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實現(xiàn)自由與秩序的良性平衡
實現(xiàn)自由與秩序的良性平衡 內(nèi)容提要： 收容遣送制度的廢止和救助管理辦法的建立并沒有完全解決許多城市所面臨的流浪乞討問題，因而當今中國各大城市仍然需要在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)處理這一問題。本文從美國對相關問題的憲政經(jīng)驗出發(fā)，探討地方立法所必須遵循的憲法學原則。和美國類似，中國憲法雖然沒有提到乞討或露宿的權(quán)利，但也規(guī)定了和這類問題相關的公民基本權(quán)利。結(jié)合中國和美國的相關憲政經(jīng)驗，本文認為政府并不是絕對不可對乞討和露宿行為進行限制，而是必須保證這些限制符合憲法的基本要求。第一，它們所針對的是行為，而不是流浪者或乞丐身份。如果有關規(guī)定所針對的是人的身份而不是行為，那么它就不符合憲法平等原則。第二，政府只有在具備合法的公共利益的情況下才能限制這些行為。如果政府措施不具備足夠的公共利益，而又限制了某些公民的自由或權(quán)利，那么它就通不過司法審查。第三，有關規(guī)定不得為執(zhí)法人員提供不受控制的自由裁量權(quán)，因而要求法律所禁止的是具體行為，執(zhí)法人員只有發(fā)現(xiàn)這些行為之后才能采取行動。如果有關規(guī)定為執(zhí)法人員提供了過分的自由裁量權(quán)，那么它將構(gòu)成過分模糊或過分寬泛的立法，因而同樣違反憲法為公民保障的基本人身自由。最后，要實現(xiàn)自由與秩序的平衡，必須建立獨立的憲法解釋機構(gòu)，通過司法過程界定公民權(quán)利與地方權(quán)力的邊界。
關鍵詞： 流浪乞討，憲法權(quán)利，地方秩序
一、 引言
2003年的“孫志剛事件”暴露了中國收容遣送制度的弊端，促使國務院在很短的時間內(nèi)廢止了實施了20余年的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，并代之以《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》。新辦法將原來強制性的收容遣送改為自愿性質(zhì)的“臨時性社會救助措施”，只有在符合條件的流浪乞討人員主動求助時才能收留，且不得限制受助人員離開救助站。（第六、十一條）新辦法出臺后立刻因為其處理方式的“人性化”而受到贊譽，但實施一段時間下來，全國不少地方都感到有必要解決原收容遣送辦法廢止后所產(chǎn)生的新問題。[1] 其中最常見的問題就是如何處置《救助管理辦法》所管不著的流浪乞討人員-既然新辦法強調(diào)自愿原則，如何對待那些屢經(jīng)勸說而不愿接受救助的人？[2] 超過救助期限之后，如果受助人員仍然不愿回到原籍怎么辦？是不是只能將他們再放回流浪乞討的行列？強制性收容遣送措施的廢止是否意味著城市只能坐視流浪乞討大軍充斥街頭，而不得在任何地段禁止乞討并對違規(guī)人員采取任何強制措施？對于這些問題，《救助管理辦法》及其實施細則都沒有明確說明。更重要的是，這些問題反映了流浪乞討人員的自由和城市管理秩序之間的微妙平衡，因而并不是單純的立法或行政規(guī)定所能解決，而是必須通過憲法分析界定個人權(quán)利和公共權(quán)力的合理邊界。
流浪乞討是一個古老而棘手的問題，而且并非為中國所特有。即使發(fā)達國家也面臨著同樣問題，盡管產(chǎn)生問題的根源未必相同。無論在美國還是西歐，都存在著對某些流浪乞討行為的限制與懲罰。在歐洲，法國是首先控制惡性或欺騙性乞討行為的國家。對假裝生病或殘疾以及未經(jīng)主人允許而在私人住宅乞討的乞丐，法國刑法典第276條規(guī)定了6個月到2年的監(jiān)禁。如果乞丐或流浪漢被發(fā)現(xiàn)擁有武器或盜竊工具，將受到2-5年的監(jiān)禁。如果乞丐擁有價值超過1法郎的物品而不能解釋其來源，將受到6個月到2年的監(jiān)禁。其它大陸法國家一般效仿法國禁止乞討的法律。[3] 今天的美國也正面臨著流浪乞討所產(chǎn)生的社會問題。在窮人遷徙權(quán)的問題上，聯(lián)邦法院的憲法發(fā)生了180度的大轉(zhuǎn)彎，從原先完全不承認遷徙權(quán)的極端走向遷徙權(quán)及其附帶的福利權(quán)和選舉權(quán)不容許任何限制的另一個極端。[4] 然而，這并不表明美國有效解決了貧困問題，因為最貧困以及精神或心理有問題的貧民可能完全沒有能力遷徙，因而對他們來說遷徙權(quán)的憲法保障未必意味著多少實惠。相反，遷徙權(quán)的憲法保障反而可能加劇流浪問題的嚴重性。近年來，無家可歸的流浪者向美國的濟貧制度提出了新的挑戰(zhàn)，許多地方政府制定或加強實施了禁止乞討和露宿的立法，其中至少某些措施可能過分限制了貧民的憲法權(quán)利。
在社會不同利益不斷碰撞與斗爭的過程中，法治國家逐漸形成了解決流浪乞討問題的憲政模式，從而為中國提供了值得借鑒的經(jīng)驗。本文主要探討美國城市對無家可歸的流浪者在街頭露宿和乞討的限制及其所產(chǎn)生的憲法問題，并從中尋找對中國的啟示。美國經(jīng)驗表明，政府并不是絕對不可對乞討和露宿等行為進行限制，而是必須適當界定貧民的憲法權(quán)利和地方政府為了維持秩序而行使的公共權(quán)力，保證地方限制符合憲法的基本要求。第一，政府限制所針對的必須是行為，而不是流浪者或乞丐身份。如果有關規(guī)定所針對的是人的身份而不是行為，那么它就不符合憲法平等原則。第二，政府只有在具備合法的公共利益的情況下才能限制這些行為。如果政府措施不具備足夠的公共利益，而又限制了某些公民的自由或權(quán)利，那么它也通不過司法審查。第三，有關規(guī)定不得為執(zhí)法人員提供不受控制的自由裁量權(quán)，因而要求法律所禁止的是具體行為，執(zhí)法人員只有發(fā)現(xiàn)這些行為之后才能采取強制性措施。如果有關規(guī)定為執(zhí)法人員提供了過分的自由裁量權(quán)，那么它將構(gòu)成過分模糊或過分寬泛的立法，因而同樣違反憲法為公民保障的基本人身自由。最后，要實現(xiàn)自由與秩序的平衡，必須建立獨立的憲法解釋機構(gòu)，通過司法過程界定公民權(quán)利與地方權(quán)力的邊界。
二、 美國的流浪乞討問題及其地方管制
