政府和法律的角色

政府和法律的角色 　　政府在社會(huì)生活中的定位變得日趨復(fù)雜。 進(jìn)入20世紀(jì)以來，社會(huì)生活和國家生活日益紛繁復(fù)雜，社會(huì)公共需求大量增加，政府職能也相應(yīng)地急劇擴(kuò)展，行政權(quán)力日益膨脹，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政手段不斷進(jìn)行調(diào)整，行政契約、行政指導(dǎo)等等非強(qiáng)制性的、強(qiáng)調(diào)行政主體與相對(duì)人之間的互動(dòng)交流的柔性行政手段以及強(qiáng)調(diào)行政的服務(wù)性的觀念應(yīng)運(yùn)而生。而同時(shí)立法由于其自身滯后性的局限，比起行政手段的調(diào)整，步閥相對(duì)緩慢，因而通過具體的規(guī)范對(duì)行政的控制也表現(xiàn)出相對(duì)的無力。政府的公共行政是否可能借助手段的軟化而規(guī)避法律？隨著這樣的變遷，行政法調(diào)整的范圍是應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的有所擴(kuò)展，還是需要作出必要的放棄？法律對(duì)行政的控制是否需要做到事無巨細(xì)？這些問題的解決，需要我們重新看待政府的角色定位，從而客觀的評(píng)估法律對(duì)行政活動(dòng)的影響。

　　一 政府在社會(huì)生活中的定位

　　當(dāng)代行政改革是從 70年代末期開始的，現(xiàn)已有二十多年的歷程。以韋伯“官僚模型”為特征的古典行政管理模式及其指導(dǎo)理論正受到來自現(xiàn)實(shí)和理論上的雙重挑戰(zhàn)。由于過分強(qiáng)調(diào)等級(jí)原則、計(jì)劃和直接控制，強(qiáng)調(diào)由政府機(jī)構(gòu)自身來提供公共福利，強(qiáng)調(diào)集權(quán)與專家主義，它把政府推向財(cái)政危機(jī)和不可遏制的官僚主義，并由此引發(fā)了公眾對(duì)政府的信任危機(jī)，使人們開始懷疑國家控制全部社會(huì)公共事務(wù)的有效性。加上 70年代末至80年代初許多國家的經(jīng)濟(jì)停滯，引起英國、美國、加拿大、澳大利亞和新西蘭等國家的政府更迭。新上臺(tái)的執(zhí)政黨針對(duì)傳統(tǒng)政府行政中存在的問題，掀起了一股世界范圍內(nèi)的以部分行政權(quán)力社會(huì)化和放松管制為主要特征的行政改革洪流。逐漸突破了國家作為管理公共事務(wù)的主體的唯一性，對(duì)行政權(quán)力性行為作為實(shí)現(xiàn)公共利益的本質(zhì)手段的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)也有了新的修正。

　�。ㄒ唬┬姓�觀念的更新。

　　政府規(guī)制的部門利益理論主張，政府規(guī)制是特殊利益集團(tuán)的需要，因?yàn)橛性S多理由使它們指望能通過政府行為而獲得更大的利益，因而特定的結(jié)構(gòu)特征會(huì)使得一些產(chǎn)業(yè)熱衷于尋求政府規(guī)制以確保自身優(yōu)勢。根據(jù)施蒂格勒的說法，規(guī)制者會(huì)被受規(guī)制者（產(chǎn)業(yè)）所俘虜，而反過來為產(chǎn)業(yè)利益服務(wù)。[i]政府對(duì)市場的干預(yù)中只有一部分是與市場失靈相聯(lián)系，并且很長時(shí)期里，人們在分析市場失靈與政府的相應(yīng)對(duì)策時(shí)，只是提供了一種假定：即，政府政策一旦實(shí)施就能取得預(yù)期的結(jié)果，而且矯正市場失靈的過程不需要成本。部門利益理論否定了這種假設(shè)，強(qiáng)調(diào)規(guī)制政策實(shí)際上有可能只滿足了狹隘的部門利益，還可能使得原本打算要彌補(bǔ)的市場缺陷更嚴(yán)重。而且，官僚政治理論的發(fā)展也表明，規(guī)制政策還可能使社會(huì)承受重復(fù)損失。[ii]

