閱讀筆記：潘偉先生的政體設(shè)想

閱讀筆記：潘偉先生的政體設(shè)想 　　[題記：景發(fā)E-MAIL來(lái)，說(shuō)《戰(zhàn)略與管理》上有一篇文章提出了中國(guó)未來(lái)政體的設(shè)想。去澳洲一年，竟錯(cuò)過(guò)了這篇文章。景在信中說(shuō)，丹福大學(xué)中國(guó)研究中心“準(zhǔn)備就這篇文章組織研討會(huì)”。幾個(gè)月后，丹福有學(xué)者來(lái)，問(wèn)及此事，得知他們正在編輯文集，計(jì)劃匯集一些同行學(xué)者的討論，用中英兩種文字出版。我找來(lái)這篇文章看，當(dāng)時(shí)寫了如下閱讀筆記。之后又陸續(xù)在網(wǎng)上看到潘偉先生其他主題相近的文章，但是下面的文字只針對(duì)“法制與中國(guó)未來(lái)政體”（《戰(zhàn)略與管理》，1999年5期）而寫，并沒(méi)有包含潘先生后來(lái)的文章。

　　潘偉先生的文章看起來(lái)不是一篇研究性論文，它屬于“政體構(gòu)想”或“計(jì)劃建議”，文章追求的目標(biāo)主要不是解釋，而是經(jīng)世致用的實(shí)踐操作。初步的印象是，這篇文章涉及到中國(guó)未來(lái)政治體制的規(guī)劃，因而對(duì)于政策實(shí)踐相當(dāng)重要；同時(shí)，這篇文章涉及規(guī)劃需要尊崇的原則，包含不少研究性問(wèn)題，因而對(duì)于理論探討也相當(dāng)重要；再者，這篇文章還具有歷史資料的價(jià)值：它可以反映在當(dāng)代歷史的某一個(gè)時(shí)期，中國(guó)部分知識(shí)分子對(duì)于國(guó)家政體架構(gòu)的認(rèn)識(shí)。但我對(duì)其中的一些基本原則有不同看法，因?yàn)檎�體設(shè)想事關(guān)重大，需要認(rèn)真討論。這里的討論主要是從上述第二個(gè)方面進(jìn)行，即提出一些在構(gòu)想政體時(shí)需要研究的問(wèn)題。

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　　在潘先生的建議中，明顯包含了一些不同以往那些我們長(zhǎng)期實(shí)踐、而且相當(dāng)熟悉的政治架構(gòu)，這些東西對(duì)于中國(guó)政體的實(shí)踐而言是新經(jīng)驗(yàn)：比如建立相對(duì)“自主”或“中立”的、受法律保護(hù)并限制的公務(wù)員、司法、反貪、社會(huì)咨詢及傳媒系統(tǒng)。潘先生主張按照功能、權(quán)力分立的原則設(shè)置這些機(jī)構(gòu)，他論證這樣做的目的，是削弱政治和行政、乃至裙帶關(guān)系對(duì)公務(wù)系統(tǒng)的影響，并稱這是未來(lái)政體的五大“支柱”。我在這里謂之“新”，理由不在理念，因?yàn)檫@些理念曾經(jīng)被人們反復(fù)提起，我的意思是，潘先生強(qiáng)調(diào)機(jī)構(gòu)、組織的“自主”或“中立”，是一種分立結(jié)構(gòu)設(shè)置，它們不同于以往通行的一元化結(jié)構(gòu)。但分立原則的基本目的，在我看來(lái)，與其說(shuō)是消除系統(tǒng)間的相互影響，不如說(shuō)是建立他們之間相互的、基于自主性基礎(chǔ)上的制度化影響，以便讓這些影響能夠在力量上大致平衡──避免某一方面的影響力過(guò)度膨脹。我以為，潘先生表達(dá)的“中立”設(shè)想重在解決“分離”問(wèn)題，但沒(méi)有在平衡（影響）力量配置方面著力，因而其設(shè)想的后果很可能只是，增強(qiáng)了體制中行政部門自我反貪部分的力量，而不是多方力量的平衡。