流浪乞討是經(jīng)濟發(fā)展不平衡與福利系統(tǒng)不健全而產(chǎn)生的社會現(xiàn)象。對于經(jīng)濟相對貧困地區(qū)，政府和社區(qū)的財政能力有限，因而不能為每個公民提供基本生活保證。即使在經(jīng)濟發(fā)達和財政能力充足的地區(qū)，政府也未必選擇為所有人提供完全的福利保障，以避免“養(yǎng)懶漢”或浪費社會資源。因此，隨著經(jīng)濟發(fā)展水平和政府政策的變化，生活無著的流浪乞討人員的數(shù)量也會發(fā)生相應變化。
1. 問題的緣起
美國在傳統(tǒng)上也將生活無著的貧民稱為“流浪者”（vagabonds）、“乞丐”（beggars）甚至“無賴”（rogues）。由于這些稱呼帶有貶義，近年來大部分生活無著的貧民被歸為“無家可歸者”的類型�！盁o家可歸”（homeless）這個概念是一個1980年代初期才發(fā)明出來的詞匯，并自此以后引起了美國公眾的廣泛注意。在此之前，這個詞一般被用在流動民工身上，但這些人一般都能夠在室內(nèi)睡覺；在此之后，它被專用于確實沒有任何固定住宅而留宿街頭的貧民。1980年代，美國城市的無家可歸者大量增加。據(jù)統(tǒng)計，無家可歸者在1981-89年間的增加幅度在紐約市高達350%.據(jù)全國無家可歸者聯(lián)合會估計，美國城市大約有300萬無家可歸者。[5]
1987年，聯(lián)邦政府制定了《無家可歸者援助法》，為無家可歸者提供了某些有限的援助。法律上的“無家可歸者”，是指“缺乏固定、正常和適當?shù)囊归g住所的人”�！稛o家可歸者救助法》原先有15類救助項目，為無家可歸者提供了緊急避難保護、臨時和永久性住宅、職業(yè)培訓、醫(yī)療保健和教育等一系列救助。聯(lián)邦為這些項目提供資金，但具體操作分發(fā)各州執(zhí)行。目前美國50州中已經(jīng)有49個州加入了聯(lián)邦救助項目。[6] 到現(xiàn)在為止，這個法案已經(jīng)修改了5次，主要是擴大了法案的救助范圍并加強救助力度。最近的一次修正是2001年的《無家可歸者教育救助改善法》，它要求各州教育機構(gòu)為每個無家可歸的孩子“具有和其他孩子同樣的平等機會以獲得免費和適當?shù)墓步逃薄?br>
《無家可歸者救助法》并沒有徹底解決美國的流浪乞討問題。[7] 盡管具有聯(lián)邦援助，各州和地方政府對無家可歸者的住宿仍然承擔絕大部分義務。由于財政預算的緊縮，許多城市缺乏足夠的資金為當?shù)厮械臒o家可歸者提供住宿，因而相當部分的人就在大街、汽車站、地鐵站或公園等不適合居住的地方過夜。當然，其中大部分人只是短時間失去自己的住宅。但不論如何，暫時和永久性的無家可歸者一起構(gòu)成了流浪乞討的大軍，影響了美國的城市秩序和面貌。
為什么美國在進入高科技時代之后反而增加了無家可歸者的人數(shù)？盡管對這個問題的解釋存在著比較濃厚的意識形態(tài)色彩，因而不同派別的答案差異較大，但是對解釋流浪乞討人口的抽象模型并沒有什么爭議。早在1861-62年，梅休（Henry Mayhew）就出版了4卷本的《倫敦的勞工和窮人》，對流浪乞討行為進行了分門別類的系統(tǒng)研究。[8] 自此以后，決定流浪人數(shù)水平的變量一般被認為主要有兩個：收容制度以外的下層貧民的人數(shù)，以及社會控制的嚴格程度。美國不同學派對無家可歸者顯著上升的事實沒有爭議，但對于什么是造成這一現(xiàn)象的主要原因卻各有說法。自由派認為這主要是里根政府上臺后政府的福利救濟力度下降和財政狀況惡化所致，從而使得不受保護的貧民人數(shù)上升。保守派卻注意到，從1970年代開始美國低于貧困線的人口一直維持在12%左右，但社會貧困卻因為家庭環(huán)境的惡化等因素而加劇，而家庭單元主要是因為傳統(tǒng)道德和生活方式的破滅而分崩離析。[9] 另外，保守派認為社會控制因為1965以后十年的憲法革命而受到嚴重削弱。這一年標志著“實體正當程序”在聯(lián)邦最高法院的復興。[10] 后來，在1975年的“精神病院強制收留案”，[11] 最高法院判決醫(yī)院無權(quán)強制收留對自己和他人無害的精神病人，否則病人可要求民事賠償。這一決定保護了精神病患者的自由，但也對無家可歸者的數(shù)量增加發(fā)揮了積極作用：在1955-1990年間，美國在醫(yī)院接受精神病治療的人數(shù)比例下降了90%，而精神病患者在無家可歸者的人群中占了相當大的比例。
不論最終原因是什么，無家可歸者產(chǎn)生了政府必須解決的社會問題。這些人一般在公園或街頭露宿和乞討，影響了城市的秩序和面貌。不但他們中某些人在乞討過程中采取惡意的言辭或行為，而且他們自己有時也是社會暴力和犯罪的受害者。政府有義務盡可能為無家可歸者提供救助，并對于不適當?shù)钠蛴懶袨椴扇∠拗拼胧�，以保證普通居民或行人的權(quán)利不受侵犯。
2. 地方反應
英美國家在傳統(tǒng)上對流浪乞討的管制是相當嚴厲的。傳統(tǒng)觀念根據(jù)是否勞動能力區(qū)分不同類型的窮人：失去工作能力的貧民被認為是值得同情和幫助的，但有勞動能力而拒絕勞動的人卻不值得同情，而無家可歸者當中至少有相當一部分是這類不值得同情的人。到1980年代，美國大眾對流浪乞討的觀念早已發(fā)生了轉(zhuǎn)變，因而在窮人的境遇惡化以后，美國社會曾進入過一個短暫的浪漫時期。在媒體的推動下，公眾對無家可歸者采取普遍的同情態(tài)度。然而，公眾觀念的轉(zhuǎn)變是不徹底的。浪漫主義不僅不能解決實際問題，而且使社會低估了這一問題的難度。一旦流浪乞討引發(fā)種種難以治理的社會問題，浪漫主義泡末便破滅了。到1990年代，公眾對流浪乞討所產(chǎn)生的社會問題感到一種“受夠了”的普遍厭倦，態(tài)度也發(fā)生了180度的大轉(zhuǎn)彎。隨著乞丐群集產(chǎn)生越來越多的社會問題，美國城市開始出現(xiàn)了普遍的“同情疲軟”（compassion fatigue）現(xiàn)象。即使在自由主義最盛行的加州城市，居民也紛紛要求地方政府通過整治街道秩序的措施。許多原先激進的城市-例如舊金山、伯克利、圣特克魯斯-紛紛采取措施，“彈壓”（crackdown）街頭的擾亂秩序行為。不但公眾和政府對無家可歸者的態(tài)度越來越強硬，而且有些學者也認為警察對無家可歸者的管制是警察治安權(quán)的適當行使，而法院不應該通過憲法的統(tǒng)一規(guī)定束縛地方治理城市秩序的手腳。