　　新公共管理理論[iii]認(rèn)為：“公共組織和私營組織的管理在本質(zhì)上是相似的”，“管理就是管理……用于組織和激勵(lì)雇員的機(jī)制，在公營部門和私營部門都同樣適用”，[iv]因此，諸如雇傭代理、交易成本一類私營組織的通行規(guī)則，也同樣適用于政府的公共管理。當(dāng)然這個(gè)假設(shè)的提出又需要賴于一定的背景，即政府需要大幅度提高公共管理的績效，進(jìn)而要求引入自由市場的競爭運(yùn)行機(jī)制，進(jìn)一步執(zhí)行消費(fèi)者取向的政策制定標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生令人滿意的政府公共管理的績效。[v]它的創(chuàng)新在于主張公營部門私有化，強(qiáng)調(diào)政府機(jī)構(gòu)對(duì)公眾所負(fù)的責(zé)任。但把政府與公眾的關(guān)系完全等同于供方與顧客的市場關(guān)系，似乎過于簡化這個(gè)問題了。同時(shí)，這樣的理念會(huì)不會(huì)導(dǎo)致政府放棄公共服務(wù)職能，逃避提供社會(huì)福利的責(zé)任，似乎也不得不令我們擔(dān)憂。而且對(duì)于純粹公共物品的提供，用“私有化”的概念解釋起來也很難做到順理成章。

　　此外，市場模式[vi]亦賦予了現(xiàn)代政府以許多新的內(nèi)涵。評(píng)判一個(gè)政府優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)是看政府如何用低成本來提供公共服務(wù)，它既強(qiáng)調(diào)質(zhì)量又強(qiáng)調(diào)效率。民主的政府不僅要體現(xiàn)人民的意志，更主要的是要更好地、更經(jīng)濟(jì)地為公眾提供服務(wù)。但是當(dāng)然，正如新公共管理主義一樣，市場模式在實(shí)踐中也遇到一些麻煩，這樣的理念似乎正在制造一種新的“市場神話”，因而也受到了批評(píng)和置疑。[vii]美國學(xué)者漢森指出，在“私營部門神話下”的改革可能會(huì)陷入迷途�？寄岣裾J(rèn)為讓國家在市場化的名義下模仿市場不僅是多余的，而且有悖功能分化，與現(xiàn)代化的要求背道而馳[viii].正是這些無法精確解釋的問題使得這種理論構(gòu)架在西方各國日趨流行并向一些發(fā)展中國家蔓延的同時(shí)，也招致許多非難。

　　但是總的來看，公共利益至少仍是許多國家政府追求的規(guī)制目標(biāo)，盡管對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)本身就處在不斷的變化之中，行政公開也在這些變遷過程中改變了原來的意義，在傳統(tǒng)的以監(jiān)督政府權(quán)力為目的一種民主價(jià)值的基礎(chǔ)上，其含義又在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代獲得了增殖，即行政公開則不僅具有上述民主價(jià)值，同時(shí)還具有了信息資源共享、降低獲得信息的成本的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這種變化為政府的功能和行政權(quán)作用的發(fā)揮提出了更細(xì)節(jié)化的要求，禁止對(duì)個(gè)人信息的濫用，維護(hù)信息的正常流動(dòng)，免遭不當(dāng)攻擊，保證信息的完整性與準(zhǔn)確性，抑制違法信息的傳播，保護(hù)信息所有人的合法權(quán)利以及信息基礎(chǔ)設(shè)施等，都是政府面臨的艱巨挑戰(zhàn)。如何在維護(hù)信息安全的同時(shí)不破壞信息的自由流動(dòng)，不影響其他的價(jià)值追求，會(huì)時(shí)時(shí)困擾各國立法者。[ix]

