需求、學(xué)說與革命----以正當(dāng)法律程序的“革命”與“反革命”為個(gè)案的分析

需求、學(xué)說與革命----以正當(dāng)法律程序的“革命”與“反革命”為個(gè)案的分析 　　摘要：本文以介紹兩位美國當(dāng)代著名公法學(xué)者有關(guān)1970年代開始的“正當(dāng)程序革命”及其后的“反革命”的爭論為背景，試圖揭示一種新的法學(xué)思想如何產(chǎn)生，并如何通過一系列社會(huì)事件而逐步滲入人們心靈和整個(gè)社會(huì)制度之中的過程。進(jìn)一步，我們試圖提出一個(gè)命題：一種學(xué)說的產(chǎn)生與確立以及它對現(xiàn)存制度的革命性影響，不僅僅取決于學(xué)說思想本身和人為的推動(dòng)，而且還是社會(huì)環(huán)境、現(xiàn)實(shí)需求、學(xué)說自身的感召力以及各種社會(huì)利益相互競爭作用的結(jié)果。文章分三個(gè)部分：第一部分簡單介紹正當(dāng)程序概念和正當(dāng)程序革命的含義，以及新的正當(dāng)程序?qū)W說發(fā)展過程中的典型判例。第二部分介紹兩篇觀點(diǎn)截然對立的文章，通過再現(xiàn)雙方對正當(dāng)程序革命的起因、過程和前景的不同描繪與預(yù)測，一方面介紹美國學(xué)者在正當(dāng)程序理論研究領(lǐng)域的最新研究成果，另一方面為進(jìn)一步評論和論證本文命題提供一個(gè)參照系。第三部分提出本文對正當(dāng)程序革命過程的理解，通過分析需求、學(xué)說與革命這三個(gè)變量在制度環(huán)境中相互作用并進(jìn)而影響制度確立這一過程，展開并論證本文之命題。

　　關(guān)鍵詞：制度，需求，行政程序，正當(dāng)法律程序革命

　　一、引論

　　就好象能使經(jīng)濟(jì)走出衰退的所謂“新的增長點(diǎn)”一樣，“程序正義”也正以一副救世主的面目闖入中國法律學(xué)界，成為每一個(gè)試圖顯示學(xué)術(shù)水平、爭取話語權(quán)力的法律學(xué)人首選的話題。就在剛剛過去的上一個(gè)世紀(jì)的最后一個(gè)月，在北京市海淀區(qū)法院上演了一幕悲喜劇：一位大學(xué)畢業(yè)生認(rèn)為自己在博士論文答辯中沒有受到程序上的公正對待，而把他的母校推上了被告席。原告的一位代理人在法庭中慷慨陳詞，要求以制定法為案件審理依據(jù)的中國法院適用“正當(dāng)程序原則”。1

　　國內(nèi)法學(xué)界對程序的關(guān)注從何時(shí)開始尚無人考證，但想來也不過是四、五年之間的事情。作為對過分注重結(jié)果公正的反動(dòng)，程序正義強(qiáng)調(diào)達(dá)致結(jié)果的過程本身的正當(dāng)性、合法性的獨(dú)立價(jià)值。程序正義學(xué)說在法學(xué)諸領(lǐng)域得到了廣泛的呼應(yīng)。

　　作為對程序正義的一種表達(dá)，美國1791年憲法第五修正案中規(guī)定：“……非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人（的）生命、自由或財(cái)產(chǎn)……”，2從而為公民憲法權(quán)利的程序保障奠定了憲法基礎(chǔ)。在此后的一個(gè)多世紀(jì)里，正當(dāng)法律程序條款與其它憲法條文一起平靜地發(fā)揮著作用。雖然人們對它在具體案件中的適用并非沒有爭議，但對該條款本身的解釋卻少有疑問。發(fā)生在1970年的“戈德博格訴凱利案”（Goldberg v. Kelly）改寫了正當(dāng)法律程序條款在司法領(lǐng)域適用的歷史，這次變革由于其對憲法行政法制度以及社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生的巨大影響而被譽(yù)為正當(dāng)程序的“革命”。