當然，有些流浪乞討行為是顯然可以受到禁止的。如果乞討行為帶有欺騙性，或可能造成人身或財產(chǎn)傷害，或可能對當事人構(gòu)成脅迫，各州或地方政府無疑可以予以禁止。事實上，有些行為沒有必要專門適用限制流浪乞討的規(guī)定，例如美國各州或地方一般都已有禁止人身或財產(chǎn)傷害、欺詐和脅迫的立法。如果乞討過程伴隨任何這類惡意行為，政府顯然可以依據(jù)法律采取必要措施。這類問題并不困難，困難的問題在于地方政府是否能夠基于城市秩序和面貌等更一般的考慮，禁止某些并不直接觸犯刑法的流浪乞討行為，例如在地鐵、火車站或某些繁華街區(qū)乞討。許多市議會感到有必要采取適當措施，以控制擾亂社會治安或有損市容的行為，并恢復城市的安全和吸引力。
另外，由于流浪者沒有自己的起居場所，他們一般在公園或大街上睡覺。在美國公眾對無家可歸者的情緒從同情轉(zhuǎn)變?yōu)閰捑胫螅胤骄用窠?jīng)常要求警察將這些人驅(qū)趕到不那么顯眼的地方。許多城市公開表示不再歡迎流浪者，并開始大規(guī)模清除他們的露營。解決流浪人口問題的傳統(tǒng)辦法是逮捕或驅(qū)逐無家可歸者，但這類法律在1970年代就已經(jīng)被法院推翻。此后，美國一些城市采取了新辦法來趕走流浪者，包括指控流浪者在公共場所露營或露宿，并收繳和摧毀他們的家當。有些官員甚至建議回到幾個世紀前的做法，對乞丐頒發(fā)許可。自從1990年代以來，大約40個美國城市制定了禁止無家可歸者在公共場所露宿。[12] 1990年1月，佛羅里達州邁阿密市的警察不僅叫醒并逮捕了在公園里露宿的無家可歸者，而且還當眾燒了他們的鋪蓋。同年8月，加州圣特安那的警察逮捕了64名在市中心露宿的無家可歸者（homeless），并在經(jīng)過6個小時的審訊后將它們運送到城市邊緣地區(qū)釋放。[13] 舊金山的市長也宣布，無家可歸者不得在市內(nèi)露宿或露營�？傊绹某鞘姓趯α骼苏哧P閉大門。
三、 流浪乞討的自由？憲法保障及其界限
地方政府對流浪乞討的限制只是反映了城市居民對生活質(zhì)量、環(huán)境和秩序的一方面需要。另一方面，滿足吃飯和睡覺等基本生計是每個人的生存需要。尤其是如果政府因財力不足等原因而不能給每一個無家可歸者提供基本生計，流浪乞討和露宿就成了人的自然權(quán)利，只要不對他人的人身與財產(chǎn)安全造成損害或威脅，就不應該受到政府的任意剝奪。因此，無家可歸者的基本權(quán)利必須和地方秩序和安全等公共利益相平衡。同情流浪者的個人和組織已經(jīng)對這些措施提出起訴，宣稱它們侵犯了憲法為無家可歸者保障的基本權(quán)利。
在這里，我們限于討論美國地方政府對流浪的兩種衍生現(xiàn)象-乞討和在公共場所露宿-的禁止或限制，以及聯(lián)邦憲法對地方限制措施的潛在限制。雖然大多數(shù)限制露宿和乞討的地方規(guī)定并沒有被宣布違憲，但法院判決表明地方政府必須掌握好個人權(quán)利和地方公共利益的平衡。[14] 對流浪乞討人員的過分限制將被認為抵觸聯(lián)邦憲法對自由權(quán)和平等權(quán)的保障。
1. 露宿的自由？“過分模糊”、“魯濱遜理論”和行為—身份之分
目前，美國已經(jīng)有人依據(jù)聯(lián)邦憲法的第十四修正案，挑戰(zhàn)地方政府對露營或露宿的限制。這項修正案規(guī)定，各州和地方政府“不得不經(jīng)由法律的正當程序，就剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”（“正當程序條款”），也“不得在其管轄區(qū)域內(nèi)對任何人拒絕提供法律的平等保護”（“平等保護條款”）。另外，“正當程序條款”還被認為“吸收”了《權(quán)利法案》中的某些重要條款，例如第八修正案對“殘忍與非常處罰”（cruel and unusual punishment）的禁止。[15] 因此，根據(jù)第十四修正案，至少可以對禁止露宿的規(guī)定提出以下兩方面挑戰(zhàn)。
首先，根據(jù)正當程序條款，地方政府的規(guī)定不得過分寬泛或模糊。如果地方對露宿的限制過于模糊（vague），以至普通公民無法事先知道什么是法律禁止的行為，那么地方規(guī)定就不符合正當程序要求。然而，迄今為止，絕大多數(shù)美國法院認為這類規(guī)定并不過分模糊，并具備適當?shù)墓怖鏋槠鋺椃ㄒ罁?jù)。市政府禁止無家可歸者在公共場所露宿的理由是防止這些人從事犯罪活動，同時保護他們自己不成為其他人犯罪活動的犧牲品，并保證城市衛(wèi)生和市容不受影響。但同情流浪者的觀點認為，如果真是這樣，防止犯罪的最有效手段是幫助無家可歸者獲得安全和經(jīng)濟上可承受的住房。將他們趕出當?shù)厣鐓^(qū)，只是將犯罪的風險轉(zhuǎn)嫁到鄰近地帶。
這里涉及到一個審查標準的問題。即使地方政府控制露宿的目的是合法的，憲法仍然要求它采取適當或合理的手段實現(xiàn)合法目的。比較嚴格的司法審查標準不僅要求地方規(guī)定的目的是實現(xiàn)令人信服（compelling）的公共利益，而且要求它僅采用嚴格適合于（narrowly tailored）實現(xiàn)這種目的之手段；比較寬松的司法審查標準則只要求地方規(guī)定以重要或合法的公共利益為目的，并采用相關與合理的手段實現(xiàn)之。如果采用嚴格的審查標準，禁止無家可歸者在公共場所露宿的法律可能并不嚴格適合于實現(xiàn)令人信服的公共利益，因為正如其反對者指出，禁止流浪者露宿的措施即使具有極其重要的目的，也未必是實現(xiàn)這一目的的充分或必要之手段。然而，美國法院目前仍然采用比較寬松的審查標準，維持了大多數(shù)禁止在沒有法律授權(quán)的地方露營或露宿的規(guī)定。[16]
其次，地方限制只能針對人的行為，而不能針對人的身份，否則將構(gòu)成憲法平等保護條款所禁止的歧視。和絕大多數(shù)刑法不同，禁止流浪的法律在某種意義上是對人的地位和身份而非行為的懲罰，因為流浪本身就構(gòu)成逮捕的充分理由，此外政府不需要證明特定流浪行為的社會危害。因此，反對者認為這些規(guī)定構(gòu)成了針對身份的刑事懲罰，因而為最高法院在1962年“魯濱遜訴加州案”中的判決所禁止。[17] 該案中的洛杉磯警察在大街上叫住原告，并在看見他身上似乎是針眼的痕跡之后，根據(jù)禁止吸毒的州法逮捕了他。在審判中，法官指示陪審團可以根據(jù)吸毒的狀態(tài)而給予定罪。最高法院撤消了這項判決。斯圖亞特法官的意見注意到州有權(quán)限制毒品的銷售和使用，并為吸毒者提供強行治療，但吸毒狀態(tài)本身不足以判處監(jiān)禁。法院意見將吸毒成癮描繪為一種疾病，并和精神病、麻風病和性病相類比。如果這些疾病不能受到刑事懲罰，那么對“癮君子”的刑事懲罰也同樣不能在憲法上成立，因為它們都將構(gòu)成憲法第八修正案所禁止的“殘忍與非常處罰”。最高法院在此發(fā)展了所謂的“魯濱遜理論”（Robinson Doctrine），也就是憲法禁止針對狀態(tài)或身份（status）的刑事懲罰，譬如州法不得將刑事懲罰直接針對“窮人”或“流浪者”。