　�。ǘ�）公共行政的興起。

　　基于上述背景，在行政權(quán)運(yùn)行方式的自我揚(yáng)棄過程中，隨著憲政制度駕馭公共權(quán)力能力的成熟、非政府組織的成長以及政府公共職能的變遷，基于時(shí)勢需要，基于正當(dāng)行政目的考慮，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政手段不斷進(jìn)行調(diào)整，行政契約、行政指導(dǎo)、行政激勵(lì)等等非強(qiáng)制性的、強(qiáng)調(diào)行政主體與相對(duì)人之間的互動(dòng)交流的柔性行政手段以及強(qiáng)調(diào)行政的服務(wù)性的觀念應(yīng)運(yùn)而生，這類新的行政方式體現(xiàn)了現(xiàn)代依法行政的民主精神。體現(xiàn)了對(duì)行政相對(duì)人的尊重，著眼于淡化行政管理權(quán)力和強(qiáng)制色彩，逐漸成為公共事務(wù)管理的主流方式。政府業(yè)務(wù)合同出租、以私補(bǔ)公打破政府壟斷、建立政府部門與私營企業(yè)的伙伴關(guān)系、公共服務(wù)社區(qū)化等等公共服務(wù)形式，在提高行政效率和增進(jìn)行政民主等方面發(fā)揮著重要的積極的作用。特別是在英美國家，致力于公共目標(biāo)的非政府組織在參與公共事務(wù)的管理和公共服務(wù)等方面，作用日漸突出。

　　現(xiàn)代行政權(quán)管制功能減弱，服務(wù)功能加強(qiáng)；行政權(quán)宏觀上擴(kuò)張，微觀上收縮。西方國家為了使行政權(quán)有效地運(yùn)轉(zhuǎn)和提供充分的給付，授予行政機(jī)關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)和準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)。從形式上看，我國行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)與此相似。但從實(shí)質(zhì)上看，隨著西方行政權(quán)的擴(kuò)張，行政權(quán)的性質(zhì)由守夜人的維持秩序變?yōu)榉��?wù)者的積極給付，擴(kuò)張的行政權(quán)是為了給民眾提供有效的給付，而不是對(duì)社會(huì)進(jìn)行事無巨細(xì)的管制。改革開放以來，我國也進(jìn)行了相應(yīng)的行政體制改革，但行政職能轉(zhuǎn)變的任務(wù)仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成。西方依法行政道路給我們的啟示是：龐大的行政權(quán)并不可怕，可怕的是行政權(quán)功能錯(cuò)位、缺位和濫用。因此，我國的依法行政，應(yīng)減弱行政權(quán)的管制功能，加強(qiáng)行政權(quán)的服務(wù)功能和給付功能。在加強(qiáng)行政權(quán)宏觀調(diào)控功能的同時(shí)，更應(yīng)在微觀上收縮行政權(quán)，使行政權(quán)從企業(yè)、事業(yè)、社會(huì)中撤退，還權(quán)于企業(yè)、事業(yè)和社會(huì)，在微觀上實(shí)行社會(huì)自治。

　　伴隨著政府行政改革的發(fā)展和公共行政時(shí)代的到來，以國家行政為主要調(diào)整對(duì)象的傳統(tǒng)行政法，面臨著深刻的變化，行政的理念由單一的國家行政轉(zhuǎn)變?yōu)榘�括國家行政和社�?huì)行政的公共行政，行政法的調(diào)整對(duì)象由國家行政擴(kuò)大至公共行政，行政范式由以行政權(quán)力為中心，轉(zhuǎn)變?yōu)橐怨�共利益為中心。國家行政組織在向有能力提供特定社會(huì)功能以實(shí)現(xiàn)公共利益的組織發(fā)展，對(duì)公共行政權(quán)威的合法性的判斷開始更多的考慮政府的公共政策是否能夠廣泛代表不同公眾利益，[x]公共行政更被強(qiáng)調(diào)為一種作為憲政秩序下政府治理過程的正當(dāng)參與。

