題所涉關系的真正性質(zhì)可能從來沒有被怎么清楚地意識到。在動產(chǎn)的有條件出售的案件中，假設除了最后一筆款未支付外買方已全部履行協(xié)議，而支付的時間已到，這樣買方對財產(chǎn)有什么利益呢？是否像通常設想的那樣，他僅僅在完成最后支付后才有經(jīng)賣方同意而將產(chǎn)權資格移轉(zhuǎn)于他的債權？ 還是說，不管賣方同意與否，他都有剝奪后者產(chǎn)權資格從而為自己取得一個完整的產(chǎn)權資格的權力呢？盡管案件的用語通常不像應有的那么清楚，買方似乎真有那種權力73.從根本上看，在典型的由第三者保存契據(jù)或財產(chǎn)待條件完成后交付的（escrow）交易中，條件的滿足處于受讓人的意志控制之下，它有點像動產(chǎn)的有條件出售。歸結到最基本的術語，這個問題無疑可以用法律權力的話語得到解決。一旦形成第三者保存契據(jù)或財產(chǎn)待條件完成后交付的合同，轉(zhuǎn)讓人仍然擁有合法的產(chǎn)權資格，但受讓人通過特定條件的履行（也就是追加各種構成性事實）便擁有剝奪那一資格并同時將該資格賦予自己的不可撤銷的權力。只要這種權力存在，轉(zhuǎn)讓人當然就負有放棄他的產(chǎn)權資格的相對應的責任74.相似地，在受后來條件支配的所有權不受限制的土地（landin fee simple subject to condition subsequent）的轉(zhuǎn)讓中，如果條件已成就，最初的轉(zhuǎn)讓人一般來說具有“進入的權利”（rightof entry）。然而，如果剖析該問題，我們就會看到，特別重要的是，轉(zhuǎn)讓人有兩個法律量：（1）進入的特權和（2）通過這種進入，剝奪受讓人的財產(chǎn)權的權力。75在這種權力實際行使之前，后者的財產(chǎn)權持續(xù)存在，但負有被剝奪的對應責任76.
現(xiàn)在我們轉(zhuǎn)向合同領域。假設A寫信給B，發(fā)出要約，欲出售前者的土地Whiteacre給后者，索價一萬美元；這封信被及時收到。上述構成性事實給B創(chuàng)設了一個權力，給A創(chuàng)設了對應的的責任。B通過發(fā)出一封承諾函，已經(jīng)具有一項為A和他本人設立潛在的和尚未生效的77由合同產(chǎn)生的（ex contractu）債務的權力 司法推理中應用的基本法律概念。假設那塊土地值一萬五千美元，那么，此種特定的法律量-A和B間的“權力+責任”的關系-對B來說大約值五千美元。A的責任會持續(xù)一段合理的時間，除非他預先行使權力，通過一系列被稱為“撤回”的構成性事實消滅它。最后這些問題通常被描述為：A的“要約”會在一段合理的或者實際規(guī)定的明確時間內(nèi)“持續(xù)”或“保持有效”（remain open），除非A預先“撤銷”或“撤回”要約78.毫無疑問，在大多數(shù)的案件中，這種說法不會有什么害處，然而這種說法混合了非法律量和法律量。面對需要認真推理的難題，我們最好明確地區(qū)分二者。要約作為一系列物質(zhì)的和精神性的構成性事實，一旦這一系列事實因“受要約人的承諾”而完成，它馬上就會發(fā)揮完它的作用。因而，真正的問題在于承諾那一特定時刻的法律后果，如果有的話。如果說后者包括B的權力和A的對應責任，很明顯，正是那些法律關系在“持續(xù)”或“保持有效”，直到被撤回或被其它構成性的事實改變?yōu)橹埂ｊP于通過郵件簽訂的合同的道理，只需在細節(jié)上作必要的修改便可適用于任何類型的合同。即使雙方都在場，要約也同樣對要約人創(chuàng)設了責任，為受要約人創(chuàng)設了對應的權力。此種情形的唯一不同是，這樣的權力和責任會在很短的時間內(nèi)終止。
也許在排他性購買權（options）的問題上，這種分析方法具有更大的實用合理性。蘭德爾（Langdell）在其論合同的力作79中講道：
“如果要約人約定，他的要約在指定的時間內(nèi)有效，首要問題就是，這種規(guī)定是否構成了一個有約束力的合同。如果此種規(guī)定有約束力，那么，接下來的問題是，要約是否因此就是不可撤銷的。人們通常認為確實如此，但這顯然錯了。* * * 要約僅僅是合同中的一個要素，從法律的角度考慮，合同各方的意愿在締約時一致，對合同的訂立是不可或缺的。因此，發(fā)出要約的人沒有權力撤回的要約，在法律上是不可能存在的。而且，如果這個約定會使要約不可撤回，它就是一個不能違反的合同，這在法律上同樣是不可能的。所以，這種約定的唯一效果是，如果要約人因撤回要約而違反該約定的話，賦予受要約人以損害賠償?shù)囊髾啵╟laim）�！�80
上述推理忽略了一個事實，即一個普通的要約本身（ispofacto）就創(chuàng)設了一個法律關系-法律權力和法律責任。正是這一關系（而不是構成要約的物質(zhì)和精神事實）才“保持有效”。如果承認這一點，就不難認可，一個由對價（consideration）支持的或體現(xiàn)在蓋章文件中的單邊的排他性購買權協(xié)議，為排他性購買權人創(chuàng)設了一個不可撤銷的權力，該權力可以在特定時期內(nèi)的任何時候，在他本人和購買權給予者之間創(chuàng)設一個雙邊之債。當然，與此權力相對應，購買權給予者承擔一種他本人沒有權力消滅的責任。從實質(zhì)上說，法院似乎也不難得出這個結論，但他們的解釋總是采用“要約的撤銷”的話語，或類似的摻和了物質(zhì)量和精神量的說法。81
談到由普通要約和排他性購買權分別創(chuàng)設的權力和責任，分析一下從事“公共事業(yè)”的人的責任也很有意思。在我看來，這種當事人的典型地位，幾乎可以說是介于普通合同要約人和排他性購買權的給予者之間。人們確實習以為常地說，這樣的當事人（一般來說）對其他所有的當事人負有現(xiàn)時的義務（presentduty）。據(jù)信這是錯誤的。威曼（Wyman）教授在他的論公共服務公司的著作中82說到：
“課于所有從事公共事業(yè)的人的義務，主要是為作為公眾成員的每一個人服務的義務。** *在我們的法律制度中設立這一特別的義務有點困難。* * *真正的原因是，履行公共職責的人的義務（obligation）獨具一格（sui generis）。83
我認為這位博學的作者的困難主要在于，他沒有看到，旅店老板、普通的郵遞員和其他類似的服務提供者承擔的是現(xiàn)時的責任（presentliabilities），而不是現(xiàn)時的義務。與此類責任相對應的是各種公眾成員各自的權力。例如，公眾中的一個旅游者通過適當申請和支付充分的費用便擁有法律的權力，對旅店老板課以接受其為顧客的義務。由此創(chuàng)設的義務如果被違反，當然就會導致訴訟。因此，旅店老板在某種程度上就像是把排他性購買權給了每一個旅行者。就純粹的法律后果而言，他之所以有所不同，僅僅是因為他可以通過關門大吉而消滅他現(xiàn)時的責任和公眾旅游者的對應權力。然而，另一方面，他的責任（liabilities）比普通合同的要約者更加繁重，因為他不能通過簡單的類似撤銷要約的行為來消滅他的責任。
關于到目前為止已經(jīng)論述過的各種法律權力，也許有必要稍加謹慎。例如，在分析普通的財產(chǎn)所有者的轉(zhuǎn)讓權力時就要仔細地區(qū)分法律權力、為“行使”法律權力所必須做某事的物理力（physicalpower）和做這些事的特權-如果真的存在這些特權的話。特權可能存在也可能不存在。如果土地所有人X和Y訂立了一個合同，規(guī)定前者不得把土地轉(zhuǎn)讓給Z，那么X為行使將土地轉(zhuǎn)讓給Z的權力所必須做的行為，在X與Y以外的任何當事人之間就是特權的（priviledged），但在X和Y之間，前者明顯沒有做這些行為的特權，相反，他對Y負有義務，不得做那些為行使這一權力所必須做的事。
從前述內(nèi)容看，對“責任”本身，幾乎沒有什么充分的論述。正如我們已經(jīng)知道的，后者是權力的對應物和豁免權（或免除）的相反物。毫無疑問，“責任”這個術語被經(jīng)常不嚴謹?shù)赜米鳌傲x務”（duty）或“合同之債”（obligation）的同義詞。但通過廣泛查閱司法先例，我相信，被認為最適合該詞而已經(jīng)采用的含義是完全正確的�，F(xiàn)在我們可以看一些這方面的案例。在McNeerv. McNeer 一案84中， 法官邁羅德（Magruder）先生對比了權力和責任這對概念：
“然而，只要她活著，他在她的土地上的利益就缺乏諸如處分的權力和強制執(zhí)行售賣的責任等財產(chǎn)權要素，而這些要素從前已經(jīng)賦予了該土地既得財產(chǎn)的屬性。”
在Booth v. Commonwealth 85一案中，法院不得不解釋弗吉尼亞的一個法規(guī)。該法規(guī)規(guī)定，“除本法后面規(guī)定的情形外，所有21歲到60歲的自由的男性白人均有責任（shallbe liable to ）擔任陪審員�！� 很明顯，這條法令規(guī)定的是責任而不是義務。它是一個使義務得以創(chuàng)設出來的責任。只有當訴訟當事人和法院的官員行使他們的權力，采取了必要的行動，對某人課以履行陪審員職責的具體義務的時候，此種義務才會出現(xiàn)。法院通過孟科（Moncure）法官發(fā)表的語言特別適當?shù)乇砻�，責任是豁免權（或免除）的反對物或否定�?br>