此后，法院和學者就該案的意義開展了爭論。在1968年的案例中，[18] 被告因在公共場合酗酒而被逮捕并罰款20美元。被告的辯護是政府懲罰了他作為一個長期嗜酒者所不能控制的行為，因而構(gòu)成了對其身份的違憲懲罰。最高法院沒有就“魯濱遜訴加州案”的含義達成多數(shù)意見，但一致駁回了原告的主張。馬歇爾法官的多元意見區(qū)分了“狀態(tài)”和“行為”：“只有在被告從事了社會有利益防止的某項行為時，才能施加刑事處罰。”盡管作為嗜酒者的狀態(tài)或身份不能受到懲罰，但在公共場合下酗酒是一種行為，因而還是可以受到刑事懲罰。
然而，“魯濱遜理論”被認為一般不適用于禁止無家可歸者露宿的規(guī)定，因為盡管“無家可歸”可能構(gòu)成魯濱遜理論意義上的“身份”，在公共場合露宿至多只能算是這種身份所導致的行為。絕大多數(shù)法院將“魯濱遜理論”解釋為禁止對身份的直接刑事懲罰，而不愿將它擴展到通過禁止和身份相關的行為而間接影響到身份的法律。[19] 在1994-95年的案例中，舊金山制定了有關“生活質(zhì)量”方面的法規(guī)，禁止并懲罰那些使該市“變得不那么有吸引力的生活、工作或訪問之地”的行為，主要是針對在沒有經(jīng)過準許的地方露宿。市警察在實施該法過程中開出了3000多張罰單。如果在31天內(nèi)未能交付或挑戰(zhàn)罰款，就將導致逮捕。原告認為懲罰在公共或私人土地上露宿的法律可能剝奪了無家可歸者的遷徙自由，并可能違反了憲法對殘酷和非常處罰之禁止。且單獨懲罰無家可歸者，也有違反平等保護之嫌疑。加州上訴法院認為禁止露營的法規(guī)抵觸了“魯濱遜理論”，因而禁止法規(guī)的實施。[20] 但加州最高法院撤消了這一判決，認為法規(guī)至少在表面上合憲，盡管并未考慮具體適用于無家可歸者如何。[21] 加州法院駁回了原告基于“魯濱遜理論”及其它憲法依據(jù)的挑戰(zhàn)，并拒絕頒發(fā)臨時禁令。
總的來說，要對行為限制適用“魯濱遜理論”，必須滿足3個條件。第一，“行為”和“身份”密不可分，因而懲罰行為就等于懲罰了身份。第二，“行為”是非自愿（involuntary）的。第三，除非獲得外部援助，這種身份不能通過個人愿望而改變。目前，大多數(shù)法院仍然認為“無家可歸”不完全符合這3項條件，至少對露宿的禁止并不構(gòu)成憲法所禁止的針對身份的懲罰。[22]
2. 乞討作為一種言論自由？
在封建時代，乞討是流浪的衍生現(xiàn)象，因而乞丐是封建秩序所不能容納的外來人。隨著封建系統(tǒng)本身的衰微，限制流浪的法律依據(jù)逐漸轉(zhuǎn)向流浪乞討本身的危害傾向。但這類從封建時代延伸而來的依據(jù)早已被最高法院的判例所否定，因為這些規(guī)定不但禁止惡意或有害的乞討行為，而且也懲罰那些動機和行為都無害的乞討行為，因而也可以適用于那些散步或閑游的一般人，而對這些行為的禁止不具備任何公共利益理由。然而，盡管對乞討的全面禁止不能成立，法院卻一般認可在特定場所對某些具體乞討行為的禁止。
美國憲法并不直接保護乞討行為，但主張這項權(quán)利的論點認為乞討構(gòu)成了一種言論，因而受憲法第一修正案的保護。[23] 這種主張的依據(jù)是1968年的“焚燒征兵登記卡案”。[24] 該案將反對越戰(zhàn)者焚燒征兵登記卡的行為認定為“表達式言論”，也就是說盡管焚燒征兵登記卡是一種行為，但它的目的可能是為了表達一種觀念，相當于一種無聲的言論，因而和有聲的言論（例如高呼反戰(zhàn)口號）同樣受第一修正案的保護。因此，政府可以限制焚燒征兵登記卡的行為，但限制目的不得是禁止反戰(zhàn)言論。此后，聯(lián)邦最高法院運用這一理論撤消了州和聯(lián)邦禁止焚燒國旗的規(guī)定。[25] 不論乞討過程是否帶有言辭，乞討行為除了獲得他人的資助之外，還可以被認為是表達了一種獲得同情的意念，因而也是一種表達式行為。
盡管最高法院已經(jīng)判決地方禁止流浪乞討的一般規(guī)定過分模糊，但對于地方禁止乞討的規(guī)章卻遲遲不予表態(tài)。[26] 事實上，一般的法院到目前為止也很少處理乞討問題。這部分是因為盡管禁止乞討的法律很普遍，警察通常只是警告乞丐離開，而在一般情況下不會真的逮捕他們。但隨著乞丐數(shù)量的增加，各地政府有可能開始“認真對待”其原先就已存在的禁止乞討的規(guī)定。美國目前有26個州仍然控制乞討行為，其中11州只是授權(quán)地方政府禁止乞討，其余15州直接禁止乞討，盡管這些州似乎并不嚴格實施這類條款。[27] 許多州的法律可以說是對身份而不是行為的定罪，有些州-例如加州和夏威夷-則只是具體針對某些惡性乞討行為，例如糾纏不放、使用淫穢或侮辱性言辭等對他人構(gòu)成傷害或障礙的行為。絕大多數(shù)大城市禁止或限制公共場合下的乞討，其中有些絕對禁止乞討-盡管絕大多數(shù)這類法令已不再實施，少數(shù)城市只禁止在某些街區(qū)的乞討。對乞討的法律規(guī)制的最近趨勢是將焦點轉(zhuǎn)移到公共場所的文明秩序，因而只是禁止公然、危險或侵權(quán)性質(zhì)的乞討行為。這類立法的最早嘗試是西雅圖市的法令，它禁止“阻礙行人或車輛交通的惡性乞討行為”，并將“惡性”（aggressive）定義為“帶有恐嚇他人施與錢財?shù)囊鈭D”。這項法令已經(jīng)受到華盛頓州最高法院的維持。