　　比如，潘先生建議，建立自治的司法系統(tǒng)，讓它具有法律爭(zhēng)議的最后裁判權(quán)和高于人大的最后審議權(quán)。此一項(xiàng)設(shè)計(jì)增加了司法系統(tǒng)的權(quán)力，目的在于避免其它權(quán)力干擾司法權(quán)。但“給予”它權(quán)力與“保證”它公正司法仍然不是一回事，原因是對(duì)如何約束司法權(quán)力本身的變質(zhì)、如何避免司法權(quán)威的過(guò)度膨脹，還沒(méi)有進(jìn)入這個(gè)設(shè)想的考慮中�；�本上，潘先生的假定是，官吏可能腐化，需要整治并排除其影響司法過(guò)程的權(quán)力，但司法部門本身是公正的，因此似乎無(wú)須對(duì)司法機(jī)構(gòu)設(shè)置監(jiān)督。這種假定并不可靠，因?yàn)樗�必然使未�?lái)政體的公正性極大地依賴于司法機(jī)構(gòu)的自我完善及道德感。很多社會(huì)的實(shí)踐證明，社會(huì)公正的維系無(wú)法依賴于權(quán)力單位的自我完善和道德感，而必須是依賴于結(jié)構(gòu)制約關(guān)系的形成。雖然我們期望、尊重并倡導(dǎo)社會(huì)道德，我們也可以對(duì)自己提出相當(dāng)高的道德要求，但是對(duì)于公共社會(huì)治理，依靠道德解決在實(shí)踐上并不成功。如果我們尊重事實(shí)，就無(wú)法假定所有的人（在行為上而不是嘴頭上）都遵守一元道德，也無(wú)法相信道德總是戰(zhàn)勝利益。因此，結(jié)構(gòu)建制需要建立在不信任和道德多元的假定上，即假定任何人或機(jī)構(gòu)一旦面臨道德和利益的沖突，就有機(jī)會(huì)選擇利益而不是道德和公正，因而必須建立一種防范性結(jié)構(gòu)約束這種選擇。

　　潘先生也主張監(jiān)督性結(jié)構(gòu)，但他建議的防范要素來(lái)自于社會(huì)咨詢系統(tǒng)和媒體，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這些組織能夠發(fā)揮作用，相比過(guò)去也有一些進(jìn)步──畢竟增強(qiáng)了信息公開(kāi)或社會(huì)質(zhì)詢的牽制。但以往政體的實(shí)踐已經(jīng)清楚地證明，這還是不夠。不夠的理由在于我們不清楚媒體監(jiān)督的動(dòng)力在哪里，以及媒體是否是自主、成熟的組織，媒體的價(jià)值觀是否多元，媒體的消息來(lái)源是否多元，媒體是否是負(fù)責(zé)的媒體──它是否非常重視對(duì)信息的多方證實(shí)，以及它對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)──等等。在社會(huì)咨詢方面也是如此，我們需要清楚它的代表產(chǎn)生方式，他們是否反映真實(shí)的組織化利益，他們是否能夠平等、順暢、有效地提供社會(huì)意見(jiàn)，這些意見(jiàn)對(duì)于決策的真正作用……，等等。僅就監(jiān)督司法部門而言，由于法律的專業(yè)性，需要監(jiān)督部門也具備專業(yè)知識(shí)和專門權(quán)力，否則將很難承擔(dān)重任。但潘先生建議的社會(huì)咨詢系統(tǒng)和媒體，看起來(lái)并不具備這些條件，他們都不是法律專業(yè)性的團(tuán)體，因而雖然有法律“批準(zhǔn)權(quán)”和“輿論權(quán)”的設(shè)置，但實(shí)際上可能只是行使議論權(quán)。非專業(yè)人員、尤其是大眾的議論對(duì)于造就一種聲勢(shì)有用，但未必能真正強(qiáng)有力地約束司法權(quán)力，原因很明顯，法律的專業(yè)化發(fā)展，已經(jīng)越來(lái)越使得大眾式的監(jiān)督議論（輿論）無(wú)能為力。法律專業(yè)化和大眾監(jiān)督的緊張關(guān)系已經(jīng)出現(xiàn)，過(guò)去一年中對(duì)于人大是否應(yīng)當(dāng)介入司法監(jiān)督的爭(zhēng)論就是證明，對(duì)于希望職業(yè)化的司法部門來(lái)說(shuō)，社會(huì)咨詢究竟是“監(jiān)督”還是“干擾”充滿了意見(jiàn)分歧。