“明確表達的或暗示的詞是‘有責任的（liable）’，這和‘受限制的（qualified）’的意思完全不同** *它的意思是‘受約束的（bound）’或‘被迫的（obliged）’* * *.一個人免于當陪審員，就沒有責任去作陪審員；而一個人沒有責任當陪審員，就是被免于作陪審員。這些術語是可轉(zhuǎn)換的。”
在Emery v. Clough一案86中，我們可以發(fā)現(xiàn)司法用語另一個很好的例子。談到考慮死因（causamortis）的贈與以及因贈與人行使撤銷權受贈人須放棄既得利益的責任時，法官Smith先生說：
“通過交付而轉(zhuǎn)移的死因贈與產(chǎn)權資格，只有在贈與人的生前可以解除。他的死亡終止了他的權利或解除的權力，成全了受贈與人的產(chǎn)權資格。財產(chǎn)從贈與人直接移轉(zhuǎn)給受贈與人。** *在其死后，只有為了贈與人的債權人的利益，該產(chǎn)權資格才會負有被剝奪的責任（liable to be divested）。* * *他的權利和權力隨著他的死亡而終止”。
也許“責任”（liability）最接近的同義詞是“服從（subjection）”或“職責（responsibility）”。關于后者，大法官戴伊（Day）在McElfresh v. Kirkndall一案87中，有一段非常有趣的話：
“債務（debt）”和“責任（liability）”不是同義詞，人們通常也這樣理解它們。適用于當事人的金錢關系時，責任的意義比債務廣泛。* * * 責任（liability）就是職責（responsibility）。“
雖然這一術語包含前面指出的寬泛的種屬含義，但毫無疑問，它經(jīng)常指對應于一方訴訟當事人和各種法院官員的一項權力（或權力的復合[complex of powers]）的那種特定形式的責任（或責任的復合）88.在lattinv. Gillette一案89中，加利福尼亞某法規(guī)就是這種意思。Harrison法官先生說：
“‘責任’一詞是指一個人違反合同或違背他負有的任何義務后被置于其中的狀況（condition）。布維葉（Bouvier）將其定義為‘職責（responsibility）’”。90
豁免權和無資格
業(yè)已說明，豁免權是無資格（disability）（“無權力”）（no-power）的對應物，是責任的相反物或否定。也許根據(jù)前面的綱要和到目前為止的討論，我們似乎已能看出，權力和豁免權之間與權利和特權之間，存在一樣的普遍對比。權利是一個人針對他人的肯定性要求權，特權是一個人免受他人的權利或要求權約束的自由（freedom）。同樣，權力就是針對他人的對特定法律關系的肯定性“控制力”；而豁免權就是在特定的法律關系中，一個人免受他人的法律權力或控制力的約束的自由。
幾個例子將有助于辨清這一點。X，作為土地的所有者，我們知道，他有權力將土地轉(zhuǎn)讓給Y或其他一般的當事人。另一方面，X又有對抗Y或其他所有普通的當事人的各種豁免權。Y，就把該法律利益移轉(zhuǎn)給他本人或第三方而言，他屬于無資格（undera disability）（即沒有權力）。對Y有效的道理，同樣適用于其他沒有依據(jù)特定構成性事實取得轉(zhuǎn)讓X財產(chǎn)的權力的人。如果一個強制執(zhí)行令正當?shù)厥谟杩h警長出售X的利益的權力，那就完全是另一回事了：與縣警長這種權力相對應的是X的責任，這剛好是豁免權或免除的相反物。同樣也重要的是，與縣警長相對，X可能對某些財物可以豁免或免除，對其它的則負有責任。同樣，如果X正當?shù)厝蚊艘粋�代理人去出售某件財產(chǎn)，那么在與其代理人的關系中，X對該部分財產(chǎn)就有責任，沒有豁免權。
一個多世紀以來，我們國家的很多重要的訴訟都涉及對征稅權力的豁免權。如果人們對精確和明辨地使用法律概念和法律術語的實際意義尚存疑慮的話，那么想想為數(shù)眾多的起訴到聯(lián)邦最高法院的有關富有價值的免稅（valuable taxation exemptions）的案件，或許可以驅(qū)除一些疑慮。在Phoenix Ins. Co. v.Tennesses一案91中，Peckham法官先生代表法院表達了下述觀點：
“將Bluff City公司全部的‘權利，特權和豁免權’讓與De Sota 公司時，凡是被認為對表達BluffCity公司擁有的免稅資格有必要的詞語都用上了，而在接下來的第二個轉(zhuǎn)讓中，即原告的特權狀（charter）的轉(zhuǎn)讓中，”豁免權“一詞被省略掉了。這種”省略“是否有意義？如果有，是什么意思？我們認為，它具有某種意義�！被砻鈾唷耙辉~比其它詞更清楚和明確地表達了將免稅包括在內(nèi)的意圖。將免除征稅描述為一項”豁免權“比特權更加精確，盡管我們不能否認，在某些時候和某種情況下，”特權“一詞也包括這種免除。”
在 Morgan v. Louisana一案92中，有一個出自費爾德（Field）法官先生手筆的頗有啟發(fā)意義的論述。在對一個鐵路公司的特許權和財產(chǎn)進行抵押出售（foreclosure sale）時，他堅持認為征稅的豁免權不能讓渡給購買者，這位博學的法官說：
“正如本法院經(jīng)常講的，全體公眾對保留恒定的征稅的權力都具有利益。* * *對該公司財產(chǎn)免除征稅和免除其官員和職員的陪審義務和軍事義務，都對該公司有利，而且也只對它有利。在人身特性上，它們類似于一些州的法律規(guī)定的對債務人特定財產(chǎn)的免于執(zhí)行�！�93
關于豁免權，上面提到的兩個司法論述分別涉及了解釋問題和可轉(zhuǎn)讓性的問題。在其它很多案例中，損害或擴張各種豁免權的法規(guī)引發(fā)了很多棘手的憲法問題。訴訟當事人不時地有必要訴諸憲法反對損害合同義務的條款和反對未經(jīng)正當法律程序剝奪人的財產(chǎn)的規(guī)定。有關免除征稅94和免于執(zhí)行95的案件尤其如此。
如果現(xiàn)在允許就純粹的術語本身說點什么，第一個要說的就是，“權利”一詞在豁免權領域和在其它地方一樣也被過多使用了96.正如前引的司法意見所指出的，豁免權最好的同義詞當然是“免除”97.“免罰”（impunity）一詞也有非常類似的涵義，注意這一點很有教益。大法官芬奇（Finch）爵士在Skelton v.Skelton一案（1677年判決）98中所做的有趣的區(qū)分表明了這一點：
“但我決不同意，衡平法應擴大議會法律所引入的無資格（disability）的約束；關于頒發(fā)阻止令來阻止對出租房的損毀，我區(qū)別了佃戶享有免罰權（impunitatem）的情況和佃戶擁有（jus in arboribus）的情況。如果佃戶僅僅被赦免（indemnity）或免除（exemption）于法律訴訟，如果他實施損毀行為，那么他受到阻止令的約束并停止實施損毀行為是合適的。”99
前面論述的后一部分，分析了八個法律概念，并做了細致的比較。其目的是，不僅展示它們的內(nèi)在意義和范圍，還要展示它們彼此間的關系以及在司法推理中用來解決具體訴訟問題的方法。在結束這部分的論述之前，對明確了解本文所作的區(qū)別和辨析的重大的實踐意義，我想冒昧地做一個總的提示。打個簡單的比方，這八個概念，權利和義務，特權和無權利，權力和責任，豁免權和無資格就象是法律最小的公分母（the lowest common denominators of the law）。十個分數(shù)（1/3，2/5，等等）從表面上看彼此不同，難以比較。但如果用它們最小的公分母來表述（5/15，6/15，等等），比較就會變得很簡單，我們就可以發(fā)現(xiàn)它們的根本相似性。全部的“法律量”均可歸結為最小的種屬概念，上述道理當然也同樣適用于這些種屬概念。
例如，我們再回頭來分析一下“權力”。乍一看，我們很難發(fā)現(xiàn)，動產(chǎn)的有條件出售、第三者保存財產(chǎn)或契據(jù)待條件完成后交付的交易、排他性購買權、代理關系和受托人任命遺贈財產(chǎn)繼承人的權力等法律關系有什么實質(zhì)的和根本的相似性。但如果這些關系被歸結為最小的種屬術語，那么我們就可以看出，法律權力和法律責任的概念支配性地（雖非排他性地）適用于這一系列法律關系。這樣一來，我們不僅可能在表面看來似乎是無窮無盡、無望理清的紛繁現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)實質(zhì)的相似性和令人豁然開朗的可類比性，而且可以覺察到各種法律問題背后共同的正義和政策原則。一個間接但非常實際的后果是，借助這種分析，把似乎毫不相干的司法先例用作有說服性力的權威判例，就常常變得可行了。如果這個觀點對于權力是有效的，那它對其它的基本法律概念也應該同樣有效。簡而言之，分析得越深入，對法律的根本的統(tǒng)一與和諧的認識就會越強烈100.