　　二 法律在公共行政中的定位

　�。ㄒ唬� 行政與法的界限。

　　行政與法的界限越來越模糊。公共行政的興起是我們對(duì)這個(gè)概念的辨析更為復(fù)雜。傳統(tǒng)的法治國家在法與行政的關(guān)系上，重視法對(duì)行政的支配和制約，強(qiáng)調(diào)在對(duì)抗和分離的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)制衡。但是公共行政時(shí)代的到來則要求我們將法與行政結(jié)合起來，這樣就導(dǎo)致幾乎每一種行政權(quán)力后面都有合法性的支撐，每一部法律后面都有強(qiáng)制力的保障。

　　其實(shí)“行政”自始就很難定義，排除說認(rèn)為，行政是指國家立法、司法以外的一類職能。這種定義回避了對(duì)行政本質(zhì)和內(nèi)涵的追尋，但卻使得行政成為一個(gè)廣泛包容量的、開放的體系。傳統(tǒng)的法治國家里，法律是指立法機(jī)關(guān)所制定的法。隨著自由資本主義進(jìn)入壟斷資本主義階段，法治的內(nèi)涵也發(fā)生了變化：一是形式的法治變?yōu)閷?shí)質(zhì)的法治。它不僅要求行政要受法的統(tǒng)治，而且要求這里的法應(yīng)為良法，強(qiáng)調(diào)法的理念對(duì)實(shí)踐活動(dòng)的支持，從而為法治賦予了較大程度的積極意義。二是改變了無法律便無行政的觀念，轉(zhuǎn)變?yōu)榉�無明文禁止即為授權(quán)，擴(kuò)大了行政的自由活動(dòng)空間。同時(shí)機(jī)械的法治變?yōu)闄C(jī)動(dòng)的法治[xi]，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的作用，積極謀求社會(huì)福利。

　　隨著委任立法的產(chǎn)生與發(fā)展，人們不斷擴(kuò)展法律的外延，立法主體不再僅限于立法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)甚至社會(huì)中介組織都取得一定的立法權(quán)。特別是行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章內(nèi)容日益細(xì)化。這種細(xì)化的規(guī)章對(duì)行政的指引和約束，與立法機(jī)關(guān)制定的法律對(duì)行政行為的制約相比，似乎更容易操作，更能夠達(dá)到實(shí)際的效果。而對(duì)規(guī)章的過分熱衷，似乎放任了規(guī)章本身與“依法行政”之“法”的錯(cuò)位，從而忽略了法律與行政的界限。因此有學(xué)者開始提出“法治民主價(jià)值的淡化”、 “權(quán)威危機(jī)”或“法治的解體”的現(xiàn)代法動(dòng)向等等[xii]，都是源于法律與行政界限不清的問題。的確，行政權(quán)的日益膨脹和行政改革的發(fā)展，對(duì)行政與法的關(guān)系，形成一種巨大的沖擊，使行政與法各自的內(nèi)涵發(fā)生了變化，行政與法的界限也越來越模糊。

　　同時(shí)，在各國的行政實(shí)踐中，由于現(xiàn)代影響、操縱民意的技術(shù)的出現(xiàn)和廣泛應(yīng)用，即使在行政法治較為發(fā)大的國家，公民也很難再用投票來實(shí)施對(duì)行政官員的控制，公共部門在壟斷服務(wù)的同時(shí)也壟斷了公共服務(wù)方面的信息，使公眾和民意機(jī)關(guān)無法對(duì)服務(wù)部門實(shí)施有效的監(jiān)督，現(xiàn)代管理活動(dòng)的極端復(fù)雜性，公共組織的巨大規(guī)模，管理技術(shù)的分工和高度專業(yè)化，使得管理人員對(duì)執(zhí)行人員，高層公務(wù)員對(duì)低層公務(wù)員無法實(shí)現(xiàn)有效的控制。所以要在行政機(jī)構(gòu)中培植一種遵循道德的環(huán)境，避免因信息技術(shù)不對(duì)稱造成的無效“公開”的濫用，必須要有更大的威脅機(jī)制。