值得注意的是，聯(lián)邦上訴法院對這個問題采取了折中態(tài)度，判決地方政府可以禁止在某些特別地區(qū)的乞討。在1990年的案例中，[28] 紐約市交通管理局的規(guī)定禁止在地鐵內(nèi)乞討，違者可受到拘留、罰款或驅(qū)逐。在“無家可歸者法律援助中心”挑戰(zhàn)該規(guī)定的合憲性之后，聯(lián)邦地區(qū)法院判決乞討是受到第一修正案完全保護的言論，因而這項禁止確實違反了第一修正案。最高法院在先前的案例中已經(jīng)判決，慈善募捐是受到第一修正案 實現(xiàn)自由與秩序的良性平衡保護的活動，而地區(qū)法院認為乞討行為與之類似，因而也受到保護。上訴后，聯(lián)邦第二巡回區(qū)法院撤消了這項判決。被告紐約市交通管理局認為乞討并不是第一修正案所保護的言論，且地鐵也不是為乞討指定的公共論壇（public forum），且交通管理局的規(guī)定屬于合理的時間、地點或方式限制。上訴法院認為交通規(guī)定并不針對言論本身，因而無須滿足第一修正案所要求的證明顯著需要的舉證負擔。事實上，這項規(guī)定明確授權(quán)公共演講和書面材料之散發(fā)。因此，法院適用“焚燒征兵卡案”的寬松標準，維持了交通管理規(guī)定的合憲性。上訴法院認為，和慈善募捐不同，乞討更多是一種“行為”而不是“言論”，因為它的主要目的并不是傳達任何觀念。也許乞討行為表達了“政府福利不適當”或“無家可歸者值得同情”等觀念，但乘客們是否能覺察出這種觀念很值得懷疑。且和“焚燒國旗案”不同，這里交通管理規(guī)定的限制對象確實是作為行為的乞討，因為這種行為對于乘客和地鐵運營帶來切實危險。
另一方面，在市內(nèi)全面禁止乞討的措施將被認為違反了第一修正案。在1993年的案例中，[29] 紐約州的刑法禁止在公共場所為了乞討而閑逛或游蕩。紐約市警察局主張禁止乞討的州法對于整治紐約市街道的犯罪是必要的，因為乞丐通常聚集在銀行、取款機、公共汽車站和停車場等某些街區(qū)，行人和地方商業(yè)因而受到恐嚇或騷擾。當然，禁止乞討的法律并不是整治擾亂治安行為的唯一手段。紐約市有一系列法律禁止要錢過程中出現(xiàn)的惡意行為，例如騷擾、欺詐和人身攻擊。如果乞丐使用淫穢或挑釁言辭，或給他人帶來不便或驚恐，他就構(gòu)成了擾亂治安行為。聯(lián)邦上訴法院區(qū)分了本案和上案，認為在后者的限制之所以受到維持，是因為地鐵構(gòu)成了一種特殊情況。但上訴法院明確表示：“乞討包含著表達式行為或交流活動。”且大街是表達言論的“傳統(tǒng)公共論壇”，因而州法必須被證明嚴格適合于實現(xiàn)令人信服的公共利益，或可以被歸類為內(nèi)容中性的時間、地點或方式的規(guī)制。即使州法確實具備令人信服的公共利益，它仍然不可能是嚴格適合于實現(xiàn)這一利益的手段，因為它完全禁止在所有公共場合下乞討，因而沒有給乞丐傳達其貧困的信息留下任何交流途徑。上案中提到，即使乞丐不能在地鐵乞討，他也可以在全紐約市的其它地方表達同樣的信息；但在本案，所有這些渠道都將被禁止使用。且州法也不是內(nèi)容中性的時間、地點或方式的言論規(guī)制，因為它所禁止的言論是和乞討有關的全部言論。即使采用“焚燒征兵卡案”中比較寬松的審查標準，紐約州法也通不過審查，因為對乞討的全面禁止不能被認為只是對表達的偶然限制，且在此背后也不存在任何重要的公共利益作為支撐。如果個人可以為了慈善事業(yè)募捐，那么禁止乞丐為自己募捐的行為就沒有顯著的政府利益，兩者理應受到平等對待。根據(jù)“焚燒征兵卡案”的標準，對言論的限制必須對于促進政府利益而言是必要的。但針對乞討可能伴隨的侵權(quán)行為，已經(jīng)有州法提供了救濟，因而對于促進州的公共利益而言，禁止流浪乞討的州法不能說是必要的。如果以和平方式提出，向行人要錢的口頭請求本身并不產(chǎn)生需要警察管制的任何傷害。
四、 走向利益平衡模式
究竟如何對待露宿和乞討這類行為？首先應該認識到，緊急救助只是滿足了無家可歸者的燃眉之急，但并不解決根本問題。據(jù)美國對1000多名無家可歸者的調(diào)查，只有不到半數(shù)的無家可歸者完成了高中教育。低于常人的教育程度限制了他們在職業(yè)市場上的競爭力量，因而最根本的是解決無家可歸者的生存本領，使之成為自食其力的勞動者。美國已有某些私人和政府資助的項目幫助無家可歸者獲得職業(yè)訓練，包括教授計算機技術(shù)、找工作的技能等。從這些項目畢業(yè)的學員一般都能找到全時工作。這些項目一般持續(xù)9-24個月，在此期間它為學員提供食品、臨時住房和咨詢服務。實踐證明，這種做法最后不僅節(jié)省成本，而且也是解決城市流浪乞討問題的長遠之計。但目前這種項目還很有限，因而遠不能滿足社會需求。[30] 因此，社會應該將重點放在治理流浪乞討行為的根本，爭取通過建設性的措施幫助無家可歸者建立自己安身立命的家園，同時也應該對確實失去自立能力的人提供永久性的社會保障制度，并對一時沒有能力自立的無家可歸者提供起碼的社會救助。
當然，建設性措施未必能完全解決城市因無家可歸者的流浪乞討所帶來的治安等問題。即使在中央政府的有限支持下，絕大多數(shù)城市的財政實力一般都相當有限，且因為政府救濟的條件未必能讓人滿意，致使一些流浪乞討者不愿意接受政府的制度性救濟安排，因而流浪乞討現(xiàn)象不可能完全消失。對于社會救濟系統(tǒng)之外的流浪乞討行為，大致可以有3類回應措施：任其自然、全面控制或兩者的折中-將整治城市秩序的規(guī)定謹慎地限于對解決問題而言真正必要的范圍內(nèi)，既不允許擾亂治安者為所欲為，又不授予警察不受控制的自由裁量權(quán)以壓制和平文明的乞討行為。不難看出，“極左”或“極右”的處理方式都不合適。一方面，如果在市內(nèi)全面禁止乞討，那么無家可歸者的言論自由確實受到了不適當?shù)南拗啤Ｇ胰绻胤秸蜇斦拗贫⒉荒苁樟艟葷康臒o家可歸者，全面禁止可能將斷絕相當部分乞討者的生路，其結(jié)果或者是造成不人道的后果，或者只是將一部分流浪人口趕到別的地方而已，因而并不能實質(zhì)性地解決流浪乞討問題。
另一方面，城市是民主得以展開的“公共空間”，但是因為無家可歸問題的加劇，美國城市正在失去其公共空間。在美國各大城市，政府擁有45%的土地，并將絕大部分分配為街道和公路等公用地。這些公眾可以自由出入的場地對于自由民主而言是至關重要的，因為自由社會的生存需要一定的“公地喜劇”（Comedy of the Commons），以供任何人免費進出交流。[31] 但“公地喜劇”尤其容易轉(zhuǎn)化為“公地悲劇”（Tragedy of the Commons），因為任何人可以進出的空間也最容易受到濫用。如果不加限制，城市街道可能為犯罪和乞討等擾亂秩序的行為所主宰，而反而減少了公共空間的正當用途。越來越多的居民因市區(qū)秩序混亂而放棄了城市生活，市中心不再是民主的公共論壇，而是和骯臟、貧困、犯罪聯(lián)系在一起。因此，社會對公共空間規(guī)定了基本的使用規(guī)則。這些規(guī)則并不是對自由的限制，而是自由的前提。當然，從另一方面看，城市對流浪乞討的限制必須符合憲法對公民自由的保障。自從1960年代的公民權(quán)利運動勝利之后，這些限制一般被認為是對個人自由的嚴重威脅。然而，對個人自由的過分強調(diào)又會削弱社區(qū)對安全、秩序以及最低限度的公共道德的正當追求。惡性乞討行為確實對社區(qū)和個人的安全構(gòu)成嚴重威脅。
