論刑事訴訟中人權保護的幾個理論問題

論刑事訴訟中人權保護的幾個理論問題 　　刑事訴訟中的人權保護問題，是一個被普遍關注的國際性課題，國內外已有許多學者對這一問題進行了研究。而對這一問題的繼續(xù)深入研究則有賴于對其中的幾個基本理論問題作深入的研討。��

　　一、 人權保護與現代刑事訴訟的建立��

　　當我們欣賞現代刑事訴訟的民主和文明，一個很自然的問題便躍然紙上，即現代刑事訴訟從何而來？回到黑暗的中世紀，展現在我們面前的刑事訴訟是另一番景象：（1）法院作為封建統治的工具集審判權和起訴權于一身，擁有不受限制的權力；（2）被告人不是刑事訴訟的主體，而是刑事訴訟的客體，他在刑事訴訟中沒有任何權利可言，相反卻有招供的義務；（3）有罪推定被廣泛采用；（4）被告人口供被奉為證據之王，因而他理所當然地承擔起了自證其罪的義務；（5）法院審判秘密進行，對法院的錯誤判決沒有救濟程序。��

　　十七、八世紀的資產階級革命改變了刑事訴訟的命運。在反對封建專制過程中，布丁、洛克、貝卡利亞、羅伯斯比爾等一大批思想家、政治家對封建專制的刑事訴訟體制進行了猛烈的攻擊，尊重和保護人權尤其是被告人的權利，成為反對封建刑事訴訟的一個響亮口號。資產階級國家政權的建立，使這一口號變成了現實，現代刑事訴訟在西方各國得以建成。��

　　如今，雖然各國的刑事訴訟結構仍有許多差異，但是下列特征則普遍存在：第一，實行司法獨立，并建立了保障司法獨立的各項制度；第二，審判職能和起訴職能分開；第三，被告人作為刑事訴訟當事人之一，成為刑事訴訟的主體，享有辯護、公平審判、上訴等廣泛的權利；第四，實行無罪推定原則；第五，實行自由心證制度；第六，舉證責任由起訴方承擔，被告人享有沉默權***在一些國家，如丹麥、意大利等，甚至連被告人的配偶也不能作為不利于被告人的證人訊問。**；第七，強調收集證據的合法性，不同程度地禁止采用非法所得的證據，即使用除外規(guī)則***在美國、比利時、日本等國，采用絕對除外規(guī)則，即非法所得的任何證據一律不得作為證據。在法國、德國、英國等國家，則采用相對除外規(guī)則，即非法所得的言詞證據不能作為證據使用，非法所得的實物證據則視具體情況而定。**；第八，審判公開進行，且采取直接言詞辯論原則；第九，設立法院錯誤判決的救濟程序。�ビ缮纤�析足以看出，現代刑事訴訟的建立是以人權保護作為突破口的，如果不是資產階級刑事改革的先驅者們吹響人權保護的號角，就不可能有現代刑事訴訟的誕生。��

　　二、 人權、憲法與刑事訴訟��

　　如果仔細研究憲法，就會發(fā)現一個有趣的現象，即各國憲法中規(guī)定了大量的與刑事訴訟有關的條款，而其中大部分條款又是有關刑事訴訟中的人權保護問題的。美國憲法修正案，即《權利法案》（the Bill of Rights）中規(guī)定的公民的23項基本權利中，有12項權利與刑事訴訟密切相關。德國憲法在保障公民在刑事訴訟中的人權方面具有指導和矯正雙重功能，構成了公民權利抵御國家權力的天然屏障。憲法第1條至19條，第101條（1）、第102條、第103條都是有關這方面的規(guī)定。在德國，由于刑事訴訟不管在理論上還是在實踐中都必須遵守憲法的這些規(guī)定，所以有人稱刑事訴訟法為“憲法適用法（applied constitutional law）”*** Christine van den wangaert，“Criminal procedure system in the European Community”，pulished by Butterworths，1993，pp.138**.我國憲法又何嘗不是這樣，憲法第1—5條，第27、28、33、37、38、41、53、123、126、131、134、135條等都與刑事訴訟直接相關，有的甚至幾乎逐字逐句與刑事訴訟法的規(guī)定相一致。��

　　可以肯定地講，沒有哪一個部門法能象刑事訴訟法這樣得到憲法如此多的青睞，究其原因是多方面的，但最根本的原因在于，憲法是規(guī)定國家權力和公民權利的根本法，而在刑事訴訟中，國家司法權和公民個人的權利發(fā)生了直接的對話。刑事訴訟事關公民的生命和自由兩項最基本的權利，這兩項權利是其他一切權利賴以存在的基礎。在法治國家中，如何保證國家司法權的適度行使，防止國家司法權的濫用，使其不至于任意侵犯公民個人的權利，理所當然要成為憲法所關注的重要問題。孫中山先生曾指出：“法律就是人事里頭的一種機器，憲法是支配人事的大機器，也是調和自由和專制的大機器�！�***孫中山：《五權憲法》。**他還指出：“憲法是人民權利的保障�！�***孫中山：《建國方略》。**國外也有學者看到了人權、憲法與刑事訴訟三者之間的聯系，有學者認為：“刑事訴訟作為一種國家活動，與國家的概念緊密相聯，我們甚至可以說，有什么樣的國家政治，就有什么樣的刑事訴訟。刑事訴訟是檢驗憲法對國家專斷權（state‘s monopoly of power）是否有限制以及限制是否有效的試金石。毫不奇怪，國家權力和公民權利的調和過程，也就是人權理念的發(fā)展過程，這就是為什么刑事訴訟中的諸多問題要在憲法中進行規(guī)定的根本原因�！�***James O’reilly：“Human Right and Constitutional Law”，published by the Round Hall Press.Dublin 1992.pp.4**��

　　三、 人權旗幟下的“刑事司法革命”��

　　過去幾十年中，刑事訴訟在世界范圍內經歷了如此重大深刻的變革，以至于有些學者將其稱之為“刑事司法革命（criminal justice revolution）”***Jeroidh.Israel：“Criminal Procedure-Constitutional Limitation”，1993，pp.1**.這場“革命”的原動力源于人們對二戰(zhàn)中納粹法西斯恣意踐踏人權給人類帶來的巨大恐懼。因此，在這場“革命”過程中，各國都將人權保護作為刑事訴訟的最為重要的目標之一，并在此旗幟下，對原有的刑事訴訟結構進行了改造。��

　　“刑事司法革命”的具體內容，可以概括為以下幾個方面：��

　　1�睘榱诉_到人權保護的共同目標，大陸職權主義的訴訟形式和英美當事人主義的訴訟形式，出現了相互借鑒，彼此融合的趨勢。一方面象德國、法國等傳統意義上的職權主義訴訟形式的國家，在刑事訴訟中引入了當事人對抗主義的訴訟機制。還有一些國家如意大利、日本等國干脆充職權主義形式而改采當事人主義形式。在這些國家訴訟形式的轉換過程中，人權保護起了重要作用。另一方面，在英國、美國等傳統意義上的當事人主義訴訟形式的國家，也陸續(xù)制定了一些規(guī)范刑事訴訟程序和規(guī)則的成文法，而這一點顯然受到大陸職權主義訴訟形式的影響。��

　　2�北桓嫒嗽谛淌略V訟中的地位得到了極大的改善。第一，窮人被告可以獲得免費的律師幫助，即各國普遍建立了法律援助制度；第二，辯護律師的作用和活動范圍得以擴展：（1）在偵查和預審階段，辯護律師就可以介入訴訟；（2）警察或預審法官訊問被告人時，律師可以在場；（3）被告人如果被羈押，可以同其辯護律師會見、商談；第三，逮捕程序比以前更為嚴格，羈押的期限普遍縮短，被告人在羈押期間的處遇極大提高，并且廣泛采用保釋這一庭前羈押的替代措施；第四，被告人的沉默權被大多數國家接受，有的甚至豁免同案件有牽連關系、同被告人有親密的身份關系以及有職業(yè)上保密義務關系的人的作證義務；第五，有利被告成為大多數國家刑事訴訟的一條基本原則；第六，對一些因心理或生理的缺陷，而影響訴訟權利行使的特殊被告人，設立了特殊訴訟程序，如未成年人刑事訴訟程序、保安處罰程序、強制醫(yī)療程序等。��

　　3�币恍﹪�際或地區(qū)性的人權公約對各國刑事訴訟程序和制度產生了巨大的影響。其中同刑事訴訟有關，影響比較大的國際公約有：《公民權利和政治權利公約》、《關于律師作用的基本原則公約》、《國際刑事訴訟中的人權保護公約》等，許多國家都紛紛根據國際人權公約中規(guī)定的條款，對本國刑事訴訟法進行了修改。特別值得一提的是在有些地區(qū)還根據地區(qū)間的人權公約成立了人權法院，如根據《美洲人權公約》成立的美洲人權法院，根據《歐洲人權公約》成立的歐洲人權法院等。據考察，歐洲人權法院實際上已經成為歐盟成員國的彈性終審法院，如果各成員國法院的判決侵犯了當事人的人權，當事人在本國法律規(guī)定的救濟手段已經窮盡的情況下，可以上訴到歐洲人權法院。歐洲人權法院所作的判決，對各成員國不僅就個案具有效力，而且成為各成員國的刑事訴訟法律淵源，在實行成文法國家，要據此修改自己的成文法，在實行判例法的國家，則直接成為判例。��

　　四、 刑事訴訟中人權保護的理論基礎��

　　刑事訴訟是一種國家行為，而非個人行為，的確應當追求發(fā)現真實的目標，然而這一目標是不可能自動顯現的，而是隱藏在一系列的復雜事務背后。這就意味著在達到這一目標之前有很長的路要走，離開了刑事訴訟過程，便無發(fā)現真實的目標可言。所以，“刑事訴訟是發(fā)現真理的一種方法，不是證明已被接受的真理的一種方法。要充分理解訴訟程序的推理功能，就要牢記，我們不是從答案開始而是從問題開始；只有在我們尋找最初未占有的答案，而且可能是最佳答案的前提下，全套訴訟機制才是可以理解的、站得住腳的。即使實體法不合理，訴訟程序仍然是合乎邏輯的。這就是說，訴訟程序起到的是邏輯推理的作用，其結果并非如愿。不論最終判決如何，合乎邏輯的訴訟程序為發(fā)現必要的答案提供了最佳的工具�！�**Jerome Hall：“Cases and Readings on Criminal Law and Procedure”，1949，pp.27**

　　什么是合乎邏輯的訴訟程序？合乎邏輯的訴訟程序必然要求刑事訴訟中起訴職能、審判職能和辯護職能的均衡。在中世紀的刑事訴訟中，起訴職能和審判職能過分強大，辯護職能則相當微弱甚至不存在，只能導致訴訟手段的殘暴和訴訟結果的不公。所以，現代刑事訴訟正是在保護人權的旗幟下，將增強辯護職能作為刑事訴訟改革的目標。��

　　在刑事訴訟中，起訴職能和審判職能分別由國家權力所支持的檢察機關和審判機關行使，辯護職能則由被告人及其辯護人行使。同檢察機關和審判機關相比，被告人顯然處于不利的地位，三者的力量顯然是難以平衡的，在失衡的訴訟結構中，公正的訴訟過程和真實的發(fā)現只能是一句空話。解決問題的唯一辦法就是通過增強辯護職能，以實現新的平衡。��

　　所以，刑事訴訟中的人權保護正是基于這樣一個簡單的道理：越是弱者，越應該得到更多的保護，普通人享有生命權和自由權，被告人則享有公平審判權、辯護權、無罪推定權等權利。法國的弗朗西斯。托爾肯斯（Francoise Tulkens）教授為這一理論作了精辟的注解，他指出：“根據貝卡利亞的古典理論，刑事訴訟程序中的各項規(guī)則，是被告人抵御毫無限制的國家權力的第一道防線。從這個意義上講，刑事訴訟的基本特征是：通過程序量化、分散和規(guī)范司法權；實行無罪推定；尊重被告人的權利；實行公開和公平、合理的審判。”***Mireille Delmas-Marty.“The Criminal Process and Human Rights”，published by Martin us Nijhoff Publishers，Dordrecht/Boston/London/，1995，pp.6-7**��

　　過去，相當長的一段時間中，人們總是在刑事訴訟的出發(fā)點到底應該是集體主義還是個人主義問題上爭論不休。其實不管是集體主義還是個人主義，其落腳點最終都要歸結到個人上，集體總是由個體組成的，忽視個體的權利，就談不上對集體的保護。��

　　五、犯罪控制與正當程序��

　　從表面上看，犯罪控制和正當程序是如此的對立，以至于美國學者胡。佩克爾（H.Packer）用“crime control vs.due process”來形容兩者之間的關系。他認為犯罪控制和正當程序是兩種不同的程序模式，犯罪控制模式重在刑事訴訟的懲罰功能，強調的是對社會秩序的保護；正當程序模式重在刑事訴訟的保護功能，重在對人權的保護。��

　　然而，從實質上看，犯罪控制和正當程序并不是一對矛盾。我們認為，犯罪控制和正當程序不是一種并列關系，而是處于兩個不同的層面，其中犯罪控制是刑事訴訟的終極目標，正當程序則是現代刑事訴訟運行的基本方法，其實從當代世界各主要國家的刑事訴訟來看，不管是胡。佩克爾筆下所界定的犯罪控制模式的國家，還是正當程序模式的國家，都既強調刑事訴訟的懲罰功能，又強調刑事訴訟的保護功能。人權保護問題是各國刑事訴訟變革過程中所共同關注的問題。��

　　由是以觀，不難得出如下結論：��

　　1、刑事訴訟是一種國家行為，決不同于個人報復。前者要按照特定的程序進行，這些程序只要經過公平的法律設定，就是正當程序；后者則是由個人任意采取他所喜歡的任何方法進行。2、犯罪控制是刑事訴訟的終極目標，但是實現這一目標的方法在不同的時代、不同的國家則不相同。在現代發(fā)達、民主、文明國家中，正當程序則被視為實現這一目標的正確途徑。所以與其用“crime control”和“due process”來劃分刑事訴訟的模式，還不如用“due process”和“no due process”來劃分更為準確。��

　　3、正當程序具有雙重功能。一方面，正當程序可以保證司法機關客觀、公正、全面地發(fā)現案件的真實；另一方面，正當程序可以保證國家司法權的適度行使，防止出現在刑事訴訟過程中侵犯人權的現象。��

　　4、正當程序是一個抽象概念，而不是一個具體概念，凡是能夠保證公平審判的一切程序都是正當程序。所以，雖然正當程序有許多帶有共性的東西，但由于各國國情不同，刑事訴訟法律的規(guī)定有差異，正當程序在各國具體表現的內容也不盡相同，當屬正常。��

　　5、正當程序并不妨礙刑事訴訟的效益原則。事實上在當代世界各主要國家的刑事訴訟中，以增進刑事訴訟效益為目的的簡易程序***簡易程序在各國的叫法不盡相同，英國稱為治安法院處罰令程序，日本稱為簡易處罰令程序，德國稱為略式命令程序，美國稱為辯訴交易，我國則直接稱為簡易程序。**被廣泛采用。不能因此就認為這些國家實行的不是政治程序。簡易程序是相對于通常程序的一個概念，它同正當程序并不矛盾，從廣義上理解，簡易程序實質上也是正當程序的一部分。��

　　6、受國際人權保護方面的公約的影響，各國刑事訴訟立法中增加正當程序條款，是當代刑事訴訟發(fā)展的一個重要趨勢。��

　　五、 刑事訴訟中人權的主體��

　　刑事訴訟中人權的主體，是指刑事訴訟中人權的行使者。在討論這一問題之前，有三點需要說明：首先，刑事訴訟中的人權必須是那些與刑事訴訟相關的權利，所以只有那些進入刑事訴訟流程的人才能享有這些權利；其次，刑事訴訟中人權的作用在于抵制國家司法權的濫用，因此只有那些可能受到濫用國家司法權的威脅的人才有可能是刑事訴訟中人權的主體有些訴訟參與人如證人、翻譯人、鑒定人等雖然也進入訴訟流程，但由于他們并不面臨濫用國家司法權的威脅，所以不應視為刑事訴訟中人權的主體；最后，刑事訴訟中的人權是一種個體權，而不是集合權，所以筆者不同意徐友軍先生的觀點，他認為人權的作用有兩個方面：一方面保障被告人的地位，另一方面維持社會安全。***參見《中外法學》1992年第2期，第111頁。**由上所析，結論是：刑事訴訟中人權的主體就是犯罪嫌疑人和被告人。��

　　國內曾有學者將刑事訴訟中人權的主體界定為公民***參見《法學研究》1991年第5期，第13頁。**，筆者不能茍同這種觀點。我們認為這一界定在外延上既過于狹窄又過于寬泛。說它過于狹窄，是因為公民是一個與國籍緊密相聯的概念，一個人只有當他具有某國的國籍時，才能稱作是這個國家的公民，那么，當外國人或者無國籍人在一個特定的國家進行犯罪而被提起刑事訴訟，是否應當對他在刑事訴訟中給予人權保護呢？答案自然是肯定的，特別是在當代各國都特別強調國際刑事訴訟中的人權保護的時代背景下，更是不言自明。說它過于寬泛，是因為事實上并不是全體社會公民都是犯罪嫌疑人或被告人，對于那些沒有進入訴訟流程的公民來說，根本上沒有必要運用刑事訴訟中的人權來抵御濫用國家司法權的威脅。��

　　但是，應當指出的是，我們強調刑事訴訟中人權的主體是犯罪嫌疑人和被告人，并不意味著刑事訴訟中人權的受益者只是犯罪嫌疑人和被告人，這完全是兩個不同的問題。實際上在一國之中，每一個社會成員都是刑事訴訟的潛在主體，因為一旦他或她因為這樣或那樣的原因犯罪而被提起刑事訴訟時，法律所設定的各種人權保障就會在他或她身上發(fā)揮作用。所以，雖然刑事訴訟中人權的主體是犯罪嫌疑人和被告人，但強調刑事訴訟中的人權保護卻反映的是國家同她的社會成員之間的關系，反映的是個人相對于國家的法律地位。��

　　六、 刑事訴訟中人權的性質��

　　刑事訴訟中人權的性質可以從兩個方面考察：一方面，刑事訴訟中的人權是程序權（procedural rights）而不是實體權（substantial rights）；另一方面，刑事訴訟中的人權是基本權（fundamental rights）而不是通常權（ordinary rights）。��

　　實體權和程序權的主要區(qū)別在于：（1）實體權源于實體法的規(guī)定，程序權則源于程序法的規(guī)定；（2）實體權的作用是保護個人免受其他個人的侵犯，程序權則是保護個人免受濫用國家權力的侵犯。犯罪嫌疑人和被告人之所以進入刑事訴訟之中，是因為他可能侵犯了他人的實體權，所以他在刑事訴訟中沒有必要運用實體權來保護自己的利益。但是，他卻有必要運用程序權來對抗國家司法權的濫用，保護自己的利益。��

　　因此，肯定刑事訴訟中的人權是程序權，強調的是犯罪嫌疑人和被告人在程序法上的地位，而不是實體法上的地位。所以從根本上講，懲罰犯罪與保障人權之間并不存在矛盾，強調刑事訴訟中的人權保護并不意味著犯罪嫌疑人和被告人實體上的法律責任的消失，只能意味著犯罪嫌疑人和被告人對實體法律責任的承擔只能通過公平、正當的程序進行。��

　　英國的大衛(wèi)。菲爾德曼（David Feldman）教授曾經對通常權利和基本權利作過明確的區(qū)分，他指出：“通常權利是指那些適應國家和政治形勢的需要可以變更或者廢止的權利，基本權利則是那些不能因為國家和政治形勢的需要而變更或者廢止的權利�！�***David Feldman：“Civil Liberties and Human Rights in England and Wales”，published by Clarendon Press.Oxford，1993，pp.50-51**因此，通常權利雖受國家和社會的保護，即任何個人和國家不能對之進行侵犯，但卻不受立法的保護，立法機關可以通過新的法律改變或者廢止這些權利。基本權利則同時受個人、國家和立法的保護，不僅任何個人和國家不能對之進行侵犯，使是立法機關也不能為了適應形勢的需要而隨意變更或廢止這些權利。��

　　強調刑事訴訟中的人權是基本權利而不是通常權利，就意味著國家法律賦予給犯罪嫌疑人和被告人的權利，不能隨意因犯罪形勢的變化而變更或廢止。所以從立法技巧上講，這些權利是不帶“但書”的權利。過去我們曾經有過對幾種嚴重的犯罪案件將被告人的上訴期限由十天縮短為三天的做法，顯然不符合對基本權利的保護的精神。當今世界，隨著人類社會的不斷文明和進步，刑事訴訟中的人權保護措施只能是越來越完善，而不是越來越萎縮。��

　　八、刑事訴訟中人權的形式��

　　在一般的人權理論上，人權有自然權利（natural rights）、法律權利（legal rights）和實有權利（practical rights）之分。這一對人權形式的分類，同樣適用于刑事訴訟中的人權，即刑事訴訟中的人權同樣表現為自然權利、法律權利和實有權利三種形式。��

　　刑事訴訟中的自然權利，是指犯罪嫌疑人、被告人作為一個人所應當具有的權利。自然權利在刑事訴訟中的意義在于：（1）強調在刑事訴訟的全部階段均應將犯罪嫌疑人或被告人作為人來對待；（2）為刑事訴訟立法對有關人權的規(guī)定提供標準和參照系；（3）意味著刑事訴訟中的有些人權應當普遍存在于各國的刑事訴訟中，而沒有國界限制，這是有關刑事訴訟的國際人權保護公約賴以存在的基礎。��

　　刑事訴訟中的法律權利，是指各國憲法和刑事訴訟中規(guī)定的與刑事訴訟有關的權利。法律權利在刑事訴訟中的意義在于：（1）反映了各國對刑事訴訟中人權保護的態(tài)度；（2）決定了犯罪嫌疑人、被告人在各國刑事訴訟中的法律地位；（3）制約著各國對刑事訴訟模式的取舍；（4）預示著各國對刑事訴訟中人權保護的范圍及其程度。��

　　刑事訴訟中的實有權利，是指犯罪嫌疑人、被告人在各國刑事訴訟中所實際享有的權利。實有權利在刑事訴訟中的意義在于：（1）能夠說明一國刑事訴訟的程度設定是否科學，刑事訴訟的運行機制是否通暢；（2）反映一國刑事訴訟的執(zhí)法環(huán)境狀況；（3）表達一國的法治水平和程序觀念的強弱。��

　　刑事訴訟中的人權從自然權利向法定權利、再從法定權利向實有權利過渡，不是自發(fā)進行的，而要受制于諸多因素。從自然權利向法定權利過渡取決于各國的國情、法治水平以及立法的價值取向等因素。從法定權利向實有權過渡則取決于：（1）各種對刑事訴訟人權的保障措施是否完善、配套；（2）國家的刑事司法權及其界限是否清晰、明確；（3

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