　　而機(jī)制的是否有效要依靠實(shí)證的評(píng)估來確定，所以困境同時(shí)也在于評(píng)估的難度上。行政產(chǎn)出的性質(zhì)本身使得行政活動(dòng)難以被測定和監(jiān)督，公共機(jī)構(gòu)的間接的非市場產(chǎn)出對(duì)最終產(chǎn)出的貢獻(xiàn)程度難以捉摸和度量，并且最終的社會(huì)效果相對(duì)于這種間接產(chǎn)出在時(shí)間上存在滯后，從而造成倫理評(píng)價(jià)的困難，加之行政部門的產(chǎn)出在技術(shù)上的無法度量，進(jìn)行管理和控制的難度越來越大[xiii].特定的政治原因而造成外在的控制措施的難以實(shí)現(xiàn)。而法律只能在它的作用范圍內(nèi)盡量設(shè)計(jì)周全的規(guī)則，純粹政治和道德領(lǐng)域中的倫理實(shí)現(xiàn)程度，是法律無法控制的，似乎更多的是通過宣傳教育和激勵(lì)等手法來予以補(bǔ)充。而且，一方面，我們正在致力于現(xiàn)代法律秩序的建立，以使法治的普遍性和自治性在本土資源的基礎(chǔ)上逐步成熟；但同時(shí)，后現(xiàn)代社會(huì)的程序“參加命題”和“論辯理論”正在弱化法治的形式主義，在管理控制為主的官僚法向“回應(yīng)型法”轉(zhuǎn)變的過程中，中國的“自治型法”[xiv]可能還未來得及建立就遭到程序過度開放所帶來的打擊。那么法的角色究竟如何定位，這是筆者在本文中始終感到困擾的一個(gè)問題。

　�。ǘ�） 行政與法的銜接。

　　1， 制度、程序與法律的一致性。

　　法治要求的是一種穩(wěn)定的秩序，而秩序的形成，同時(shí)需要制度的構(gòu)建和法律的控制，從這個(gè)意義上看，制度與法律是同向而行的。特別是在行政領(lǐng)域，秩序的維護(hù)很大程度上依賴于制度的合理與科學(xué)，而這種有序的制度的架構(gòu)，與制定和適用程序都相對(duì)比較嚴(yán)格和復(fù)雜的成文法律規(guī)范相比，是有異曲同工之處的。