　　正當(dāng)程序革命在美國引起了廣泛而又持久的爭議。本文將首先試圖描繪這一變化過程，接下來介紹兩種具有代表性的對正當(dāng)程序“革命”的不同理解，最后提出本文觀點(diǎn)：一種學(xué)說的產(chǎn)生、確立，不僅僅取決于觀念本身和人力的推動(dòng)，而且還是社會(huì)環(huán)境、現(xiàn)實(shí)需求、學(xué)說自身的感召力以及各種社會(huì)力量相互競爭作用的結(jié)果。

　　二、何謂正當(dāng)程序的“革命”與“反革命”？一個(gè)描述

　　法律的正當(dāng)程序（Due Process of Law），更為準(zhǔn)確地說應(yīng)當(dāng)是“法律的正當(dāng)過程”，3規(guī)定于美國憲法第五修正案，并通過第十四修正案適用于各州。4正當(dāng)程序條款在司法審查中得到廣泛地運(yùn)用。根據(jù)適用的對象的不同，可以將其分為實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序（substantivedue process）與程序性正當(dāng)程序（procedural due process）。實(shí)體的正當(dāng)過程指當(dāng)政府剝奪公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須提供充分的理由以證明其行為的必要性和正當(dāng)性。換言之，實(shí)體性正當(dāng)過程要求政府必須為其行為提供正當(dāng)化的理由，主要適用于對立法和政策的正當(dāng)性（justification）審查。自從在Rov. Wade一案5中法院適用實(shí)體性正當(dāng)程序以來，最高法院適用實(shí)體性正當(dāng)程序的情形都涉及到對立法的合憲性審查。6程序性正當(dāng)程序的核心則在于對政府權(quán)力的行使施加最基本的程序性要求，即政府權(quán)力的行使過程必須滿足某種最低限度的公平（fairness），“專注于政府政策執(zhí)行的方法和程序，保證政府施加管制或懲罰的過程的公正性。”7本文所涉及到的正當(dāng)法律程序指程序性正當(dāng)程序。

　　正當(dāng)程序條款本身包含兩個(gè)需要明確的問題：首先，什么樣的程序是正當(dāng)?shù)�，即正�?dāng)程序的標(biāo)準(zhǔn)是什么；其次，哪些權(quán)利或利益受正當(dāng)程序條款保護(hù)，也就是正當(dāng)程序的適用范圍。所謂的正當(dāng)程序革命實(shí)際上主要是針對后者，在這場革命中，美國聯(lián)邦最高法院通過一系列判例根本性地?cái)U(kuò)大了正當(dāng)程序條款的適用范圍。

　　傳統(tǒng)的學(xué)說使用“權(quán)利（right）”、“特權(quán)（privilege）”的兩分法來確定正當(dāng)程序條款保護(hù)的財(cái)產(chǎn)利益的范圍。8只有那些在法律中規(guī)定了的利益-即權(quán)利-才能躋身其中，而福利津貼、政府雇傭、許可證等則屬于特權(quán)范圍，不在正當(dāng)程序條款保護(hù)之列。同時(shí)，該條款所保護(hù)的“自由”也僅限于權(quán)利法案規(guī)定的范圍。

　　1970年的戈德博格訴凱利案是一個(gè)公認(rèn)的正當(dāng)程序革命的標(biāo)志。在該案中，紐約市的福利津貼受益人聲稱他們領(lǐng)取津貼的權(quán)利未經(jīng)正當(dāng)法律程序便被終止。最高法院最后認(rèn)定，雖然紐約市的法規(guī)給予了受益人不服終止決定時(shí)請求行政機(jī)關(guān)舉行正式聽證的權(quán)利，但是這并沒有達(dá)到憲法中正當(dāng)程序條款的要求，即必須舉行“事前的正式聽證”。在該案的判決意見中，法庭用“法定的特定權(quán)益（statutoryentitlement）”這一術(shù)語代替了傳統(tǒng)的“權(quán)利”、“特權(quán)”劃分，使福利津貼進(jìn)入了正當(dāng)程序監(jiān)控的視野。9

　　在此后的歲月中，聯(lián)邦最高法院通過一系列判決對“財(cái)產(chǎn)”和“自由”的含義進(jìn)行了全新的闡釋。在財(cái)產(chǎn)方面，大學(xué)董事會(huì)訴羅斯案（Board of regents v. Roth）和佩里訴辛德曼案（Perry v. Sindermann）使政府公職成為受保護(hù)的“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”；在自由方面，威斯康星訴康斯坦丁案（Wisconsinv. Constantineau）使得政府對個(gè)人名譽(yù)的否定性評價(jià)被認(rèn)為是對自由的侵犯，而沃爾夫訴麥克唐奈爾案（Wolff v. McDonnell）則令囚犯監(jiān)獄生活的各個(gè)方面都落入了正當(dāng)程序的羽翼保護(hù)之中。10要求正當(dāng)程序保護(hù)的呼聲象潮水一樣沖擊著司法的柵欄。