　　我以為，這兩方面都是法治建設(shè)需要的，不過(guò)它們解決不同的問(wèn)題：專業(yè)化解決法律辨別中的理性、利益無(wú)涉、非個(gè)人性及一致性標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題；大眾監(jiān)督解決的是法律原則反映社會(huì)中多數(shù)者持有的價(jià)值、法律和公共利益的關(guān)聯(lián)、法律過(guò)程的公開(kāi)性問(wèn)題。二者都涉及到對(duì)于“公正” 的要求，但前者是非利益牽連的公正，后者是有利益牽連的公正，需要通過(guò)制度安排來(lái)實(shí)現(xiàn)它們各自解決問(wèn)題的程序、途徑和范圍。在一些憲政體制中，我們可以看到，前一個(gè)目標(biāo)通過(guò)法律專業(yè)化──劃分在一個(gè)資格特定的、經(jīng)過(guò)專門訓(xùn)練的職業(yè)領(lǐng)域來(lái)完成，而后一個(gè)目標(biāo)則通過(guò)立法辯論和議員投票制度──這些活動(dòng)被強(qiáng)制性地劃分在利益政治的活動(dòng)領(lǐng)域，集中在由政客組成的代表會(huì)議、即政治領(lǐng)域；大眾監(jiān)督則通過(guò)公民陪審團(tuán)和媒體的作用來(lái)完成。我們看到，在這樣的結(jié)構(gòu)中，前一個(gè)專業(yè)化領(lǐng)域的作用，是盡可能排除利益政治的影響渠道，以保證司法人士的專業(yè)中立，后一個(gè)領(lǐng)域的作用，則是通過(guò)設(shè)置利益政治的影響渠道，以保證法律不至于遠(yuǎn)離社會(huì)利益訴求。

　　憲政設(shè)計(jì)需要考慮，如何把這些需要分設(shè)在不同的專業(yè)組織及法律形成過(guò)程的不同階段，例如將立法程序交給政治領(lǐng)域，允許法律條文和政治活動(dòng)的銜接，以使其原則不脫離社會(huì)多元利益的需求；另一方面，將司法程序交給專業(yè)領(lǐng)域，允許法律專業(yè)人士的獨(dú)立解釋和處理，以使法律成為擺脫任何個(gè)人和集團(tuán)利益影響的中立過(guò)程。而這種中立和專業(yè)，是其受到公共信賴的基礎(chǔ)。這就是為什么，較為成熟的憲政體制都將立法安排在政治領(lǐng)域，或者說(shuō)，將利益集團(tuán)的政治活動(dòng)局限在立法階段；而將司法判斷和解釋安排在職業(yè)法官領(lǐng)域，或者說(shuō)，局限在經(jīng)過(guò)專門訓(xùn)練的、經(jīng)過(guò)嚴(yán)格資格確認(rèn)的法律團(tuán)體中間。由于專業(yè)活動(dòng)需要以法律條文（立法）為依據(jù)，司法人員沒(méi)有單方面立法或改變法律的權(quán)利，而立法權(quán)又是由多種團(tuán)體參與組成的，這樣司法人員的權(quán)力受到立法的制約。而一旦法律確定，司法人員處理法律事件的權(quán)威就是第一位的，這樣可以有效地排除利益政治對(duì)于司法判斷的影響。準(zhǔn)確地說(shuō)，是將利益政治的影響限定在法律規(guī)則的制訂和確認(rèn)方面，不允許其“擴(kuò)大”至依據(jù)規(guī)則進(jìn)行的判決方面。我認(rèn)為，這樣的劃分特別重要，它意味著人們認(rèn)識(shí)到了政治活動(dòng)的本質(zhì)、它的正面作用和負(fù)面作用，因而采取措施限制其活動(dòng)范圍。顯然，沒(méi)有這樣的限制，司法判決就無(wú)法成為中立的專業(yè)活動(dòng)，它很容易轉(zhuǎn)化為一種利益政治活動(dòng)。