　　首先，機(jī)制的培育，與法的功能具有一致性。

　　迄今為止，人類社會(huì)的發(fā)展始終是社會(huì)利益不斷分化和重組的過程，不同的利益集團(tuán)之間的沖突，是社會(huì)運(yùn)動(dòng)與發(fā)展的直接動(dòng)力。行政體系的主要任務(wù)就是在這種沖突中維護(hù)整個(gè)社會(huì)的公共利益，并把不同社會(huì)集團(tuán)的利益沖突限制在可以有效控制的范圍內(nèi)，從而在社會(huì)的進(jìn)步中起著導(dǎo)向的作用，消解社會(huì)不同利益集團(tuán)的沖突是行政管理永恒的追求。[xv]從這個(gè)意義上看，行政與法的功能具有一致性。但是，行政人員來自很多不同的社會(huì)利益集團(tuán)或階層，這些社會(huì)集團(tuán)的利益要求、價(jià)值取向、政治觀念等等，都會(huì)在人們進(jìn)入行政管理體系之前就深深地在其心靈中打下印記。同時(shí)，行政人員自身作為在一定程度上有著自身利益要求的社會(huì)個(gè)體，也與整個(gè)行政主體的價(jià)值觀念之間存在著矛盾。這樣一來，行政體系如果沒有穩(wěn)定的價(jià)值觀念系統(tǒng)，就會(huì)背棄行政客體的公共價(jià)值期望。但是，觀念的培養(yǎng)，是一項(xiàng)長期性的工作，并且這項(xiàng)工作的效果也很難預(yù)測。而從政府行為的整個(gè)過程分析，政府并不一定直接出面進(jìn)行規(guī)制，而是往往通過多重的委托與代理關(guān)系來實(shí)現(xiàn)。但由于委托人與代理人之間的目標(biāo)不一致，代理人的某些私人信息并不為委托人所知，或者委托人不能完全了解代理人的行為動(dòng)機(jī)，很有可能導(dǎo)致不利選擇或道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，事前設(shè)計(jì)一種激勵(lì)機(jī)制以及獎(jiǎng)懲措施是必要的，具體而言，就是設(shè)計(jì)一套信息機(jī)制，使代理人在決策時(shí)，不僅需要參考原有已獲知的信息，而且需要參考由信息激勵(lì)機(jī)制所發(fā)出的新信息，這些新的信息能夠使代理人不會(huì)因?yàn)殡[瞞私人信息或顯示虛假信息而獲利，甚至?xí)�招致更大的損失，從而保證代理人無論是隱瞞信息還是采用虛假信息進(jìn)行欺騙都是徒勞無益的。[xvi]當(dāng)然激勵(lì)的同時(shí)，健全公共責(zé)任體系也是必需的，通過競爭與參與，建立申訴和聽證的程序和制度，充分接納公眾代表參與決策和監(jiān)督機(jī)構(gòu)的意見和建議，提高公眾參與的機(jī)會(huì)和積極性。但是，如果政府在經(jīng)濟(jì)方面的權(quán)力不受限制，就不免會(huì)破壞市場秩序的自主與完整。因此在上述工作中使政府保持相當(dāng)?shù)耐该鞫仁墙?jīng)濟(jì)效率的關(guān)鍵所在，也是制止腐敗的有效途徑和使市場免受任意干預(yù)的有效手段。

　　“制度化與法治化是一致的，制度化不僅要求法律制定的正規(guī)化和民主化，而且要求決策者尊重和履行法律規(guī)定的制度，即要求決策體制和決策行為的制度化，從而把低組織化的和非正式的決策變成高度正規(guī)化的和有組織的決策�！盵xvii]

　　其次，程序是行政與法在制度上的一種銜接

　　程序是法律制度中的一個(gè)現(xiàn)象，所反映的是法律參加主體的關(guān)系定位以及在權(quán)益交換過程中的運(yùn)行規(guī)則。程序是一種法律形式，但不是一般意義上的法律形式，是聯(lián)系若干主題的法律形式。

　　民主的可貴尤其表現(xiàn)在程序的正義，大法官福蘭克弗特認(rèn)為：“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史�！盵xviii]行政程序是法律對(duì)行政的制約，同時(shí)也是公眾參與行使和制約行政權(quán)力的制度保障。在行政主導(dǎo)條件下，立法與司法對(duì)行政的監(jiān)督已經(jīng)大打折扣，行政系統(tǒng)的自我監(jiān)督難免出現(xiàn)“官官相護(hù)”，因此，通過行政程序使公眾參與行政權(quán)力的運(yùn)作，以“社會(huì)監(jiān)督國家”的形式保證監(jiān)督的有效性，這是行政程序的內(nèi)在作用機(jī)制。所以公共管理過程的程序化是現(xiàn)代“民主精神的制度化”[xix].而這些現(xiàn)代行政程序在上文也有所提及，主要包括：聽證制度，申辯和質(zhì)證制度，說明理由制度，資訊公開制度和通知制度等等。

　　但是，程序體系不僅僅是形式范疇，程序正義解釋為形式正義似乎也欠妥。在“自治型法的程序”階段，程序正義強(qiáng)調(diào)規(guī)則的普遍性和形式主義，程序是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法內(nèi)容的手段和工具。在“回應(yīng)型法的程序”階段，福利國家和合作主義要求程序正義轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)法律目的的推理和論證方法。[xx]程序正義的基本要件是 “在實(shí)體的正義被相對(duì)化、糾紛所涉及的關(guān)系越來越復(fù)雜的當(dāng)代社會(huì)中，以利害關(guān)系人的參加和程序保障為中心內(nèi)容的程序正義觀念在其固有的重要意義基礎(chǔ)上獲得了前所未有的重要性，這也是我們必須更加注重程序的理由�！盵xxi]