作為一種妥協(xié)方案，地方政府可以禁止在某些地區(qū)的乞討或某些有害的乞討行為。城市既可以禁止在銀行及取款機附近、私人住宅小區(qū)和包括火車站、地鐵、汽車站在內(nèi)的公共交通系統(tǒng)等地段乞討，也可以禁止在普通公共場合下的惡性乞討。這里的“惡性”是指帶有下列行為的乞討行為：故意碰撞、跟隨或過分接近他人，故意阻擋他人或迫使他人不得不回避身體的接觸，故意不合理地高聲喧嘩或采用侮辱性言辭，故意或有可能導致他人對人身傷害或財產(chǎn)偷竊產(chǎn)生恐懼，故意或有可能恐嚇他人并迫使其對乞討作出積極回應。[32] 事實上，法院近年來的趨勢是撤消全面禁止所有乞討活動的規(guī)定，但維持那些更為具體的針對惡性乞討的規(guī)定。[33]
耶魯大學法學院教授艾利克森[34]借用交通信號燈的顏色，進一步提出了通過城市規(guī)劃法（zoning law）將城市分為紅、黃、綠3種區(qū)域的概念：紅區(qū)代表對于行人而言最危險的地區(qū)，黃區(qū)代表某種程度的警戒，綠區(qū)則表示相對安全。[35] 城市對不同區(qū)域的管制也顯著不同。在紅區(qū)（大約占5%），對公共場所的行為管制極為寬松；除了基本的人身和財產(chǎn)安全之外，任何人幾乎可以做任何事情，包括乞討、酗酒、吵鬧、拉皮條。黃區(qū)構(gòu)成城市的絕大部分（大約90%），包括市中心、超市、商業(yè)網(wǎng)點等絕大部分城市活動地區(qū)。在這里，城市對行為的管制適中，比紅區(qū)更嚴格，因而禁止紅區(qū)所允許的許多行為-例如酗酒、拉皮條和屢禁不止的乞討。最后，綠區(qū)構(gòu)成城市極少部分（大約5%）的極為安寧舒適的環(huán)境。它主要是為了社會中最敏感的人口-例如老人、帶孩子的家長以及沒有大人接送的學齡兒童等-創(chuàng)造適宜的地段。綠區(qū)將禁止黃區(qū)所允許的某些行為，例如播放高功率收音機、溜狗、散發(fā)傳單和街頭表演，并完全禁止偶然的乞討和在大街上睡覺。
艾利克森教授的建議引發(fā)了激烈爭議。作者似乎認為這類行為不僅包括惡性乞討，而且也包括長期定點乞討或在大街上睡覺這類影響相對較小的行為。他將這類乞討行為和公共妨害（public nuisance）相類比，并建議同樣采用無過錯責任原則而加以懲罰。他認為地方政府在這里所懲罰的是行為，而不是身份，因為乞討并不是不可避免的無奈。從1972年開始，聯(lián)邦政府已經(jīng)制定了《無家可歸者救助法》，且收入低微的工作是可以找到的。反對意見則認為這項建議忽視了乞討的權(quán)利，并將在操作過程中導致政府權(quán)力的濫用。[36] 在技術(shù)層面上，如何界定什么樣的乞討才構(gòu)成擾亂秩序行為？如何界定“慣�！保磳覄癫恢沟模┢蜇�？這類乞丐的行為并非惡意乞討，但他們習慣性地出現(xiàn)在某個地段，并對行人造成不大不小的“妨礙”（disturbances）。對于什么行為應該在什么地段受到禁止，立法不可能事無巨細地詳細規(guī)定。由于定義模糊，警察在執(zhí)法過程中將掌握難以控制的自由裁量權(quán)。但不論如何，艾利克森教授的分區(qū)理論為解決城市乞討問題所涉及的利益權(quán)衡提供了一種值得探討的思路。
五、 對中國的啟示
美國經(jīng)驗表明，政府并不是絕對不可對乞討和露宿行為進行限制，而是必須保證這些限制符合憲法的基本要求。和傳統(tǒng)限制相比，現(xiàn)代限制乞討行為的法律至少有3點不同之處。第一，它們所針對的是行為，而不是流浪者或乞丐身份。如果有關規(guī)定所針對的是人的身份而不是行為，那么它就不符合法律的平等保護要求。第二，政府只有在具備合法公共利益的情況下才能限制這些行為。如果政府措施不具備足夠重要的公共利益，而又限制了某些公民的自由或權(quán)利，那么它就通不過依據(jù)法律正當程序或其它實體權(quán)利（譬如第一修正案或第八修正案）的審查。第三，有關規(guī)定不得為執(zhí)法人員提供不受控制的自由裁量權(quán)，因而要求法律所禁止的是具體行為，執(zhí)法人員只有發(fā)現(xiàn)這些行為之后才能采取行動。如果有關規(guī)定為執(zhí)法人員提供了過分的自由裁量權(quán)，那么它將構(gòu)成過分模糊或過分寬泛之立法，因而同樣違反憲法的正當程序條款。
筆者認為，美國的憲政經(jīng)驗對中國具有一定的借鑒意義。盡管政治制度和社會條件有所不同，中國和其它國家都同樣面臨著流浪乞討的問題，中國憲法和其它國家的憲法也都同樣包含了公民權(quán)和平等權(quán)利的基本概念。除非不同國家在憲政領域內(nèi)是不可對話的，因而“憲法”、“公民”和“平等”在不同國家意味著完全不同和不可互譯的詞語，憲法平等和公民權(quán)的意義就是每個國家都應該認真對待的問題。[37] 當然，中國沒有必要也不可能完全照搬美國的做法。濟貧對于任何國家而言都是一個難以解決的問題，而且問題的嚴重程度和具體的解決方案都取決于一個國家經(jīng)濟發(fā)展的狀況。然而，無論是對于流浪乞討人員還是城市居民而言，人的需要是共同的，而共同的需要產(chǎn)生共同的權(quán)利，因而也要求對流浪乞討問題提出類似的方案。在當代文明社會中，公民的憲法權(quán)利受到普遍尊重。2004年的憲法修正案尤其表明，“國家尊重和保障人權(quán)”已經(jīng)成為中國所要追求的基本憲政目標。中國的“人權(quán)”概念可以和其它國家有差異，但共性仍然是主要的。近年來，中國和其它國家在人權(quán)領域的對話與交流越來越頻繁，中國憲政越來越多地融入到世界憲政的大家庭中，成為世界憲政的一個有機組成部分。在這個意義上，各國憲政的發(fā)展過程都構(gòu)成了世界憲政知識體系的一部分，而中國在為這個知識體系的構(gòu)建做出貢獻的同時，也可以從其它國家的憲政發(fā)展中吸取有益的經(jīng)驗。憲法學者的使命既不是全盤照搬西方的具體措施，也不是簡單地否定他人的成功之處，而是在比較、分析、歸納與總結(jié)的基礎上，探索如何將世界憲政的普遍原理同中國憲政的具體實踐相結(jié)合，為解決本國的社會問題找到合憲、合法、合理的機制。