　　但限制又不能扼殺了利益政治的長(zhǎng)處：它使得法律規(guī)則不至于背離利益需求，因此保持立法建基于不同集團(tuán)的利益和議也很重要。這些利益相互競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)，使得立法在本質(zhì)上成為一個(gè)多種利益的“合約”，而這個(gè)合約性的法律，制約著執(zhí)法和司法機(jī)構(gòu)的權(quán)力。人們發(fā)現(xiàn)，利益要求的參與權(quán)利覆蓋越是廣泛、專門和自主，監(jiān)督關(guān)系越是有效，任何方面的獨(dú)斷權(quán)力越不容易形成，這就是說(shuō)，建立在力量平衡基礎(chǔ)上的秩序越是穩(wěn)定。比如，讓司法界享有專門化的權(quán)利，獨(dú)立從事（參與）對(duì)社會(huì)公正的判斷工作，同時(shí)又讓其受到立法機(jī)構(gòu)的制約──它只能遵循立法確立的規(guī)則判案，無(wú)權(quán)自立規(guī)則，既保證了這類人群的“參與”不受其他權(quán)力的干擾，也使其自己可能膨脹的（專門利益）權(quán)力受到約束。這就是秩序，它符合公共利益，但并不見(jiàn)得最有利于司法機(jī)構(gòu)自己的利益。就憲政設(shè)計(jì)來(lái)說(shuō)，不能不考慮上述問(wèn)題的復(fù)雜性。一方面，需要法律系統(tǒng)和政治系統(tǒng)的連接，但怎樣連接、在什么時(shí)候、在什么議題上連接很重要；另一方面又需要保持法律系統(tǒng)的職業(yè)圈，以發(fā)展其特有的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，如何使得這些專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不被利益政治所襲擾，這也很重要。

　　潘先生的憲政構(gòu)想缺乏一個(gè)有約束的政治活動(dòng)領(lǐng)域發(fā)揮上述重要的功能。他希望排除政治活動(dòng)對(duì)司法過(guò)程的干擾，因而主張其與政治市場(chǎng)隔離，可以說(shuō)是有利于法律系統(tǒng)的專業(yè)性發(fā)展，但并不能解決對(duì)司法權(quán)力本身的約束、以及法律原則和公共利益的聯(lián)系問(wèn)題。因?yàn)樵谶@個(gè)方案中，政治活動(dòng)的代表（社會(huì)咨詢系統(tǒng)么？）并不能參與立法過(guò)程，并通過(guò)辯論和投票來(lái)確立法律規(guī)則。排除利益政治對(duì)司法過(guò)程的干擾，應(yīng)當(dāng)是通過(guò)結(jié)構(gòu)建制劃分他們各自的行動(dòng)和權(quán)利領(lǐng)域，既防止政治在司法過(guò)程的某一些過(guò)程或環(huán)節(jié)的干擾，又在另外的一些過(guò)程或環(huán)節(jié)上，保持政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的連接──這后一個(gè)方面，不僅是法律更新的動(dòng)力源泉，而且是使法律原則符合公共利益需要的制度化保證。

　�。�2）

　　就法律系統(tǒng)和社會(huì)利益的聯(lián)結(jié)而言，如果我們不用“民主”去建立這種聯(lián)結(jié)，還有什么其他的更優(yōu)選擇嗎？客觀地說(shuō)，民主確兼有正面和負(fù)面的雙重作用，但區(qū)分這些作用的性質(zhì)、并讓它發(fā)揮正面作用是憲政設(shè)計(jì)的職責(zé)。潘先生的討論顯然主要基于民主的負(fù)面作用，在他看來(lái)，政治活動(dòng)對(duì)于秩序是有害的，更會(huì)導(dǎo)致司法過(guò)程的腐敗，所以他建議把法治建設(shè)圈定在行政系統(tǒng)內(nèi)，而大眾參與等任何政治活動(dòng)需要排除在圈外。從潘先生對(duì)“法治”的看法──割斷司法機(jī)構(gòu)和黨派、行政團(tuán)體的裙帶關(guān)系──就可以看出，他的“法治”目標(biāo)，主要是以司法組織本身的力量，去治理系統(tǒng)內(nèi)部的腐敗問(wèn)題。這樣法治建設(shè)在他的設(shè)想中就成為官吏的事情，而不是社會(huì)的事情。