注釋：
1 Bacon on Uses （Circa 1602； Rowe‘s ed.1806） ，pp.5-6：“使用權（ an use ）的性質(zhì)最好是通過先考察它不是什么然后再考察它是什么而得以確定。* * *首先，使用權不是法律上的權利（right），產(chǎn)權資格（title ）或利益（interest）；因此，對該法有專門研究的檢察總長說得好，只存在兩種權利：物權（Jus in re），通過契約或債務獲得物的權利（Jus ad rem）。
“ 一個是土地及其他財產(chǎn)的所有權（anestate）， 它是物權；另一個是請求權（a demand），即是獲得物的權利， 而使用權則兩者皆非。* * *這樣，現(xiàn)在我們由兩個否定到肯定，知道使用權是什么。* * *使用權就是信托上的所有權（ownershipin trust ）（Usus est dominium fiduciarum）。
“因此， 使用權和所有權或占有的差別主要體現(xiàn)在法院的規(guī)則而不是事實的規(guī)則中，因此，一個存于法律的法院（court of law ），另一個則存于良心的法院。* * *”。
*jus in re， 通常譯為物權或?qū)ξ餀�。作者三年后在同名的另一篇論文中，專門論述了為什麼不能翻譯為right against the thing（對物權）。簡單地說，權利關系是一種法律關系， 是人對人的關系，因此，對物權是說不通的�？紤]到習慣，這里譯為物權。
2 Co.Lit.（1628） 272 b： “注意，使用權是一種信托或信任（trust or confidence），但它并非源于土地，而是一個附屬物，雙邊地連接于地產(chǎn)和接觸該土地的人，也就是說， 不動產(chǎn)之使用權人（cesty que use）應當取得收益，土地占有人（terre –tenant ）也可根據(jù)他的指示置業(yè)。所以，不動產(chǎn)之使用權人既不擁有物權，也不擁有取得物的權利，他只有信任和信托，而且對于此信托，他沒有普通法的救濟，因為對于違反信托的行為，他的救濟只能是從大法官法院得到傳票。
該定義被Lewin，Trusts（12th ed.，1911），p.11引用并贊同， Maitland， Lectureson Equity（1909），pp.43，116也提到該定義。
3 見 Langdell， Classification of Rights andWrongs（1900），13 Harv.L.Rev.，659，673：“難道衡平能設立那些為正義目的所必須的權利嗎？由于衡平行使的僅僅是實際權力， 所以它不可能創(chuàng)設任何東西。* * *因此，衡平權利僅存于衡平的考慮中，也就是說，它們是衡平的擬制，旨在促進正義。
“如果我們對衡平權利是一個擬制這一事實視而不見，并假定衡平權利具有真切的存在，那么，它們的性質(zhì)、限度和占據(jù)的領域是什么呢？* * *它們不能違反法律。* * *所以，法律和衡平權利必須并肩而存，后者不能干預，或用任何方式妨礙前者。
又參見（1887）1 Harv.L.Rew.，55，60 “總體上可以說，即使衡平法想創(chuàng)設物權，它也不能這樣做；即使能，它也不愿這樣做。”比較 Ibid.58及 Summary of Eq.Plead（2nd ed.，1883）secs，45，182-184
4 Ames，“Purchase for Value Without Notice”（1887），1 Harv.L.Rev.，1，9：“受托人（trustee）是土地的所有者，當然，利益沖突的兩個人不可能是同一物的主人。信托受益人（cestui que trust）真正擁有的是受托人的債（obligation）； 債（obligation）跟任何實在物（physical res）一樣是財產(chǎn)權的真正對象。對物的財產(chǎn)權和對債的財產(chǎn)權最顯著的區(qū)別在于享用的方式。房屋和馬的主人，無需他人的幫助即可享受所有權的結果，而債的所有者實現(xiàn)其所有權的唯一方式是迫使債務人履行債務。所以說， 一個是所有者具有物權，另一個則是所有者具有對人權（a right in personam）。在其它方面，財產(chǎn)權的普通規(guī)則平等地適用于物的所有權和債的所有權。比如，所有權的消極權利（passive rights）在這兩種情況下是相同的。全人類承擔的不損害他人財產(chǎn)的普遍義務，既對一匹馬的主人有利，也對債權人同樣有利。在這兩種情況下，違反該普遍義務，都是地道的侵權行為 。
5. Lect.on Eq.（1909），17，18，112：“我不得不堅持的論點是，衡平的財產(chǎn)權和利益都不是物權�；谀承┪覀兟龝I會的理由，它們看起來非常象物權，但也正是基于同樣的理由，我們也就更有必要說明，它們本質(zhì)上是對人權，不是對抗整個世界的權利，而是對抗特定人的權利。
亦見Maitland，Trustand Corporation（1904）， reprinted in 3 Collected Papers，321，325.
6 （5th ed.） Vol.I，P.378“根據(jù)英國法中被稱為衡平法的那部分的規(guī)定，出售合同立刻就為買方創(chuàng)設了物權或所有權，賣方只有他物權（Jus in re aliena：）。* * *為了完成交易，賣方的法律權益必須以法律的形式轉(zhuǎn)移給買方。就此目的而言，買方僅僅有對人權，即一種迫使賣方轉(zhuǎn)讓其法律權益的權利；但泛泛地說，他擁有完全的所有權（dominium）或物權，其手段是交付（conveyance）�！�
7 （2nd ed.，1907）p.230：“如果我們考慮事物的實質(zhì)而非形式的話，受托人根本就不是所有權人，他僅僅是代理人，法律賦予其權力，同時也讓其承擔管理他人財產(chǎn)的義務，然而在法律理論上，他并非僅僅是代理人而是所有權人，他人的財產(chǎn)被法律虛擬歸他所有，從而使他代表真正的所有權人，行使賦予給了名義上的所有權人的權利和權力。”
8 See Walter G.Hart （author of&n 司法推理中應用的基本法律概念bsp;“Digest ofLaw of Trust”），The Place of Trust in Jurisprudence（1912），28 Law Quart.Rev.，290，296.他的觀點實際上和Ames和Maitland的大體一樣。
在這篇論文的最后，編輯波洛克（FriderickPollock）爵士質(zhì)疑：“為什么信托沒有資格自成一類呢？”
9 見A.N.Whitlock，Classification of the Law ofTrust（1913） I Calif. Law Rev.，215，218：作者說，“我建議，使用權人事實上擁有的不只是對人權（right in personam），這種權利可以更妥當?shù)恼f是成因物的對人權（rightin personam ad rem），或者也許也可以說是因人的物權（right in rem per personam）。
確實，這類模糊和累贅的說法很難不會“使混亂更迷惑”。
10 見 Beale，Equitable Interests in ForeignProperty，20 Harv. L. Rev.（1907）；比較下述重要案例，F(xiàn)all v.Easdtin（1905），75Neb.，104；S.C.（1909），215 U.S.， 1，14-15（特別要注意 Holmes，J的贊同觀點）； Selover，Bater＆Co. v. Walsh（1912），226 U.S.，112；Bank of Africa Limited v.Cohen（1909），2 Ch.129，143.