作為理性的社會政策，中央和地方政府當然首先應該建立多樣化的救助項目，為確實失去勞動力的本地居民或流浪乞討人員提供起碼的生活保證，盡可能幫助有勞動能力的流浪乞討人員在新的社會環(huán)境下獲得自立的能力，并為一時不能獨立生活的人提供臨時性的社會救助。可以預料，由于中國的經(jīng)濟發(fā)展水平還相當有限，社會難以為每個有需要的人提供充足的生計，因而流浪乞討將繼續(xù)作為一種謀生手段；如果城市對此全面禁止，那就等于斷絕了這些人的生路，最后的效果只是將他們趕到其它更寬容的地方而已，而完全沒有解決實質(zhì)性問題。
然而，地方政府對乞討行為的規(guī)制不僅是一個社會政策問題，而且也是一個憲法問題。筆者認為，中國憲法并沒有在城市乞討問題上完全保持沉默。和美國憲法類似，中國憲法雖然沒有特別提到乞討或露宿的自由，但也規(guī)定了和這類問題相關的公民基本權(quán)利。第一，1982年憲法第33條明確規(guī)定：“公民在法律面前一律平等�！币虼耍姆上拗撇粦槍α骼似蛴懭藛T的身份，而只能針對具體行為。如果限制乞討或露宿的規(guī)定明確針對農(nóng)民或生活無著的人，那么它就不符合憲法的平等要求。
第二，即使是針對行為的規(guī)定也不應不分青紅皂白地禁止所有乞討或露宿行為，否則就可能違反憲法第35條所保障的言論自由，因為對這些行為的全面禁止必然也將它們所表達的觀念驅(qū)逐出城市以外。[38] 一個城市至少應留下某些空間允許流浪乞討人員向一般市民表達他們的困苦-盡管這種表達未必是有意識的，并獲得他們的同情和幫助。且只有當政府具備切實存在的公共利益的正當理由時，才能在某些區(qū)域內(nèi)禁止或限制露宿或乞討行為。這是因為盡管某些露宿影響了城市的市容或日常生活，某些乞討行為確實損害了地方秩序和治安，但并不是所有的露宿或乞討行為都是如此。如果正常的乞討行為對地方公共利益的影響是微不足道的，那么地方政府就不應該被允許對此加以任意禁止。當然，地方政府完全可以禁止惡意乞討行為，包括那些帶有暴力、恐嚇、糾纏不休或欺詐的行為，但如果刑法、民事侵權(quán)法或地方法規(guī)與規(guī)章已經(jīng)針對這類性質(zhì)的行為規(guī)定了普遍的懲罰，那么就沒有必要專門針對乞討規(guī)定特殊的懲罰。
第三，中國憲法雖然沒有規(guī)定正當程序條款，但第37條規(guī)定“公民的人身自由不受侵犯”。[39] 這表明政府有關規(guī)定不能過于模糊或?qū)挿�，以至給執(zhí)法人員留下不受控制的自由裁量權(quán)。如果有關規(guī)定所禁止的是某些地段或某個時段的乞討行為，就應當具體和清楚地說明這些地段或時段的范圍。如果有關規(guī)定所禁止的是“惡意乞討行為”，就應當清楚定義這類行為究竟是什么，以便公民清楚地知道什么行為構(gòu)成違法，并為執(zhí)法過程或以后的司法過程提供清晰的可操作的界定標準。[40]
筆者認為，只要符合上述要求，就基本上可以肯定目前地方政府限制乞討的某些規(guī)定的合憲性。在判斷過程中，有關審查機構(gòu)應該運用比例原則，對具體問題進行具體分析�？偟呐袛鄻藴适牵胤秸m然可以禁止露宿或乞討，但地方對公民憲法權(quán)利的限制必須被限制在最小的范圍內(nèi)。有關限制必須對于保障地方的健康和安全等重要的合法利益而言是必要的，且這種限制對公民自由所產(chǎn)生的損害和其所產(chǎn)生的公共利益相比并非不成比例。根據(jù)這一思路，對乞討的全面禁止不但對于維護城市治安是不必要的，而且對流浪乞討人員所產(chǎn)生的負擔也是過分沉重的。另一方面，地方政府可以禁止受到準確定義的惡性乞討行為，并或許能為禁止在地鐵、車站、銀行、私人住宅以及某些繁華街區(qū)的乞討提供充分理由，而這些有限措施對流浪乞討人員的限制也是可以忍受的-至少，他們可以在這些地區(qū)以外的地方以文明的方式乞討。
最后值得強調(diào)的是，本文上述建議是建立在一個基本假定之上，也就是存在一套比較有效的司法審查制度，使之能夠及時界定憲法權(quán)利的范圍及其所允許的地方限制的程度。在美國，聯(lián)邦法院對地方措施的審查比較可靠地保障了貧民的憲法權(quán)利。中國必須完成相應的制度建構(gòu)，才能有效保證地方政府在維持當?shù)刂刃虻倪^程中避免過分限制流浪乞討人員的憲法權(quán)利。[41] 惟其如此，不斷改革發(fā)展的中國社會才能實現(xiàn)自由與秩序的良性平衡。
參考文獻：
[1] 關于地方政府在憲法范圍內(nèi)具有為維護地方秩序而規(guī)定強制性措施的有限權(quán)力，見“流浪乞討與管制-從貧困救助看中央與地方權(quán)限的界定”，《法學研究》2004年第3期，第39-51頁。
[2] 據(jù)報道，某些地區(qū)的流浪乞討人員大多數(shù)都不愿接受救助。例如南京市2003年曾對流浪乞討者做過登記。在1733人中，只有85人（不到5%）表示愿意接受救助，主動愿意去救助站的更只有13人。見“南京‘禁乞令’昨起實施”，《北京青年報》2004年3月2日。
[3] Robert Teir， Maintaining Safety and Civility in Public Spaces： A Constitutional Approach to Aggressive Begging， 54 Louisiana Law Review 285， at 298-299.
[4] 筆者將在別處更為詳細的論述美國遷徙自由的變遷，參見布萊斯特等：《憲法決策的過程-案例與材料》，中國政法大學出版社2002年版，第144-161頁。
[5] 參見Paula E. Kay， A Tale of Two Cities. A Comparative Analysis of the Causes and Legal Responses to Homelessness in New York City and London， 15 Brooklyn Journal of International Law 465， 466 （1989）； Robert C. Coates， The Legal Rights of Homeless Americans， 24 University of San Francisco Law Review 297， 298 （1990）。
[6] Caroline Larsen， Balancing the Books： The Stewart B. McKinney Homeless Assistance Act and Separate Schools for Homeless Children in Arizona， 34 Arizona State Law Journal 705.