　　把“整頓吏治”看成是可以在民主途徑之外完成的任務(wù)，這樣的認(rèn)識(shí)可能來(lái)自于對(duì)“民主”的一種簡(jiǎn)單認(rèn)識(shí)。民主通常被人們認(rèn)為是一些不同的要求表達(dá)、一些抗議活動(dòng)、一些挑戰(zhàn)執(zhí)政權(quán)力的主張，而不是一項(xiàng)處理社會(huì)沖突的建制、一項(xiàng)導(dǎo)致影響力平衡的權(quán)利配置制度。前一種意義上的“民主”只是一些行為現(xiàn)象，但這些行為起到的作用究竟是什么，要看憲政設(shè)計(jì)的水平。甚至可以這樣說(shuō)，在不同的政體結(jié)構(gòu)中，民主的作用有極大差異，而好的制度導(dǎo)致民主發(fā)揮健康作用，并使其負(fù)面作用發(fā)揮不了什么大影響。事實(shí)上，健康的“民主”制度是有規(guī)則的，它是一種理性秩序，是一種有利于優(yōu)化人們理性行為的組織結(jié)構(gòu)。這種民主的基本作用是，通過(guò)一系列程序?qū)�暗中的利益、需求和意�?jiàn)轉(zhuǎn)化為公開(kāi)主張，將暴力企圖轉(zhuǎn)變?yōu)楹推叫袆?dòng)，將價(jià)值分歧轉(zhuǎn)化為共同承認(rèn)的程序一致，從而確立程序正義的權(quán)威，將沖突轉(zhuǎn)變?yōu)楹献�，將極端行動(dòng)轉(zhuǎn)化為溫和妥協(xié)。最后的結(jié)果就是，將混亂沖突轉(zhuǎn)化為有秩序的、人類可控制的、在某種條件下可以預(yù)期的、文明式?jīng)_突。

　　如何利用民主的這些建設(shè)性方面，是憲政設(shè)計(jì)的政治智慧。但是在潘先生的理解中，民主對(duì)于秩序的正面作用被忽視，它被定義為秩序的對(duì)立物：“民主”往往刺激奪取政權(quán)的行動(dòng)，是挑起社會(huì)沖突的，因而同秩序是對(duì)立的。很顯然，潘先生把“法治”和民主（制度）的目標(biāo)看成是對(duì)立的，參與二者的主體也是分割的（法治是國(guó)家或政府行政范圍里的事、民主是民眾的事）。而實(shí)際上，這兩種制度的目標(biāo)都在于建立秩序，只不過(guò)，前者建立的主要是社會(huì)秩序，而后者建立則主要是政治秩序。法治和民主都是建立社會(huì)和政治秩序的制度化途徑，二者的目標(biāo)是一致的。

　　法制和民主的不可分割表現(xiàn)在，“民主”有助于解決法律的正當(dāng)性和權(quán)威性問(wèn)題。正當(dāng)性和權(quán)威性并不能僅僅通過(guò)自我論證證明，因?yàn)樗�涉及到社�?huì)的承認(rèn)、尊重和服從，這需要通過(guò)一系列的政治認(rèn)同完成。法治建立秩序，但只有政治上可接受的秩序才能穩(wěn)定，否則它就成為刺激沖突的“秩序”，在社會(huì)實(shí)踐中，我們可以發(fā)現(xiàn)大量這類產(chǎn)生沖突的秩序。對(duì)于權(quán)利的任何配置都是政治行為的后果、并會(huì)引起政治反應(yīng)，所以法治秩序的穩(wěn)定需要有深厚的利益政治背景，它是以政治上的利益認(rèn)同為基礎(chǔ)的。在廣泛而不同的、乃至沖突性的社會(huì)團(tuán)體中產(chǎn)生立法代表，將社會(huì)不同利益反映到立法過(guò)程中，以法律的語(yǔ)言反映并保護(hù)合理利益，以取得認(rèn)同，是法律正當(dāng)化的重要途徑。只有解決了法律的正當(dāng)性，取得了多數(shù)集團(tuán)的認(rèn)同，法律才能生成權(quán)威；有了法律規(guī)則本身的權(quán)威，而不僅僅是法律專家、行政職位或官吏的權(quán)威，社會(huì)才能長(zhǎng)治久安。