11 （1882）20 Ch.D.562，580，per Sir GeorgeJessel，M.R.：“如果關于遙遠授益（remoteness）的規(guī)則適用于這種性質(zhì)的協(xié)議，那么該協(xié)議顯然就是有瑕疵的，因為它超出該規(guī)則所允許的期間。規(guī)則是否適用，就我看來，取決于此。契約是否給予了土地上的權益？** *如果該協(xié)議僅僅是人身合同，那它就不能針對受讓人執(zhí)行。因此公司必須承認，它對土地有某種約束力。但一旦它對土地有約束力，它就設立了土地上的衡平利益�！�
12 可以比較 Ball v. Milliken（1990），31 R.I.36；76 Atl.，789，793，該案子涉及的并非永久持有權（perpetuities），但為了引述支持其判決，采用了George Jessel 爵士關于“土地上的衡平利益”的語言。參見前注。
13 2 Hist.Eng.Law（2nd ed.，1905），22.
14 Ibid.，124.
*quantity：量。通常人們用“portion”（份量）、amount（數(shù)量），律師喜歡用quantum（額、量）。邏輯學術語，
15 （1895）67 Fed.Rep.，674，677.一個有些類似但卻更混亂的陳述見于In re Fixen（1900），102Fed.Rep.，295，296.
16 51 N.H.，504，511.還可參見 Comstock，J的精彩的相似論述： Wynehamer v. People（1856），13 N.Y.，378，396；SeldenJ.，S.C.，13 N.Y.，378，433-434：Ryan，C.，in Law v. Ress Printing Co.（1894（，41Neb.，127，146；Magruder，J.，in Dixon v. People（1897），168 Ill.，179，190.
17 （1893） 116 Mo.，527，533-534. 作為對財產(chǎn)權的分析，引述的最后一句話并不完全充分，后面的討論有望表明這一點。
關于“財產(chǎn)權”這一術語，還可參見 首席大法官Doe的觀點：Smith v.fairloh（1894），68 N.H.，123，144-145.（“通過析解財產(chǎn)權包含的法律權利來考察財產(chǎn)權”，等等）
18 2 Black. Com. （1765），16-43.
19 比較 Poll.＆Maitl. Hist. Eng.Law（2nd ed.，1905）， Vol.II，p.31：“在法律詞匯中，很少有詞語-如果有的話-從來就是專門含義的術語�？茖W人士容許自己創(chuàng)造新詞的自由， 必然是不為法律人所享有的。他們不得不從大眾語言中抽取他們的術語，漸漸地，這些詞語就被這樣定義了。有時一個詞語對法律人而言有專門的意思，而對外行人而言又有不同的和模糊的含義；有時法律人所采用的詞語又被外行人所棄用�！庇直容^同著，p.33.
20 比較 首席大法官Waldo在White v. MultonomahCo.（1886）案中的意見，13 Ore.，317，323：“法官霍姆斯先生（Holmes）把‘權利’定義為依附于某些事實的法律結果。（The Common Law，214）。權利之由其構成的一組事實中的每一個都與該權利的實質(zhì)內(nèi)容相關�！�
本文作者選用“構成性”一詞，受到Thayer在Prelim.Treat.Evid.（1898）。p.393中的下段論述的啟發(fā)： “應該注意的另一個區(qū)分是在構成一個合同、事實或交易的那些文書和那些純粹是證實和證明自身之外的某種東西――某種有效的和構成性的，獨立于文書的東西-的文件二者之間的區(qū)分�！�
亦可比較Holland，Jurisp.（10thed.，1906）， 151：“產(chǎn)生權利的事實一直被描述為權利資格（title）；但對促成權利轉(zhuǎn)讓的事實，我們并沒有發(fā)現(xiàn)一個對應的用濫了的詞，對促成權利消滅的事實也沒有。因此， 邊沁發(fā)明了一個新的術語，這個詞對科學的使用來說比較方便，盡管它尚未進入一般語言。他把這一組事實描述為‘處分性的’（Disposiitive）； 并區(qū)別了下述事實：權利得以形成的‘授權性事實’（Investitive fact：），導致權利終止的‘剝奪性事實’（Divestitive）和權利得以從一人讓渡給另一人的‘移轉(zhuǎn)性事實’（Translative fact：）”。
“根本的” （ultimate）一詞， 有時也在此語境中使用，但它似乎不如“構成性”或“建構性”指向明確和有用。
21 但我們可以比較Illinois Steel Co. v. Ostrowski（1902），194Ill.，376，384.該案例的判決，正確地維持一項宣告，該宣告具體地（specifically）而不是從種屬意義上（generically） 主張了構成性事實，這也是更可取的訴辯形式所要求的。
決定主張必須是種屬性的還是具體的――如果是后者，程度如何――的訴辯規(guī)則，如同其它法律規(guī)則一樣，建立在策略和便利的考慮基礎上。構成“詐騙”的事實，通常要求以比較具體的形式主張；在以“虐待”為由的離婚訴訟中，“虐待”也同樣。策略的原因在每一案件中都很明顯。
22 比較 McCaughey v.Schuette（1897），117 Cal.，223. 雖然此案的裁決可以得到支持，但把所主張的具體的事實說成“證據(jù)性”（evidentiary）的事實看來是不準確的和誤導的。
當然也有一些犯了致命的錯誤的真實例子，本該主張種屬性或具體的構成性事實卻主張了嚴格的證明性事實。見 Rogers v. Milwaukee，13 Wis.，610；and contrast IllinoisSteel Co. v. Ostrowski， 同上引注 21.
23 依據(jù)法律，構成性事實和證明性事實都必須以如下四種方式的一種或多種得以確定：1通過司法承認（judicial admission）（沒有爭議的）；2通過司法注意或了解（judicial notice or knowledge）（公知的或容易認識的）；3通過司法感知（judicial perception）（可通過感覺直接確定的；參比“實物證據(jù)（real evidence）”）；4 通過司法推理（judicial inference）（從已被這里勾勒的四種方法中的一種或多種所確定的事實出發(fā)進行推理而確定的）。
24 相關的例子，可參見Lord Westbury在 Bell v.Kennedy（1868），L.R. 1 H.L.（sec.），307中的意見：“因此，住所（domicile）是法律的一個理念，指的是法律創(chuàng)設的在個人和特定地點或地方之間的關系�！�
首席大法官 Shaw 在Abingtonv.Bridgewater（1840），23 Pick.，170中的話更為精確：“住所這一事實對個人最為重要；它決定他的民事和政治權利和特權、義務和債。* * *”
25 在這里， 一位普通法大師的話有重要意義。在著名的 Preliminary Treaties on Evidence（1898，p.190）一書中， James BradleyThayer教授說道：
“隨著我們的法律的發(fā)展，賦予詞語以清晰明確的性質(zhì)也就越發(fā)重要；區(qū)別增加了，新的情境和復雜事實出現(xiàn)了，原有理念、區(qū)別和措辭的舊裝束就不得不認真地修正。法律并不是如此地不像人類思想的其它主題以致于思想的清晰不再有力地幫助我們把握它。如果在普通的法律適用中術語運用得準確，那我們就應該有所了解；如果用得不準確，那我們也應該了解，并要說明它們是如何被使用的�！�
也許在這位作者對證據(jù)法所做的巨大建設性的貢獻中，最具特色的是他一直堅持認為，我們有必要澄清我們的法律術語，并在一直被視為相同如一的概念和術語間作出仔細的區(qū)別。
見Ibid.，pp.vii，183，189-190，278，306，351，355，390-393. 證據(jù)法的學生們清楚地知道那些區(qū)別的重大影響。
最近，John Chipman Gray 教授在 Nature and Sources of the Law（1909），Pref.p.viii中也有切中要害之語：
“學習法學的人經(jīng)常被這樣一個想法所困擾，即：他面對的不是物而是詞，他忙于應付的只是詞語爭斗游戲中籌碼的形狀和大小。但當他完全認識到這些詞是如何一直而且正在被作為金錢傳來傳去，不只是由傻瓜傳給傻瓜，而且由最機敏的人傳給最機敏的人時，他就感覺到只要能做好，這其中一定有值得做的事�！�
同樣重要和富有啟發(fā)性的是我們同時代的偉大法學家Holmes法官最近的一席極有特色的話 ，在Hyde v.United States（1991），225 U.S.， 347，391中，博學的法官中肯地評論說：“法律的不幸之一是理念被禁錮在術語的皮囊之中，而后長時間不能引起進一步的分析�！�
亦見，F(xiàn)ield，J.，in Morganv.Louisiana（1876），93 U.S.，217，223，and Peckham.J.in PhonenixIns.Co.v.Tennessee（1895），161 U.S.，174，177，178.