[7] 具有諷刺意味的是，《無家可歸者救助法》的主要提議者是一個共和黨眾議員，因而也是以他命名的（有時被稱為“麥金利法案”），而該法案最后也是在里根總統(tǒng)簽署后生效的。由于共和黨的政策在總體上對窮人不利，并不令人驚訝的是，這項法案未能從根本上解決美國的無家可歸問題。
[8] Henry Mayhew， London Labour and the London Poor （vol. 4）， Dover Publications 1968， pp. 23-27.
[9] Robert C. Ellickson， Controlling Chronic Misconduct in City Spaces： Of Panhandlers， Skid Rows， and Public-Space Zoning， 105 Yale Law Journal 1165， at 1203.
[10] 見“州禁避孕用具案”，Griswold v. Connecticut， 381 U.S. 479，譯文參見布萊斯特等：《憲法決策的過程-案例與材料》，北京：中國政法大學出版社2002年版，第1115-1125頁。
[11] O‘Connor v. Donaldson， 422 U.S. 563.
[12] 參見Juliette Smith， Arresting the Homeless for Sleeping in Public： A Paradigm for Expanding the Robinson Doctrine， 29 Columbia Journal of Law and Social Problems 293 （1996）。
[13] 參見Harry Simon， Towns without Pity： A Cons 實現(xiàn)自由與秩序的良性平衡titutional and Historical Analysis of Official Efforts to Drive Homeless Persons from American Cities， 66 Tulane Law Review 631 （1992）。
[14] 到目前為止，最高法院還沒有直接判決過涉及到地方禁止乞討或露宿的案件，因而這里的討論只能引用聯(lián)邦上訴和地區(qū)法院以及各州地方法院的判例。
[15] 在歷史上，第八修正案作為《權(quán)利法案》（Bill of Rights）中的一條僅適用于聯(lián)邦政府，而不適用于州政府。內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束后，聯(lián)邦憲法加入了第十四修正案，其中的正當程序條款以后被最高法院認為有選擇地吸收了《權(quán)利法案》中的某些重要條款，包括第八修正案。
[16] 例如見Joyce v. City and County of S.F.， 846 F. Supp. 843 （N.D. Cal. 1994）。
[17] Robinson v. California， 370 U.S. 660 （1962）。
[18] Powell v. Texas， 392 U.S. 514.
[19] Tobe v. City of Santa Ana， 27 Cal. Rptr. 2d 386 （Cal. Ct. App. 1994），因其它原因而被撤消，見892 P.2d 1145 （Cal. 1995）。
[20] Tobe v. City of Santa Ana， 27 Cal. Rptr. 2d 386 （Cal. Ct. App. 1994）。
[21] Tobe v. City of Santa Ana， 892 P.2d 1145 （Cal. 1995）。
[22] 盡管如此，某些聯(lián)邦法院曾認同下列論點，即禁止露營的法律本身可能構(gòu)成對無家可歸者的“殘忍與非常懲罰”，因為睡眠是人的基本需要。Johnson v. City of Dallas， 860 F. Supp. 344 （N.D. Tex. 1994），但因原告缺乏訴訟資格而被撤消，見61 F.3d 442 （5th Cir. 1995）； Pottinger v. City of Miami， 810 F. Supp. 1551 （S.D. Fla. 1992）。
[23] 聯(lián)邦憲法第一修正案規(guī)定：“國會不得制定法律以……剝奪言論或出版自由。”
[24] United States v. O‘Brien， 391 U.S. 367.
[25] Texas v. Johnson， 491 U.S. 391； United States v. Eichman， 496 U.S. 310.
[26] Helen Hershkoff and Adam S. Cohen， Begging to Differ： The First Amendment and the Right to Beg， 104 Harvard Law Review 896 （1991）。
[27] Robert Teir， Maintaining Safety and Civility in Public Spaces： A Constitutional Approach to Aggressive Begging， 54 Louisiana Law Review 285， at 302-303.
[28] Young v. New York City Transit Authority， 903 F.2d 146.
[29] Loper v. New York City Police Department， 999 F.2d 699.
[30] Alexander Tsesis， Eliminating the Destitution of America‘s Homeless： A Fair， Federal Approach， 10 Temple Political & Civil Rights Law Review 103 （2000）， pp. 135-136.
[31] Carol Rose， The Comedy of the Commons： Custom， Commerce， and Inherently Public Property， 53 University of Chicago Law Review 711， 768-71， 774-81 （1986）。
[32] Robert Teir， Maintaining Safety and Civility in Public Spaces： A Constitutional Approach to Aggressive Begging， 54 Louisiana Law Review 285， at 334-335.
[33] 但在1991年的案例中（Blair v. Shanahan， 775 F. Supp. 1315），聯(lián)邦地區(qū)法院不同意第二巡回區(qū)法院的判決，認為乞討是第一修正案所保護的言論，因而撤消了針對惡性乞討行為的舊金山規(guī)章。
[34] Robert C. Ellickson，曾著有《沒有法律的秩序》（Order Without Law： How Neighbors Settle Disputes， 1991）一書，強調(diào)了社區(qū)在沒有法律明確規(guī)定的情況下通過習慣和談判自行解決糾紛的地方機制的重要性。
[35] Robert C. Ellickson， Controlling Chronic Misconduct in City Spaces： Of Panhandlers， Skid Rows， and Public-Space Zoning， 105 Yale Law Journal 1165， at 1219-26.
[36] Stephen R. Munzer， Ellickson on “Chronic Misconduct” in Urban Spaces： Of Panhandlers， Bench Squatters， and Lay Laborers， 32 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 1 （1997）。
[37] 關于中國憲政和世界其它國家憲政之間的可比性，參見筆者的《憲法學導論-原理與應用》，法律出版社2004年版，序言第4-5頁。
[38] 例如南京市最近實施的《關于加強對城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》不僅設立了“重點救助區(qū)域”（即“禁討區(qū)”），禁止在區(qū)域內(nèi)任何乞討行為，而且根據(jù)市容局領導對記者的答復，即使在“禁討區(qū)”外也不允許乞討。見《北京青年報》2004年3月2日。如果這種解釋表達了《加強救助管理辦法》的準確意圖，那么它有可能侵犯了憲法第35條保障的言論自由。
[39] 第37條緊接著規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”筆者認為，這些文字是對“人身自由”的具體化，但并不窮盡人身自由的含義，因而不是對人身自由的限定。沒有證據(jù)表明，憲法第37條的“人身自由”僅限于逮捕、拘禁或搜查的情形。事實上，憲法文字本身禁止任何“其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由”。筆者將在別處更詳細地論證，這條規(guī)定并不意味著只要是通過法律形式的規(guī)定就滿足了憲法對“非法”剝奪或限制人身自由的禁止。
[40] 例如南京市的《加強救助管理辦法》在重點救助區(qū)域內(nèi)不僅禁止乞討，而且還“嚴禁算命看相之類的變相乞討”。見《北京青年報》2004年3月2日。除非市政府還規(guī)定了構(gòu)成“變相乞討”的明細清單，這類違禁行為的范圍也很難界定，因而容易給執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中賦予太多的自由裁量權(quán)。
[41] 呼吁建立司法審查制度的文獻已經(jīng)很多，在此不贅述。對于筆者本人的一篇代表性文章，參見“認真對待憲法-論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學》2003年第5期，第560-580頁。
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