　　原因很簡(jiǎn)單，人們對(duì)法律權(quán)威的認(rèn)同和服從，不僅僅取決于法律的威嚴(yán)，還取決于他們中的多數(shù)是否認(rèn)為法律維護(hù)了他的合理權(quán)益，他們是否同意法律體現(xiàn)的基本原則、以及是否同意法律的生產(chǎn)程序。這個(gè)意義上的“法治”，自然也就成為不同人群和組織──包括政府組織之間的“合約”，它未必能完全滿足某一部分人群的利益，但可能建立在各家最低限度的共識(shí)上。而確立這種共識(shí)，我們迄今所知的途徑就是通過(guò)政治活動(dòng)的理性化安排、即我所理解的民主制度達(dá)成的。在這個(gè)意義上，民主不是排斥、對(duì)立于政府的單純民治，而是不同力量、包括官吏、社會(huì)精英和大眾多元力量的“共和”之治。

　　（3）

　　進(jìn)一步說(shuō)，法治就是依據(jù)法律治理社會(huì)，而法律是關(guān)于權(quán)利的分配，它的形成不能不涉及一些憲政設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)問(wèn)題：各種權(quán)利怎樣并由誰(shuí)定義？怎樣并由誰(shuí)來(lái)分配？誰(shuí)有公共認(rèn)可的分配權(quán)？如何測(cè)量這種認(rèn)可？這些都是民主制度試圖解決的問(wèn)題。如果我們把立憲政治作為新世紀(jì)治國(guó)安邦的基石，如果我們希望，這個(gè)基石成為中國(guó)歷史上一個(gè)重要的政制轉(zhuǎn)折點(diǎn)，我們就有理由對(duì)它提出更高的要求，這就不能不解決由誰(shuí)參與立法，如何形成參與者共識(shí)的立法原則，如何形成參與者同意的立法程序，如何通過(guò)參與性辯論將行政立法議案轉(zhuǎn)變?yōu)榉�律──等等重大�?wèn)題。所有這一切，都涉及到立法參與權(quán)、解釋權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)等等在公共社會(huì)中的配置問(wèn)題，沒(méi)有民主和議程序，我們無(wú)從知道什么是公共認(rèn)同的利益，甚至也無(wú)法形成公共利益。

　　這些重要問(wèn)題，潘先生沒(méi)有涉及，但是當(dāng)他將“法治”和“民主”的目標(biāo)做對(duì)立理解的時(shí)候，實(shí)際上，已經(jīng)排除了社會(huì)及其團(tuán)體參與定義上述問(wèn)題的可能性。在他的假定中，法律的正當(dāng)性不是通過(guò)政治活動(dòng)確認(rèn)的，好象法律如何反映各方面利益的問(wèn)題已經(jīng)解決，因此不再需要對(duì)參與立法的權(quán)利問(wèn)題作出分配，只在執(zhí)行（執(zhí)法）和審判（司法）權(quán)利的分離方面作出安排即可。我還是那句話，這樣的“法治”，僅意味著在原有的行政系統(tǒng)內(nèi)部分拆或分配權(quán)力，它的基本局限是無(wú)法解決法律的公共承認(rèn)問(wèn)題。社會(huì)咨詢系統(tǒng)的批準(zhǔn)權(quán)本應(yīng)解決這個(gè)問(wèn)題，但是在潘文的方案中，看起來(lái)，這項(xiàng)任務(wù)還需極大地依賴社會(huì)“代表”的角色、他們的產(chǎn)生方法以及他的代表性范圍。而對(duì)這些問(wèn)題，潘先生也沒(méi)有詳盡討論。