26 （1852） 7 How. Pr.，124，130.
27 （1893） 54 Fed.Rep.，338，348.
28 （1871） 3 Heisk.（Tenn.），287，306-307.
29 關于類似的司法觀點，可參見，Atchison & Net. R. Co. v. Baty（1877）， 6 Neb.，37，40.（“在市民社會中，‘權利’一詞被定義為在法律規(guī)定的范圍內(nèi)一個人有資格擁有、從事或從他人處接受的東西�！保�； San Francisco v. S. V. Water Co.， 48 Cal.，531（我們將依據(jù)一般法律確定Spring Valley Water Co.的權利，特權，權力，義務。）。）。
也可比較Gilbert，Evid.（4th ed.，1777），126：“郡、城市、百戶區(qū)、鎮(zhèn)、社團和牧區(qū)的人就是這些城鎮(zhèn)和市等地方的權利、特權、豁免權和事務的相關證據(jù)。”
30 見 Kearns v.Cordwainers‘ Co.（1859）， 6C.B.N.S.，388，409（解釋 The Thames Conservancy Act，1857，20 和 21 Vict. C.cxlvii.，s.179：“這一法案授予的任何權力都不可以擴展到奪取、改變和剝奪現(xiàn)在法律授予任何土地的任何主人的任何權利、要求權（claim）、特權、特許權（franchise）、免除（exemption）和豁免權。”）； Fearon v. Mitchell （1872），L.R.7 Q.B.，690，695（“仍有一個需要解決的問題是，此案是否應適用s.50 of 21 and 22 Vict.c.98的但書，即’不經(jīng)本人同意，不得依據(jù)本款規(guī)定在一區(qū)域內(nèi)建立市場，妨礙本區(qū)任何人所享有的任何權利、權力或特權�！保� Cal. Civ. Code ，sec.648a：“不論有無擔�；蚱渌鼛齑尜Y本，均可根據(jù)本法此篇成立建筑和貸款協(xié)會而具有本篇所規(guī)定的所有的權利、權力、特權， 并受制于本篇規(guī)定的全部限制和責任）。”Tenn. Const. Of 1834， Art. 9. Sec.7：“立法機關沒有權力通過任何法律授予任何單個人或多個人除* * *之外的權利、特權、豁免權或免除”）。
31 （1894） 10 Ind. App.，60；37 N.E.，303，304.
32 亦見 Howley Park Coal ，etc.， Co. v.L.，& N.W.Ry（1913），A.C.ll，25，27（per Viscount Haldane，L……：“鄰居有一項（橫向支撐〔lateral support〕）的義務， 在這個意義上， 第一片土地的所有者有相對應的權利；”per Lord Shaw：“每一個所有者對各自的土地相互都有權要求相鄰土地自然支撐，也都相互有義務。* * *除非是基于明白的合同，無論是權利還是義務都不能被縮減。* * *”）。
同樣可參見 Galveston，etc.Ry.Co. v. Harrigan（1903），76 S. W.，452，453 （Tex.Civ. App.）。
*文體的簡單化、口語化是現(xiàn)代英語的發(fā)展趨勢，單音節(jié)詞具有簡潔明快的優(yōu)點，因此一般主張盡量使用單音節(jié)詞。英語中的 claim（要求權）和right（權利）都是單音節(jié)詞，因此，作者的觀點有些令人費解。但claim同時可以作動詞使用，保持單音節(jié)的優(yōu)點，中文可譯為“要求”、“主張”，而right就必須與動詞組合。-譯者注。
33 （1883） 8 App. Cas.， at p. 597.
34 關于審判中的這種不嚴謹用法，有無數(shù)的例子，下面稍作列舉： Pearce v. Scotcher（1882），L.R.9 Q.B.，162，167； Quinn v.Leathem （1901）， A. C.495（passim）； Allen v. Flood （1898）， A.C.1 （passim）； Lindley v. Nat.Carbonic Acid Gas Co.（1910），220 U.S.，61，75； Smith v. Cornell Univ.（1894）。 45 N. Y. Supp.，640，643；Farnum v. Kern Valley Bk. （1910），107Pac.，568. See also post，n.38.
35 El. Jurisp. （10th ed.）， 83.
36 Ibid.，82.
37 見 Nat. and Sources of Law （1909）， secs.45， 184.
38 Ibid.， sec. 48.
39 格雷教授的著作中還有一些其他的例子值得注意。在第53節(jié)，他說：“因此，房屋的主人有權利用武力將非法入侵者從其‘城堡’中驅(qū)逐出去。如果入侵者以人身侵害起訴他，房主可以要求法院拒絕原告請求。也就是說，一個人的法律權利不僅包括有法律效力地要求一個有組織的團體幫助他對抗他人的權力，也包括有法律效力地要求團體拒絕幫助他人的權力。”
我要恭敬地指出， 這句話似乎混淆了房主驅(qū)逐入侵者的特權（以及入侵者的無權利）和與設想的法律行為相關的權利、特權、權力和豁免權。
在第 102節(jié)，博學的作者說道：“如果一個法令，要求鎮(zhèn)上的警察殺死沒戴項圈的狗，警察就有殺掉這些狗的法律權利，但狗沒有戴項圈的義務�！�
然而，法令看來不過創(chuàng)設了一個特權-那個要不然就對狗的主人有利的不得殺狗的義務的缺失。再者，這也是本段最自然的含義，后者并不（除非在非常小的程度上）要求警察同時具有對抗其他所有人，要求他們不得干預他殺狗的行為的權利。
亦見， secs. 145.186.
40 附帶說一下，依據(jù)第十四修正案，一個剝奪當事人這類特權的法規(guī)會引起嚴重的憲法問題。比較， e.g.， Lindley v. Nat. Carbonic Gas Co.（1910），220U. S.， 61.
41 （1901） A. C.， 495，534.
42 See post，pp.38-44.
司法推理中應用的基本法律概念43 Compare Allen v. Flood （1898）， A. C.，1.
44 （1889） 23 Q.B.D.，59.
45 可用來說明類似的混淆基本概念和迅速變換術語的案例幾乎無以數(shù)計；甚至當所涉及的問題需要精密和細致的推理時，依然存在混淆。這里，我僅舉幾個重要的案例。見 Allen v. lood（1898）， A.C.1， Hawkins，J.，p.16：“我知道，有人會問，‘原告已被侵犯的法律權利是什么？’我的回答是，那種權利是永遠不能忽略的，而且是我已說過的，即：自由地從事他們的合法事業(yè)的權利；” Lord Halsbury，p.84：“在所述條件下，挖掘他自己的土地不需要任何理由和借口。他可能純粹是心血來潮，但是，他在他自己的土地上的權利是絕對的，只要他不干預其他人的權利；”Lord Ashbourne，p. 112：“在我看來，原告有從事他們合法事業(yè)的明確的權利。* * *我想，如果允許故意侵犯這個權利的人在沒有合法的許可或理由的情況下逃脫其行為后果，那將是不能令人滿意的法律狀態(tài)。”）；Quinn v. Leathem（1901），A. C.，495，533； Lindsley v. Natural Carbonic Gas Co.（1910），220U.S.，61，74； Robertson v.Rochester Folding Box Co.（1902），171 N. Y.，538 （Parker，C.，J.，p.544：“所謂的隱私的權利，如該詞組暗示的那樣，是建立在這樣的要求之上的，即如果他愿意，一個人就有權利穿行這個世界而無需使他的面貌公開�！保�；Wabash，St.L.& P.R.Co. v. Shacklet（1883），105 Ill.，364，389.
Purdy v. State （1901），43Fla.，538，540一案采用了一個極不尋常的說法 ，即“特權的權利（right of privilege）”。
46 （Dropsie Tr.） secs. 196-197.
47 這個問題在 Sohm‘s Institute（Ledlies Tr.， 3rded.），28中也曾被論及，但不是特別明確；還可參見 Rector， ctc， of Christ Churchv.Philadephia （1860），24How.， 300，301，302.