　　與此同時(shí)，反對正當(dāng)程序條款擴(kuò)張的努力從來都沒有停止過，1974年的阿內(nèi)特訴肯尼迪案（Arnett v. Kennedy）幾乎使正當(dāng)程序的保護(hù)回到了“前戈德博格時(shí)代”。該案的焦點(diǎn)是：剝奪由制定法賦予的權(quán)利是否只需遵循同一法律規(guī)定的程序。代表少數(shù)派意見的倫奎斯特法官提出了他那著名的“甜加苦”理論，即受益人在享有法律給予的利益的同時(shí)，必須忍受該法律規(guī)定的剝奪權(quán)利的條件和程序，哪怕這一程序給予的救濟(jì)是事后的、其本身是專斷的，法院不能在該法之外給政府設(shè)定新的程序要求。11在1985年的克里夫蘭教育委員會(huì)訴勞德密爾案（Cleveland Board of Education v. Loudermill）中，甜加苦理論的再度出擊以1：8的懸殊比例遭到慘敗，代表多數(shù)派的意見否定了程序與實(shí)體性權(quán)利不可分離的觀點(diǎn)。12

　　進(jìn)入1990年代以后，立法和司法領(lǐng)域一些新的動(dòng)向引發(fā)了學(xué)術(shù)界對正當(dāng)程序革命前景的不同推測。1995年的杉丁訴柯納案（Sandin v.Conner）對監(jiān)獄生活中受正當(dāng)程序保護(hù)的自由權(quán)的范圍進(jìn)行了限制；131996年國會(huì)通過的《個(gè)人責(zé)任和工作機(jī)會(huì)和解法》（PersonalResponsibility and Work Opportunity Reconciliation Act）對舊有的福利制度進(jìn)行了改革。這些事件是否意味著對正當(dāng)程序革命的法律適用及其知識(shí)基礎(chǔ)的全面清算的開始？饒有興味的是，兩位當(dāng)代著名公法學(xué)者給出了截然相反的答案。

　　三、正當(dāng)程序的“革命”與“反革命”：兩種解釋

　　1996年，喬治華盛頓大學(xué)的法學(xué)教授皮爾斯（R.Pierce）發(fā)表了一篇題為《1990年代正當(dāng)程序的反革命？》的文章，對正當(dāng)程序革命產(chǎn)生的原因、過程和進(jìn)入1990年代后可能出現(xiàn)的命運(yùn)進(jìn)行了解釋和分析。14

　　皮爾斯對正當(dāng)程序革命的起因進(jìn)行了解釋。他認(rèn)為：耶魯大學(xué)法學(xué)院教授里奇（Charles Reich）是正當(dāng)程序革命在智識(shí)上的始作俑者。1960年代中期，里奇在《耶魯法律評論》上發(fā)表了兩篇有巨大影響的論文，對當(dāng)時(shí)社會(huì)環(huán)境的變遷和憲法應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)相關(guān)問題進(jìn)行了描繪和闡釋，提出政府通過各種方式給付公民的福利應(yīng)當(dāng)成為一項(xiàng)“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”而受到憲法條款的保護(hù)，這些利益被里奇稱為“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”（thenew property）。15里奇的學(xué)說在社會(huì)中播下了正當(dāng)程序革命的火種，青年學(xué)生和其他知識(shí)階層逐步接受了社會(huì)革命的觀念，而對越戰(zhàn)的恐懼使得革命觀念在中產(chǎn)階級那里也產(chǎn)生了共鳴。政治家和市民開始確信應(yīng)當(dāng)發(fā)動(dòng)一場消滅貧窮而不是共產(chǎn)主義的戰(zhàn)爭，這一目標(biāo)可以通過政府對公民的給付來實(shí)現(xiàn)。最后，最高法院在1970年參與到這一革命進(jìn)程之中，在戈德博格訴凱利案中改寫了憲法學(xué)說，將福利救濟(jì)界定為“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”。16