　　2， 法與行政對(duì)公共利益的共識(shí)。

　　私人自治與自治組織是存在局限，公共利益的產(chǎn)生順應(yīng)了抵御這種局限性帶來的危險(xiǎn)的要求，但是盡管基于我們的制度設(shè)計(jì)，公共利益的代表權(quán)被授予了國家，而事實(shí)上公共利益的真實(shí)主體仍然是分散的私人。在民主缺失的機(jī)制下，“公共利益”這一價(jià)值原則，在看到它解釋行政理念方面的益處的同時(shí)，也有很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)必須重視其潛在的誤區(qū)：其一是公共利益是否被利益集團(tuán)捕獲（capture）[xxii].其二是警惕“革命政治的公開性”之濫用。[xxiii]但同時(shí)理解不能只站在一個(gè)角度，事實(shí)上，只要存在著政府及其行使經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力的必要性，存在著多元化利益主體，地方部門利益傾向問題就不會(huì)消失，因?yàn)�，在公共選擇的過程中，政府并不是一個(gè)抽象的概念，而是由不同層次的政府和部門及其官員組成的，他們各自代表特定的利益，而且也并非不存在自身的個(gè)別利益。由于利益取向的差異，中央與地方、部門與部門、地方與地方之間在經(jīng)濟(jì)政策制定和立法過程中的摩擦和沖突也就在所難免。然而，如果真正地理解了立法的民主含義，那么包括地方部門利益在內(nèi)的各種利益都有其存在的正當(dāng)性，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠肀磉_(dá)的機(jī)會(huì)。因此，從立法方面來看，需要增強(qiáng)的是人們對(duì)市場經(jīng)濟(jì)條件下利益分歧與沖突的理解，根據(jù)不切實(shí)際的關(guān)于利益的觀念來對(duì)立法作過高的要求是不可取的。當(dāng)然與發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家相比，我們的公共選擇過程中相對(duì)來說還沒有形成明晰的多元利益集團(tuán)，基本沒有那種多元利益集團(tuán)的競爭和博弈過程，個(gè)人也幾乎沒有可能的途徑來通過這類利益集團(tuán)來維護(hù)和保障自身的利益。我們在現(xiàn)實(shí)中存在的主要是政府機(jī)構(gòu)的內(nèi)部層級(jí)之間以及橫向的不同部門之間由于利益不一致而顯露出來的差異和競爭趨勢。[xxiv]

　　各國的實(shí)踐中，依法行政的價(jià)值取向正在趨于權(quán)利保護(hù)和公益維護(hù)并重，大陸法系與英美法系在這個(gè)方面不斷趨于融合。戰(zhàn)前。以法德日為代表的大陸法系尤其是德日兩國，強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的優(yōu)越，突出對(duì)“公共利益”的保護(hù)，而對(duì)公民權(quán)的保障有所忽視。而以英美為代表的普通法系深受以戴雪為代表的規(guī)范主義影響，強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的制約，對(duì)公民權(quán)的保護(hù)格外重視�？貦�(quán)論是其行政法的主導(dǎo)理論。二戰(zhàn)以后。國民主權(quán)原則在德日被確立。人權(quán)保障思想在世界范圍內(nèi)興起。社會(huì)集體權(quán)利亦被充分重視。在這種背景下。德日行政法接受了英美行政法的改造。英美行政法亦深受大陸行政法尤其是法國行政法的影響。開始注重對(duì)公共利益的保護(hù)。公益與私權(quán)的平衡成為西方依法行政的一大趨勢。