　　沒(méi)有詳盡討論的原因，我推測(cè)還是目標(biāo)有限造成的。潘先生的政體設(shè)想為的是治理“官吏”腐敗，而不是通過(guò)構(gòu)造憲政關(guān)系尋找安邦的長(zhǎng)遠(yuǎn)政治秩序。但我認(rèn)為，如果沒(méi)有這種政治秩序，我們的體制可以不斷清除敗吏，也可以不斷產(chǎn)生敗吏。要減少這種情況，嚴(yán)格的法治是一個(gè)途徑，利用政治競(jìng)爭(zhēng)的人類本性建立一種互相約束的平衡力量體系，不失為另一種途徑。這就又回到法治和政治的關(guān)系上來(lái)了。在我看來(lái)，法律雖然解決秩序問(wèn)題，但是對(duì)于維護(hù)政治秩序的作用還是有限，原因是法律已經(jīng)分配的權(quán)利格局往往相對(duì)穩(wěn)定，但政治力量變化后──當(dāng)社會(huì)上一些人或一些集團(tuán)認(rèn)為，修正法律內(nèi)容更能反映多數(shù)者利益的時(shí)候，就會(huì)產(chǎn)生新的權(quán)利配置（修正法律條文）要求。如果這些法律內(nèi)容沒(méi)有及時(shí)改變，法律就在行動(dòng)者中失去權(quán)威性。影響法律內(nèi)容變化的政治因素有：利益組織化方式的改變，公共空間的發(fā)展，政治力量對(duì)比的變化，權(quán)利分布格局的不平衡出現(xiàn)，以及外部意識(shí)形態(tài)的影響。這些因素都可能使法律正當(dāng)性的公共定義發(fā)生改變，因?yàn)樾碌牧α靠赡芴岢霾煌�以往的法律正�?dāng)性原則，來(lái)使本身受益，不受益的群體當(dāng)然不接受這些原則，這就是利益政治沖突的原因。因此在進(jìn)行憲政構(gòu)想時(shí)，一方面，需要考慮到法律和政治有距離的合理性（避免政治對(duì)法律的過(guò)度影響，特別是對(duì)法律穩(wěn)定性和統(tǒng)一性的負(fù)面影響），另一方面，也需要考慮法律和政治承認(rèn)的聯(lián)系，因?yàn)閷?duì)于任何權(quán)利的重新定義或配置，本質(zhì)上都有一個(gè)政治承認(rèn)的問(wèn)題。

　　而健康的“民主”制度有利于處理這一問(wèn)題。它聚集了社會(huì)中的不同利益，在討價(jià)還價(jià)中產(chǎn)生共同承認(rèn)的價(jià)值、即公共利益，使得法律提案得到“公共”的認(rèn)可，合法化為有效法律行為規(guī)范。所以民主和法治無(wú)法分開(kāi)，更無(wú)法對(duì)立，如果出現(xiàn)了這種情況，則是法律內(nèi)容脫離民意認(rèn)同的危險(xiǎn)信號(hào)，憲政政體所要做的，正是避免這種危險(xiǎn)發(fā)生。在香港和新加坡二者可能分開(kāi)，也許是因?yàn)楦鞣矫嫔鐣?huì)力量對(duì)移植來(lái)的法律之基本精神沒(méi)有太大的分歧性立場(chǎng)，公共認(rèn)同的問(wèn)題因而降低了重要性。顯然，中國(guó)缺少這樣的條件，如何將分歧性立場(chǎng)統(tǒng)一在各方認(rèn)可的最低限度上，即將不同的集團(tuán)利益整合為各方同意的公共利益，并設(shè)計(jì)方法促進(jìn)這種公共協(xié)議的達(dá)成，不能不是中國(guó)法治必須面對(duì)的問(wèn)題。一些國(guó)家的政體實(shí)踐表明，公共利益只有由公共代表參與定義才能夠確立，如果立場(chǎng)分歧，公共利益往往是一些沖突性的社會(huì)群體間、經(jīng)激烈辯爭(zhēng)后達(dá)成的妥協(xié)協(xié)議。這是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，因?yàn)楦骷叶家�討價(jià)還價(jià)。但漫長(zhǎng)不見(jiàn)得是壞事，它可能把激進(jìn)的情緒冷卻下來(lái)，從極端對(duì)立轉(zhuǎn)而求向少許改變立場(chǎng)，最后的結(jié)果不能不包含各方面的部分利益要求、以及部分退讓──給它方利益要求讓出空間，否則就形不成公共認(rèn)同。這些過(guò)程允許政治理性獲得發(fā)展，在這些煩瑣漫長(zhǎng)的過(guò)程中，任何團(tuán)體都被不斷訓(xùn)練遵循──堅(jiān)持、妥協(xié)、說(shuō)服、合作、責(zé)任──等等原則，否則它甚至無(wú)法實(shí)現(xiàn)自己的部分目標(biāo)。正是這一點(diǎn)，促成了利益共識(shí)產(chǎn)生，確保了社會(huì)的長(zhǎng)治久安。