　　皮爾斯進(jìn)一步把戈德博格案后的正當(dāng)程序革命歷程劃分為三個(gè)階段。

　　第一階段：1970年到1978年的“革命年代”。從1970年到1972年是正當(dāng)程序革命產(chǎn)生和急劇擴(kuò)張時(shí)期，“戈德博格訴凱利”以及隨后的四個(gè)判例宣告了傳統(tǒng)的“權(quán)利-特權(quán)”兩分法的結(jié)束，將正當(dāng)程序條款適用的范圍擴(kuò)展到傳統(tǒng)的“特權(quán)”領(lǐng)域，從而創(chuàng)造了數(shù)以千記的“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”。尤其引人注目的是，“戈德博格”先例不但使得福利成為一項(xiàng)“權(quán)利”，而且要求一種事前的、正式的審判式聽證。1973年到1978年是革命部分撤退和鞏固時(shí)期，這一時(shí)期并沒有縮減革命中創(chuàng)造的新財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，法院只是基于實(shí)用主義的考慮對什么是最低限度的正當(dāng)程序以及正當(dāng)程序條款所保護(hù)的“利益”的范圍進(jìn)行調(diào)整。17

　　第二階段：1979年到1994年的“革命與反革命短暫對峙階段”。一方面，贊成正當(dāng)程序革命的觀點(diǎn)在一些領(lǐng)域出現(xiàn)了倒退，在另一些領(lǐng)域繼續(xù)擴(kuò)張，在其它一些領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了混亂。作為倒退標(biāo)志的判例是1983年的Connickv. Myers案，法庭堅(jiān)持：如果一項(xiàng)陳述給機(jī)關(guān)造成的消極影響超出了雇員自由表達(dá)觀點(diǎn)的利益，解雇該雇員并未侵犯他（她）受第一修正案保護(hù)的言論自由權(quán)，因此不必適用正當(dāng)法律程序。相反地，囚犯的自由權(quán)則空前的擴(kuò)大，監(jiān)獄法規(guī)中給予囚犯的所有利益都成為受憲法條款保護(hù)的“自由”。而在1987年的Brock v. Roadway express案中，對于政府在強(qiáng)迫貨車運(yùn)輸公司重新雇傭一個(gè)告密的工人時(shí)應(yīng)當(dāng)采用何種程序，法庭產(chǎn)生了四種不同的意見。另一方面，反對正當(dāng)程序革命的聲音開始出現(xiàn)，在1974年和1985年出現(xiàn)了兩次由倫奎斯特法官領(lǐng)導(dǎo)的不成功的反革命。

　　皮爾斯分析了這一階段中反革命不成功的原因。塔認(rèn)為，正當(dāng)程序“反革命”的失敗，除了“甜加苦”理論自身存在缺陷以外，更主要的是由于司法機(jī)器本身的慣性和個(gè)別法官的作用。后者是指領(lǐng)導(dǎo)正當(dāng)程序革命的大法官-布倫南和馬歇爾-仍然身在最高法院并對其他法官有著強(qiáng)大的說服力。

　　第三階段：1990年代成功的反革命。皮爾斯認(rèn)為1995年的杉丁訴柯納案和1996年的《個(gè)人責(zé)任和工作機(jī)會(huì)和解法》標(biāo)志著反革命成功的開始。在杉丁案中，最高法院宣稱，只有當(dāng)監(jiān)管機(jī)關(guān)對囚犯施加了“異常而重大的困苦（atypicaland significant hardship）”時(shí)，才構(gòu)成對囚犯受正當(dāng)程序條款保護(hù)的“自由”利益的剝奪。由于監(jiān)管生活是一個(gè)幾乎完全被“革命力量”控制的領(lǐng)域，杉丁案的重要意義就不容低估�！秱�(gè)人責(zé)任和工作機(jī)會(huì)和解法》包含兩個(gè)主要內(nèi)容：廢除全國性的確定受益者資格的標(biāo)準(zhǔn)，而代之以州政府機(jī)構(gòu)在決定福利計(jì)劃時(shí)更大的自由裁量權(quán)；撤消對合格申請人的強(qiáng)制性的基金保障，允許各州以財(cái)政困難的理由拒絕合格申請人的利益請求。該法對1936年的《社會(huì)保障法》（Social Security Act）進(jìn)行了改革，并且取消了舊有的“未成年兒童家庭補(bǔ)助（Aid to Families with Dependent Children）”，因此掏空了戈德博格先例賴以存在的立法基礎(chǔ)。皮爾斯預(yù)測，到世紀(jì)之交，除了大學(xué)教職和政府公職兩個(gè)領(lǐng)域，反革命將取得完全的勝利。18