　　依法行政的發(fā)展過程實(shí)際上就是其價(jià)值取向與真理追求之間不斷的相互肯定與相互否定的互動(dòng)過程。在我們把公法關(guān)系亦看作公法契約的前提下，享有國家主權(quán)的主體與行政權(quán)行使的主體之間，即公眾與政府之間，是有所約定的。這個(gè)約定的內(nèi)容就是給后者一定利益的同時(shí)使前者獲得更大更多的利益。同時(shí)，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的管理正在趨于復(fù)雜化和擴(kuò)大化，而現(xiàn)代社會(huì)行政機(jī)構(gòu)體系的金字塔結(jié)構(gòu)導(dǎo)致低層行政官員對(duì)行政管理事態(tài)又更多的接觸，他們不僅負(fù)責(zé)執(zhí)行政策法律，還提出法律建議與草案，因而往往這些官員的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)積累比較深厚，素質(zhì)進(jìn)步比較顯著，這中特定知識(shí)技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)是高層官員幾乎沒有機(jī)會(huì)獲得的，但從兩者掌握的決策權(quán)來看，卻是后者高于前者。基于這樣的形勢，在《行政主體義務(wù)設(shè)定的失衡及價(jià)值選擇》[xxv]一文中，作者總結(jié)提出了我國行政權(quán)力設(shè)定的正當(dāng)性準(zhǔn)則應(yīng)該至少包括服務(wù)價(jià)值準(zhǔn)則，事態(tài)軸心準(zhǔn)則和民主價(jià)值準(zhǔn)則。即行政主體在權(quán)力行使和義務(wù)履行時(shí)必須把為公眾提供公共服務(wù)作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。處在中層以下的機(jī)構(gòu)要平衡服從上司和服從管理事態(tài)兩種需要選擇，但正當(dāng)?shù)膫惱碓u(píng)價(jià)準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)是以事態(tài)為軸心。行政權(quán)如果不受約束就是專制。公民品行和公共利益是公共行政的核心規(guī)范標(biāo)桿；公共行政必須與政治的憲政目標(biāo)和過程相聯(lián)；公共行政必須在憲法架構(gòu)內(nèi)且合法。[xxvi]當(dāng)然盡管公共利益可能是一個(gè)比較模糊的概念，但是似乎正是抽象的概念才有解釋的余地，才有自由裁量的機(jī)會(huì)，才有不斷適應(yīng)情況發(fā)展變化的伸縮性，才更人性化。

　　3，法對(duì)行政的激勵(lì)

　　規(guī)范性的法律側(cè)重于法律的靜態(tài)傾向，很難創(chuàng)新出新的社會(huì)關(guān)系，更難于起到調(diào)動(dòng)全社會(huì)積極性的作用。但是，通過行政法，我們能夠把抽象的權(quán)利關(guān)系和社會(huì)關(guān)系轉(zhuǎn)化為固定的形式，使每一個(gè)特定的權(quán)利關(guān)系具有法律的外殼；同時(shí)，我們也力圖把市場參與主體傳統(tǒng)的政治信念和經(jīng)濟(jì)信念轉(zhuǎn)化為適應(yīng)市場要求的價(jià)值觀念。這種轉(zhuǎn)化則使行政法具有了明顯的動(dòng)態(tài)屬性。

　　近代法治將法與行政、公民權(quán)利與行政權(quán)力對(duì)立起來并不能限制政府權(quán)力的擴(kuò)張，不能適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)的法律秩序和法律制度對(duì)公共權(quán)力的強(qiáng)烈依賴，通過法律來嚴(yán)格控制行政權(quán)的行使不是解決政府守法的最佳途徑。在現(xiàn)代社會(huì)，政府在憲法和法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力是保障公民權(quán)利的最主要的手段，現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)與科技的發(fā)展使得公民權(quán)利的范圍不斷擴(kuò)大，同時(shí)，公民權(quán)利的保障越來越依賴于政府積極主動(dòng)地行使權(quán)力，沒有政府的積極保障，公民權(quán)利就不

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