　　如此看來(lái)，如果沒(méi)有公民的組織化參與和交流，人們不僅無(wú)法知道所謂公共利益是什么（因而很可能把自己的利益當(dāng)成公共利益本身），而且，建立在公共同意基礎(chǔ)上的公共原則之確立也將成為難題。這些“參與”以及交流的過(guò)程，解決的正是公共利益和公共原則的形成和認(rèn)同問(wèn)題，然后才有將這些利益需求反映到法律及國(guó)家政策中去的問(wèn)題。這也正是我們通常理解的“民主”之核心部分──它的任務(wù)是讓（或迫使）法律反映公共利益和公共認(rèn)可的原則。在這個(gè)意義上，“奪取政權(quán)”可以看做是參與失敗（即“民主”政體未能有效運(yùn)行）的后果，一些人的意見(jiàn)無(wú)法通過(guò)正規(guī)渠道、經(jīng)由辯論被承認(rèn)（或否認(rèn)）、并反映（或否決）為決策或法律，他們就可能謀求極端行為。換句話說(shuō)，當(dāng)社會(huì)中部分人感到，法律和政策不能反映其利益要求、而且通過(guò)建制中已有的渠道無(wú)法改善這種狀況的時(shí)候，他們就傾向于采取激烈的行動(dòng)──比如奪取權(quán)力──來(lái)達(dá)到改變政策的目的。因此，當(dāng)政體沒(méi)有提供有效公意上達(dá)渠道的時(shí)候，當(dāng)沒(méi)有群體可能通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)參與政策制定的時(shí)候，往往更容易“刺激”激烈行動(dòng)的發(fā)生，就是說(shuō)，沒(méi)有健康的民主制度才是醞釀社會(huì)動(dòng)亂溫床，而“民主”政體對(duì)于社會(huì)穩(wěn)定的效用是正面的。

　　和潘先生一樣，我們都認(rèn)識(shí)到，權(quán)力競(jìng)爭(zhēng)在提供巨大的發(fā)展和監(jiān)督動(dòng)力同時(shí)，也可能對(duì)人類生活造成巨大傷害。但不一樣的是，我認(rèn)為，對(duì)于權(quán)力的追求和競(jìng)爭(zhēng)并不是“民主”政體刺激起來(lái)的，如同市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)一樣，它是人類本性的一部分；相反，在民主制度下奪權(quán)更不容易。討好一兩個(gè)上級(jí)和討好大量選民哪一個(gè)更容易呢？要降低人們對(duì)“奪權(quán)”的興趣，一方面要使權(quán)力和責(zé)任緊密結(jié)合，另一方面要使權(quán)力和民主選擇（授權(quán)）緊密結(jié)合，前者使得奪權(quán)的動(dòng)機(jī)不是撈取資源而是向人民盡更大的責(zé)任，后者使得奪權(quán)變得不容易，它必須先取得大量選民的信任。民主政體使“奪權(quán)”必須按照公共同意的程序和平進(jìn)行，如果誰(shuí)違反了這項(xiàng)合約，必將損害他的奪權(quán)形象因而失去公眾（選民）的支持。而失去支持必將導(dǎo)致奪權(quán)者的失敗，這就限制了極端行為發(fā)生的動(dòng)機(jī)，他們不得不考慮未來(lái)利益：怎樣做才能贏得廣泛信賴，不得不約束自己的極端傾向，結(jié)果就是競(jìng)爭(zhēng)者也不得不理性化。這正是政體設(shè)計(jì)希望的景象。從長(zhǎng)治久安的理想來(lái)看，公共參與機(jī)制的建立是

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