　　皮爾斯對正當(dāng)程序革命的性質(zhì)進(jìn)行了分析。他把正當(dāng)程序革命定義為冷戰(zhàn)時(shí)期在一個(gè)有共產(chǎn)主義思想傾向的知識(shí)分子（Reich）影響下的最高法院對福利國家進(jìn)行憲法化的努力。福利制度（在他看來）作為典型的共產(chǎn)主義學(xué)說的體現(xiàn)，隨著前社會(huì)主義國家的崩潰已經(jīng)被證明是一個(gè)問題而不是解決問題的方式，這就使得里奇學(xué)說賴以建立的合法性基礎(chǔ)不復(fù)存在。正當(dāng)程序革命對美國從意識(shí)形態(tài)到現(xiàn)實(shí)生活都產(chǎn)生了許多負(fù)面效應(yīng)，作為引發(fā)革命的“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一概念消弭了“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”之間的界限，使個(gè)人喪失了責(zé)任感并產(chǎn)生對政府的依賴，這就違背了立憲者設(shè)立“正當(dāng)程序”條款的初衷；此外，“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”導(dǎo)致了民眾對政府過度的權(quán)利要求，在公民與政府之間制造了對立情緒，也給政府增加了難以承受的重負(fù)。

　　皮爾斯認(rèn)為反革命要想取得成功必須首先取消“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一概念，恢復(fù)舊有的“權(quán)利”、“特權(quán)”的劃分。由于在法律和規(guī)章層面仍然存在程序性的保障，由于立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)比司法機(jī)關(guān)更能提供有效的保護(hù)，有別于傳統(tǒng)概念的“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”并不會(huì)因?yàn)槁湓谡��?dāng)程序的射程之外而無法得到有效的救濟(jì)。

　　幾年的時(shí)間過去了，皮爾斯預(yù)測的轟轟烈烈的反革命并沒有出現(xiàn)。而這樣一篇涉及問題如此重要、傾向性如此強(qiáng)烈的文章，不可能沒有反對的聲音。1998年，康奈爾大學(xué)法學(xué)教授法瑞拉（C. R. Farina）作出了反應(yīng)，他在一篇題為《關(guān)于革命與改革的誤用：程序性正當(dāng)程序與新福利法案》的文章中對正當(dāng)程序革命的歷程、里奇的學(xué)說與革命的關(guān)系、法官在革命中的作用給出了自己的解釋。19

　　法瑞拉認(rèn)為，皮爾斯對正當(dāng)程序革命的解釋與其說是關(guān)系到憲法學(xué)說的知識(shí)史，還不如說是一幕政治道德�。汉诎岛凸饷�、奴役與自由（更明白地說就是共產(chǎn)主義和民主社會(huì)）之間為了分個(gè)高低勝負(fù)而進(jìn)行的一場拉鋸戰(zhàn)，因此，皮爾斯將反革命的成功理解為民主社會(huì)的勝利固然非常煽情，但卻不能給人以知識(shí)上的啟迪或者提供解決問題的有效途徑。

　　在法瑞拉看來，行政國家的出現(xiàn)是正當(dāng)程序革命產(chǎn)生的根本原因。在一個(gè)工業(yè)化的社會(huì)中，管制性的政府對公民的影響幾乎滲透到每一個(gè)角落，五十年代隨著冷戰(zhàn)的開始而產(chǎn)生的麥卡錫主義、六十年代出現(xiàn)的“大社會(huì)計(jì)劃（the Great Society program）”加深了政府對公民社會(huì)生活的控制。在政府和公民的互動(dòng)關(guān)系中，不可避免地產(chǎn)生了摩擦和損害。法官們在解決兩者糾紛的過程中發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的“權(quán)利/特權(quán)”兩分法已經(jīng)無法保證在政府對公民造成損害時(shí)提供有效的救濟(jì)。