48 根據(jù)舊的用法，“特權”通常用來表示“特許權”（franchise）“。后者是各種特別的權利、特權、權力或豁免權等等的大雜燴。因此，在一本早期的書（ Termes de la Ley） 中，有這么一個定義：”特權就是通過國王的特權狀、專利許可證或議會法案授予某機關、地方、市鎮(zhèn)或采邑的自由和特許權，其形式為通行稅征收權、領主懲罰佃戶權、貴族的地方司法權、領主對領地內(nèi)抓獲的小偷的審判權、領主追捕小偷并帶回領地審判的特權、百戶區(qū)巡回審判權、或者采石權，以及諸如此類的東西�！�
比較Blades v Higgs（1865），11 H.L.Cas.，621，631，per Lord Westbury：“特許獵物財產(chǎn)權（property ratione privilegii）是某人根據(jù)古代國王授予的一種獨特的特許權，憑借特別權力，可以在另一個人的土地上逮走野生動物的權利；同樣， 憑借特權取走的獵物就成了特許權所有者的絕對財產(chǎn)�！�。
49 見 Humphrey v. Pegues（1872），16 Wall.， 244，247，per Hunt，J.：“ 前公司的全部”特權“以及權力和權利，都授予了后者。我們很難想像有比永久征稅豁免權更重要和更廣泛的特權。它包含了一個基本的理念，即特別的收益或好處，或?qū)λ怂惺艿呢摀奶貏e免除�！�
也可參見Smith v. Floyd（1893），140 N.Y.， 337，342； Lonasv. State（1871）。 3 Heisk.， 287，306，307； Territory v. Stocks（1881），2 N.M.，161，169，170； Ripley v.Knight（1878），123Mass.，515，519； Dike v.State（1888），38Minn.，366； Re Miller（1893），1 Q.B.，327.
比較 Wisenerv.Burrel（1911），28 Okla.，546.
50 比較 Louisville & N.R Co. v. Gaines（1880），3 Fed.Rep.，266，278，per Baxter，Asso. J.：“Paschal說，特權是屬于某個人或某個階層的特殊權利；恰當?shù)卣f，是某種義務的免除�！�
51 關于誹謗問題上術語“特權”和“特權的”的恰當用法，可參見Hawkins， J.，in Allen v. Flood（1898），A.C.1，20-21.
52 關于證明的一般義務，由于害怕可能的或現(xiàn)實的藐視法庭訴訟，通常還是具體履行；除此之外，沒能證明自己行為的正當性，可能會使侵權者或者承擔法定處罰以支持受害的訴訟方，或者在有實際的損害的情況下受到普通法上的起訴。
證人問題通常被認為是所謂的程序法的一支，與所謂的實體法相區(qū)別。但正如作者在另一場合所強調(diào)的（The Relations between Equity and Law， 11， Mich.L. Rev.，537，554，556，569），在與實體法有關的法律關系和與程序法相關的法律關系之間并沒有內(nèi)在的或?qū)嵸|(zhì)的區(qū)別。這在論文的下部分會有更充分的分析。
53 （1583） 9 Coke，1.
54 （1898） A. C.，1，19.
55 （1896） 89 Me.，359.
56 （1856） 6 E. & B.，47.74.
57 關于這一術語恰當適用的其他例子，可參見 Borland v. Boston（1882），132 Mass.，89 （“城市的權利、特權、權力或義務”）； Hamiltonv. Graham （1871）， L.R.2 H.L. （Sc.），167，169.per Hatherley， L. C.； Jones v. De Moss（1911），151Ia.，112，117； Kripp v. Curtis（1886），71 Cal.，62，63； Lamerv. Booth （1874），50 Miss.，411，413； Weller v. Brown（1911）， Cal.，117 Pac.，517； Mathews v. People （1903），202Ill.，389，401； Abington v.North Bridgewater （1840），23 Pick.，170.
58 （1898） A. C.， 1，29.
59 對克弗法官的意見的參引，本文作者受益于Salmond的法理學論著。在引用此案和Stareyv. Graham （1899），1 Q.B.，406，411案時， 這位博學的作者專門用“自由（liberty）”來表示“義務”的相反物，而且，他顯然忽略了特權一詞在當前語境中的重要性。奇怪的是，在《侵權論》（Treaties on Torts）中，他關于誹謗法的討論并沒有明確地表示相關的特權僅僅指自由或“無義務（no-duty）”。
在他的《法理學》（2nded.，1904），62中， Frederick Pollock爵士實際上否認法律的自由代表任何此種真實的法律關系。他特別說道：“在不被禁止這種普通的和基本的意思上，某種行為可能是對的（right），但自由（freedom）不具有法律權利的性質(zhì)，除非我們考慮到未經(jīng)授權的干預。不干預鄰居的合法的自由是我們所有人的義務。這就使所謂的原始權利進入了法律規(guī)制和保護的領域。有時人們會認為，合法的權力或自由與不被干預的權利是不同的，但根據(jù)上述理由，這種看法盡管似乎有理，卻不正確�！� 亦比較Pollock， Essays in Jurisp.& Ethics（1882），Ch.I.
然而，我確實很難理解，為什么在X和Y之間“特權+無權利”的情形就不能像正相反的任何的兩方主體之間 “權利+義務”的情形一樣成其為一種真實的法律關系。也許只將后者視為一種法律關系的習慣做法，多少緣于認為“法律由‘命令’（commands）或強制規(guī)則所組成”的傳統(tǒng)傾向。但這是錯誤的。允許做某事的法律規(guī)則和禁止做某事的法律規(guī)則一樣，都是真實的。與此相似，說法律允許X在他本人和Y之間為一特定行為就象法律禁止X在他本人和Y之間為一特定行為一樣可預期一個真實的法律關系。這第一類行為通常被宣告為“合法的”，第二類行為通常被宣告為“非法的”。這一事實在某種程度上實際上確證了這一點。比較 Thomas v. Sorrel（1673），Vaughan，331，351.
60 比較 Dow v. Newborough（1728），Comyns，242（“使用權（use）僅僅是一種取得利潤的自由，但兩個使用權不能各自在同一土地上取得利潤，因此不可能在一個使用權上還有一個使用權”。應當注意，在這個案例和下一個將引用的案例中，與自由或特權相連還存在著權力和權利，等等：例如，對從不動產(chǎn)分離出來的物獲得權利資格的權力）； Bournev. Taylor （1808），10 East.，189（EllenboroughC.J.）：“第二個問題是，原告的答辯是否否認了開采礦井的自由。* * *自由一詞也表示同樣的東西。它在有限的程度上（exvi termini）意味著這是對他人的土地行使的特權”；Wickham v. Hawkes （1840），7 M.& W.，63，78-79；Quinnv. Leathem（1901），A.C.495，534 （per Lord Lindley：see quotation aent，p.）；Pollock v. Farmers‘Loan & Trust Co.（1895），157 U.S.，429，652（per White，J.，“權利和自由”）； Mathews v. People（1903），202，Ill， 389，401（Magruder， C.J.：“現(xiàn)在可以確定，訂立合同的特權既是一種自由，也是一種財產(chǎn)權�！保�
關于立法機關對這個術語的使用，可參見 theCopyright Act，8 Anne（1709） c.19（“有在……期間印刷任何一本書的唯一權利和自由* * *”）。
像“特權”一詞一樣，自由這一術語有時被用來（尤其在老一點的書中）表示一項特許權或特別的權利、特權、權力或豁免權的混合。在Noy‘s Maxims（1641）中有一個這樣的定義：“自由是臣民手中的王室特權�！蓖瑯樱既R克斯通（Blackstone）說：“特許權和自由是同義詞；它們的定義是，存于人民手中的一項王室特權或國王特別權力的分支�！�
該定義在下述案件中曾被引用： S.F.Waterworks v. Schottler（1882），62Cal.69，106， and Central R.& Banking Co. v. State（1875），54Ga.，401，409. 還可比較 Rex v. Halifax .& Co.（1891）， 2 Q.B.，263.
61 比較 Pond v. Bates，34 L. J. （N.S.），406（ “擁有充分的權力與不受限制的自由來投資、贏利和運作，擁有必要和便宜的全部自由、特權，等等”，等等）；Hamiton v. Graham （1871）， L.R.2 H.L.（Sc.），166，167；Attersoll v. Stevens（1808），1Taunt.，183； Wickham v.Hawker （1840），7 M.& W.，63，78-79.
62 （1896） 12 App. Div.， 17； 42 N.Y. Sup.，607，609.
63 類似的例子，參見Thomas v. Scorrell（1673）， Vaughan，331，352中經(jīng)常被引用的段落 （“特免和許可〔dispensation and license〕沒有移轉(zhuǎn)任何利益，也沒有改變和轉(zhuǎn)讓對任何物的財產(chǎn)權，它只是使一個否則即為非法的行為合法化；許可出海、在他人公園里打獵、進入他人房子，這些僅僅是行為，如果沒有許可的話，這些行為一開始就是非法的�！保�
也可比較 Taylorv. Waters（1817）， 7 Taunt.，374，384 （“那些案例充分證明，對土地享有一項獲利特權（beneficial privilege）的許可是可以授予的，而不用顧忌禁止欺詐法，也不用書面形式�！痹诖税钢�，許可（構成性事實）和特權（所創(chuàng)設的法律關系）或多或少地被混淆了；Heap v. Hartley （1889），42 Ch. D.，461，470.