　　正如標(biāo)志著對不同種族進(jìn)行平等保護(hù)的“布朗訴教育委員會(huì)”案經(jīng)歷了數(shù)十年才從“隔離但卻平等”的舊有先例中緩慢演變而來，正當(dāng)程序革命也不是由幾個(gè)頭腦發(fā)熱的法官和知識(shí)精英憑空制造出來，而是多年之中對傳統(tǒng)觀念逐漸侵蝕的結(jié)果。早在戈德博格案之前許多年，新的正當(dāng)程序?qū)W說就開始在法庭判例的不同意見中得到體現(xiàn)。20

　　最早從口頭上宣布拋棄“權(quán)利/特權(quán)”學(xué)說的案例是1961年的Cafeteria Workers v. McElroy案。在該案中，餐館工人Brawner由于“安全（Security）”的原因丟掉了在海軍基地的工作，盡管法庭最終沒有給予她正當(dāng)程序的保護(hù)，但是大法官斯特沃特（Stewart）宣稱“這個(gè)問題不能通過簡單的斷言回答說，因?yàn)槭紫人龥]有呆在那里的憲法權(quán)利，（所以）她沒有被管理人員的行為剝奪自由或者財(cái)產(chǎn)”，法庭認(rèn)為僅僅依據(jù)權(quán)利、特權(quán)區(qū)分作出判決“恐怕是過于簡單化了”。21

　　但是對兩分法的拋棄產(chǎn)生了一個(gè)難題：如果不再能夠通過甄別權(quán)利與特權(quán)來回答這一憲法問題，那么哪一種利益才能啟動(dòng)法律的正當(dāng)程序？斯特沃特大法官并沒有對此作出明確的回答。

　　1970年，被稱為正當(dāng)程序革命標(biāo)志的戈德博格案終于粉墨登場，但是大法官布倫南（Brennan）在判詞中對上一問題的解答并不比十年前斯特沃特大法官的表述更為清晰。戈德博格案實(shí)際上提供了兩個(gè)摳動(dòng)正當(dāng)程序的扳機(jī)：“嚴(yán)重的損失（Grievousloss）”和“特定權(quán)益（Entitlement）”，前者強(qiáng)調(diào)公民損失本身的性質(zhì)和程度，后者則關(guān)注該項(xiàng)權(quán)益是否在政府的法律規(guī)范中得到規(guī)定。當(dāng)Roth案毫不含糊的選擇了后者時(shí)，就已經(jīng)注定了新的正當(dāng)程序?qū)W說帶來的不可能是一場激進(jìn)的革命。

　　由于在里奇的著作中同樣使用了“特定權(quán)益”（Entitlement）這一術(shù)語，Roth案對“特定權(quán)益”術(shù)語的采用是否意味著法官對里奇學(xué)說的接受？要弄清這一點(diǎn)就必須對里奇的學(xué)說進(jìn)行正確的解讀。

　　法瑞拉認(rèn)為，里奇與其說是一個(gè)共產(chǎn)主義者毋寧說是一個(gè)自由主義者，“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”的提出并不是為了模糊“公共領(lǐng)域”與“私人領(lǐng)域”的界限而是為了鞏固個(gè)人在現(xiàn)代行政國家中的獨(dú)立地位。里奇把私有財(cái)產(chǎn)作為個(gè)人相對于國家保持獨(dú)立身份的根本保障、區(qū)分社會(huì)內(nèi)部私人與公共領(lǐng)域的界線、市民社會(huì)中公民自由的基礎(chǔ)，而管制國家的出現(xiàn)使得個(gè)人對國家的依附日益加深，越來越多的平民依賴政府給付而不是私有財(cái)產(chǎn)維持生活。這就給自由、獨(dú)立、崇尚個(gè)人奮斗的美國傳統(tǒng)價(jià)值觀念和生活方式帶來了威脅。里奇并不否認(rèn)政府具體的政策目標(biāo)有其自身的價(jià)值，但是他認(rèn)為：任何事物，無論它的價(jià)值怎樣重要，都不足以惟我獨(dú)尊以至于損害其它價(jià)值。而個(gè)人的獨(dú)立和自由，在他看來正是這樣一種不能被任何其它價(jià)值替代的價(jià)值。在走向行政國家的進(jìn)程中，政府的給付（Largess）應(yīng)當(dāng)發(fā)揮（舊有的）財(cái)產(chǎn)權(quán)的作用，在業(yè)已模糊的私人和公共領(lǐng)域之間確立一條中間地帶，成為個(gè)人獨(dú)立的保障。為此，執(zhí)照、許可、贈(zèng)與以及其他從管制政府中得到的利益，都應(yīng)當(dāng)被重新解釋為“權(quán)利”或者“公共財(cái)富中的個(gè)人投資”，并伴之以實(shí)質(zhì)性和程序性的憲法保護(hù)。由于在盎格魯—亞美利堅(jiān)的歷史中，財(cái)產(chǎn)權(quán)是一個(gè)“歷史—政治”的概念，因此里奇認(rèn)為構(gòu)造一個(gè)新財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念以迎合新時(shí)代的需要不會(huì)遇到什么不可克服的障礙。

　　因而，盡管在Roth判例和里奇著作中都使用了“特定權(quán)益（Entitlement）”這一術(shù)語，兩者卻具有完全不同的含義。在里奇那里，政府不可能通過任何福利計(jì)劃來調(diào)教公民，相反地，“政府給付”是一項(xiàng)屬于公民的、受到憲法保護(hù)的、天經(jīng)地義應(yīng)當(dāng)獲取的、不能輕易被剝奪的財(cái)產(chǎn)權(quán)。而Roth判例不僅沒有把“政府給付”確認(rèn)為一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利，還默認(rèn)了立法、行政機(jī)關(guān)可以對這項(xiàng)“應(yīng)得之權(quán)（Entitlement）”22施以實(shí)體和程序性的限制。

　　那么，如果不是里奇的學(xué)說引發(fā)了正當(dāng)程序革命，那又會(huì)是什么呢？法瑞拉認(rèn)為，正當(dāng)程序革命是法官在面臨新的社會(huì)問題時(shí)為了平衡公民和政府之間不同的需要而作出的艱難選擇。先于里奇學(xué)說產(chǎn)生之前就已出現(xiàn)的革命萌芽以及貌合神離的用語（Entitlement）都已經(jīng)對這一點(diǎn)做出了清楚說明；而戈德博格案中用詞的含糊、戈德博格案以后法官們意見的分歧則進(jìn)一步表明了他們并沒有“有意識(shí)地”領(lǐng)導(dǎo)一場革命，而不過是為了解決新的問題而根據(jù)自己的判斷摸索前進(jìn)。23

　　法瑞拉最后斷言，無論是Sandin案還是福利改革，都不能使正當(dāng)程序?qū)W說回到革命之前的狀態(tài)，因?yàn)楝F(xiàn)代行政國家的出現(xiàn)注定了正當(dāng)程序?qū)W說必須作出相應(yīng)轉(zhuǎn)變。法官們只能在兩個(gè)極端-退回原路，或者將福利制度憲法化-之間進(jìn)行選擇，除非法官們已經(jīng)做好準(zhǔn)備，有把握安全渡過激進(jìn)改革帶來的沖擊，他們不會(huì)拆除現(xiàn)有正當(dāng)程序原則的基本結(jié)構(gòu)。Sandin案不是大幅度拋棄“應(yīng)得之權(quán)”分析方法的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，而只不過是在“生命、自由或者財(cái)產(chǎn)”中的一個(gè)特定方面-監(jiān)禁-做出的局部調(diào)整。

　　四、需求、學(xué)說與革命：以正當(dāng)程序的“革命”與“反革命”過程為背景的分析

　　在一個(gè)依照法律統(tǒng)治的國家，一條法律（尤其是憲法）規(guī)定-包括該條文本身和對該條文的解釋-的改變，將對現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系和利益分配產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。對于正當(dāng)程序革命的關(guān)注-無論是贊成還是反對-正是由于這一學(xué)說的改變產(chǎn)生的后果不僅僅局限于司法領(lǐng)域，而且在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、意識(shí)形態(tài)各個(gè)層面都導(dǎo)致了變革：政府與公民之間的關(guān)系、國民收入再分配的模式、個(gè)人作為一個(gè)社會(huì)單位存在的價(jià)值等等都因這一憲法學(xué)說的改變發(fā)生了變革。雖然法瑞拉和皮爾斯在如何評價(jià)里奇學(xué)說和正當(dāng)程序革命方面存在截然不同的對立，但我們卻可以從他們各自的描繪中得到某些

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