64 比較 Remington v. Parkins（1873），10 R.I.，550，553，perDurfee，J.：“權力就是作為的能力（a power is an ability to do）�！�
65 見 People v. Dikeman（1852），7 Howard Pr.， 124，130；and Lonas v. State （1871）。 3 Heisk.（Tenn.），287，306-307， quoted ante，p.
亦見 Mabre v. Whittaker（1906），10 Wash.，656，663（1871年的華盛頓法律對有關共有財產(chǎn)的規(guī)定：“丈夫應該對全部的共有財產(chǎn)有管理權，但無權利出售該不動產(chǎn)或使該不動產(chǎn)負有債務，除非他和他的妻子一起出售之或一起使之負有債務。* * *”Per Scott，J.：“那里使用的‘權利’表示權力”）。
亦比較 St.Joseph Fire& Marine Ins Co. v. Hanck （1876）， 63 Mo.， 112，118.
另外還可舉出無數(shù)關于“權利”的用法的例子，在那些例子中，“權利”實際上指的都是權力，而不是要求權意義上的權利。
66 注意，拋棄使得X和其他任何人一樣，具有完全相同類型的特權和權力。
67 比較Wynehamer v. People （1856），13 N.Y.，378，396（Comstock法官：“ 我無法構建不包括社會的法律所賦予的基本特征和屬性的財產(chǎn)權概念* * *這些主要特征包括，占有者或所有者排他性地使用或享受（標的物）的權利，和他的出售和處分的絕對權力”）；Bartemeyer v. Iowa（1873），18 Wall，129137（Field，J.：“對某件物品的財產(chǎn)權利包括出售、處分、使用和享用這物品的權力”）；Low v. Ress Printing Co.（1894），41 Neb.，127，146（Ryan，C.：“財產(chǎn)權在廣義上，不是可作為所有權對象的物理之物，而是可對該物獲得的所有權、占有的權利，和處分的權力�！保�
因為轉(zhuǎn)讓的權力通常是復雜的法律利益（或財產(chǎn)權集合〔property aggregate〕）的基本要素之一，很明顯，消滅這樣的權力的法律，在特定案件中，可能因為未經(jīng)法律的正當程序剝奪所有者的財產(chǎn)而構成違憲。這可參見上面引用的案例。
68 一個顯示代理權力，特別是與利益結合的權力的性質(zhì)的主要案例，參見 Hunt v. Rousmanier（1883）， 8 Wheat.， 173，201.
有趣的是，在德國民法典中，有關代理的條款就是以權力的術語來表達的，比如，Sec. 168：“權力之終止是由賦予該權力時所依賴的法律關系決定的。即使該法律關系持續(xù)，該權力也是可撤銷的，除非后者產(chǎn)生某種不同的后果�！�
順帶提一下，作為英語的用法，“代理人的權力（powerof attorney）”，通過觀念的聯(lián)絡，已經(jīng)用于指稱創(chuàng)設代理人的權力的純粹的構成性文件。
69 “權限”這一術語在代理的案例中以及要求精密推理的法律沖突問題中的不嚴謹和混亂的使用的例子，見 People v. Nickerson （1844），3 Story，465，476，481，483； Lloyd v. Guibert（1865），6 B.& S.，100，117； King v. Sarria （1877），69 N.Y.， 24，28，30-32； Risdon. etc.， Works v. Furness（1905），1K.B.304；�。�1906） 1 K.B.49.
與當前問題相關，對這些案例的評論，參見拙文， The Individual Liability of Stockholders andthe Conflict of Law（1909），9 Columb. L. Rev.，492，512，n.45，521，n.71； 10Columb.L.Rev.，542-544.
70把代理關系明確地理解和認識為法律權力之創(chuàng)設，在很多案件中（特別是，就我已指出的法律沖突的問題來說）都是至關重要。除了上一個注釋提到的案件外，還有兩個案例值得參考：Milliken v. Pr 司法推理中應用的基本法律概念att（1878），125 Mass.， 374，沒有涉及對代理問題的分析；另一方面，F(xiàn)reeman‘s Appeal（1897），68 Com.，533，包含了Baldmin，J 對代理關系的仔細的分析。以此分析為指引，法院做出的判決和馬薩諸塞州的判決完全相反，這位博學的法官說道：
“實際上，米切爾 （Mitchell）夫人的行為過程就是這樣的。她通過委托她丈夫作為她的代理人向銀行交付保證書，得以著手做她沒有法律能力（legal capacity）去做的事。他無權通過在芝加哥向他在伊利諾伊的債權人交付保證書而使之有效成立，正如他不能在這里交付而使之有效成立一樣，假如保證書是對康涅狄格的一個債權人有利的話。起作用的不是交付的地點，而是交付的權力�！�
71 見 Emery v. Clough（1885），63 N.H.，552 （“解除合同的權利或權力”）
72 見 Hudgens v. Chamberlain （1911），161Cal.，710，713，715.法定權力的另一個例子，見Capital，etc.， Bk.，v. Rhodes（1903），1 Ch.631，655（登記行為的權力）。
73 盡管法院使用“權利”這一模糊的術語，但很明顯，權力才是其實際量。
因此，在頗具啟發(fā)性的Carpenterv. Scott （1881），13 R. L.，477，479案中，Matteson法官代表法庭說：“依據(jù)有條件出售合同，買方取得的不僅僅是占有和使用的權利，而且包括在遵守合同條款的情況下成為絕對所有者的權利。這些權利是賣方的任何行為所無法剝奪的。在合同沒有限制他的行為的規(guī)定的情況下，他可以通過出售或抵押而轉(zhuǎn)讓之。在出售條件得到履行后，財產(chǎn)的產(chǎn)權資格歸屬買方，或者，如果他已將它出售或抵押，那產(chǎn)權資格就屬于他的買方或抵押權人，無須進一步的轉(zhuǎn)讓憑據(jù)。* * *這些權利構成了財產(chǎn)上的真實的現(xiàn)時的利益，正如我們在前面看到的，這利益可以通過出售或抵押而轉(zhuǎn)讓�！�
我們非常有趣地發(fā)現(xiàn)，在前引那段話中，“權利”一開始被用來表示占有和使用的特權；接下來又主要在法律權力的意義上使用，盡管這里可能部分地混合了這個概念和法律的要求權的概念，或權利（最狹義的）；然后，這一術語（以復數(shù)的形式）在第三次使用時，又把買方的特權、權力和要求權歸并在一起。
在本質(zhì)上指明買方利益真正性質(zhì)的另一個案例，參見Christensen v. Nelson（1901），38 Or. 473，477，479，該案表明，實際上，買方的權力和特權都可轉(zhuǎn)讓給他人，而且，圓滿交付構成“支付的對等物”。
74 見 Divis v. Clark （1897），58 Kan. 100；48Pas.，563，565； Leiter v. Pike （1889）， 127 Ill.， 287，326； Welstur v. TrustCo.（1895），145 N.Y.，275，283； Furley v. Palmer（1870）， 20 Oh. St.，223，225.
受讓人的權力不可撤銷的命題受到一個限制：這一權力可能因為出讓人和處于善意買受人地位或相同地位的人之間的交易，而被消滅（或改變）。
在這里，幾乎沒必要補充說，法院已習慣于用“交付”、“追溯效力”（relation back）、條件履行“等詞語來陳述和裁決第三者保存合同的問題，而不是用權力語言來分析該問題。
75 在此語境中，值得指出的是，Sugden在他的《論權力》（on Powers）（8thed.，1861） 4中，與一般做法相反，使用了這樣的術語，即“因為條件被違反的進入的權力”（“power of entry for condition broken”）。
76 關于權力的種種不同情況，可參見下述案例的精彩觀點： Bk.of S.Australia v. Abrahams，L.R.P.C.，265；Barlow v. Ross（1890），24 Q. B.D.，381，384.
77 關于“尚未生效的債務”，參見 Frost v. Knight（1872） L.R.7 Ex. 111，perCockburn， C.J. 下面我對此問題會有更深入的討論。
78 比較 Boston R.Co. v. Bartlett（1849），3 Cush.， 225：“盡管被告簽署的文件僅僅是個要約，而且是可以撤回的要約，然而當它仍然有效，沒被撤回時，它在承諾的限定時間內(nèi)仍是一個持續(xù)要約（continuing offer），在全部剩余的時間內(nèi)，它在每個時刻都是一個要約；但一旦被承諾，它就不再僅僅是個要約。
我們可以比較Ashley在Contr.（1911），16 et. seq.中的論述方式。
79 Langdell， Sum. Contr.（2nded.，1880），sec.178.
80 Langedell推理的前提和具體的結論，被許多論述該主題的學者采納。具體例子可參見，Ashley， Contr.（1911），25 et seq.， R.L.MaWilliams，Enforcement of Option Agreements（1913），1 Calif. Law Rew.，122.
81 關于這一主題的近來的司法表述，可參見 W.G.Reese Co. v. House（1912），162 Cal.，740，745per Sloss J.：“凡有對價之處，在其協(xié)議的存續(xù)期間內(nèi)，排他性購買權就不能撤銷。但沒有對價時，給予排他性購買權一方可以在承諾之前的任何時間撤回要約，即使限定的時間沒有屆滿。* * *這樣的要約，經(jīng)適當?shù)爻兄Z后，便構成了一個合同，它對雙方都有約束力，任何一方都可強制執(zhí)行它�！�
相似意見可參見Linn v.Mclean（1885），80 Ala.， 360，364； O‘Brien v. Boland（1896）， 166 Mass.，481，483（sealed offer）。
大多數(shù)承認排他性購買權出讓人的不可撤回的權力的案件，出現(xiàn)在要求具體履行的衡平訴訟中；但無可置疑，同樣的原則也應適用于要求損害賠償?shù)钠胀ǚㄔV訟之中。參見 Baker v. Shaw（1912），68 Wash.， 99 103 （一個損害賠償訴訟的附帶意見）。
82 Secs.330-333.
83 相同的意思，還可參見Keener， Quasi-Contr.（1893），p.18.
84 （1892） 142 Ill.，388，397.
85 （1861） 16 Grat.，519，525.
86 （1885） 63 N.H.，552.
87 （1873） 36 Ia.，224，226.
88 比較Attorney General v. Sudeley （1896），1Q.B.，354，359（Per Lord Esher：“所謂的‘訴訟權利（right of action）’并不是提起訴訟的權力。任何人都能提起訴訟，盡管他根本沒有權利�！保� Kroession v. Keller （1895）， 60 Minn.，372（perCollins， J.：“提起訴訟的權力（the power of bring such actions）”）。
89 （1892） 95 Cal.，317，319.
90 我們習慣于只將責任看成一人對另一人的一種繁重的關系。但在廣泛的專門的意義上講，責任并非必然如此。因此，手表的所有人X，有權力放棄他的財產(chǎn)權，也就是說，消滅他現(xiàn)存的相關權利、權力和豁免權（然而，他的特權，在他人取得這塊被拋棄的手表產(chǎn)權資格之前，一如從前）；和X放棄的權力相對應的是，其他每個人的責任。這一責任，并不是繁重的或不受歡迎的，而是恰恰相反。比如對另一個人M來說，這是為他創(chuàng)設有利于他的（盡管違背他的意愿）針對該手表的特權或權力的責任，也就是取得占有的特權和通過這樣做賦予自己產(chǎn)權資格的權力。見Dougherty V. Creary （1866）， 30 Cal.， 290， 298. 我們可比較這種愜意的責任形式和創(chuàng)設義務的責任，比如說在某財產(chǎn)價值大增的案件中，設立或給予排他性購買權的人的責任。
91 （1895） 161 U. S.， 174，177.
92 （1876） 93 U. S.， 217， 222.
93相一致的意見，參見 Picard v. Tennessee， etc.， R. Co.（1888），130 U.S.， 637，642，（Field，J.） ； Rochester Railway Co. v. Rochester（1906） 205 U.S.， 236，252 （Moody，J.，評論了許多有關這一主題的其他案例）。
在Internat. &G.N.Ry.Co. v. State （1899），75 Tex.， 356案中， 關于征稅的豁免權的可轉(zhuǎn)讓性，有著不同的意見，首席大法官Stayton 代表法庭說：
“ 看看1875年3月10日法案的規(guī)定，毫無疑問，它所規(guī)定的征稅的免除權，不是僅僅賦予上訴人的權利，它是一種內(nèi)在于它所適用的財產(chǎn)上的權利，隨后又歸入后來的所有人之手。* * *這一權利的存在提高了它所適用的財產(chǎn)的價值。股東和債權人，必須被推定是確信給予他們豁免權的合同的基礎上與公司打交道的。立法機關的行為，公司的解散或其它任何不足以將財產(chǎn)的產(chǎn)權資格從一人讓渡給他人的方法，都無法剝奪這一豁免權。征稅的豁免權與法案所承認的土地所有者的產(chǎn)權資格一樣，受到同樣的保護。盡管公司可能會解散，這一權利會繼續(xù)存在，以支持那些豁免權所適用的財產(chǎn)的所有者。公司合法的解散會摧毀公司組建行為所授予的所有的公司特許權和特權； 但如果公司以財產(chǎn)權的性質(zhì)持有這些權利、特權和特許權，且由建立在有價值的對價基礎上的合同所保證，那么它們在公司解散之后將繼續(xù)存在而對那些對公司的財產(chǎn)有權利或正當要求權的人有利�！�
比較有關宅基地（homestead）免除，參見Sloss，J.，in Smith v. Bougham （1909），156 Cal.，359，365：“宅基地的宣告* * * 將特定的特權和豁免權附加于當時持有的產(chǎn)權資格之上�！�
94 見 Choate v. Trapp （1912） ，224 U.S.， 665.
95 見 Brearly School， Limited v. Ward （1911）， 201N.Y.，358； 94 N.E.，1001 （一個有趣的判決，有三個法官持異議）。與該主題有關的案例，收集在 Ann. Cas.， 1912 B，259.之中。
96 見Brearly School， Limited v. Ward， 見前注所引；又見 Internat. & G.N.Ry.Co. v. State （1899），75 Tex.， 356，quoted from， ante， n.91.
97 亦比較Wilson v. Gaines（1877） ，9Baxt.（Tenn），546，550-551，Turney法官： “該法規(guī)僅使用了憲法中的兩個詞-‘權利’和‘特權’，遺漏使用的是接下來其它的兩個詞 ‘豁免權’和‘免除’，它們中的任意一個本來都會使原告所主張的解釋變得清楚。這種措辭顯示立法機關故意不想授與起訴書所主張的這種好處。
法院很少去辨別豁免權和免除的細微差別。在近來的一個案件即Straham v. Wayne Co.（June，1913），142 N.W.，678，680（Neb）中， 法官巴恩斯（Barnes）先生說：“有重大影響的權威意見認為，亡夫遺產(chǎn)（dower）豁免（遺產(chǎn)稅），不是因為該財產(chǎn)是亡夫的遺產(chǎn)* * *而是因為在（丈夫）活著的時候該財產(chǎn)就不完全地屬于她* * *嚴格地講，寡婦的份額是免于（immune）而不是免除于（exempt）遺產(chǎn)稅�！∷鼪]有繳這稅的義務，而不是說，他被解除了繳這稅的義務（It is free， rather than freed ，from such tax）。”
98 （1677） 2 Swanst.， 170.
99 在 Skelton v. Skelton 案中，可以發(fā)現(xiàn)，“免罰”（impunity）和免除（exemption）都被用作服從原告在法律訴訟中的權力的責任的相反物。
近來相似的例子，參見 Vacher& Sons， Limited v. London Society of Compositors（1913） ，A.C.107，118，125（per Lord Macnaghten：“一個團體或機關享有豁免于法律訴訟的觀念，并沒什么荒謬之處�！眕er Lord Atkinson ：“授予受托人絕對的豁免權，”等等）
亦比較 Baylies v. Bishopof London （1913）， 1 Ch.， 127，139，140， per Hamliton，L.J.[亦比較SwinfenEady 法官在Thornhill v. Weeks[1913]1Ch.， 438，442中的言論。]
“無資格”對等于法律權力的否定，適當用法的例子參見 Poury v. Hordern （1900），1 Ch.，492，495； Sheridan v.Elden（1862）， 24 N.Y.，281，384.
100 在當前的這個系列中，我的下一篇文章會論述法律關系和衡平法關系的區(qū)別，并比較物權（rights in rem ）和對人權（rights in personam）。我也會考察實體法關系和程序法關系（adjective jural relation ）間所謂的區(qū)別。我的主要目的是要表明，就這些關系固有的和實質(zhì)的本性而言，這些大家一般都假定存在的區(qū)別，其實是想像的，而不是真實的。最后，我也將關注復雜法律利益或法律關系集合的性質(zhì)和分析。
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