性權利保障與制度利益

性權利保障與制度利益 　　一、前語

　　2003年1月8日發(fā)布的最高人民法院審判委員會 《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復》，由一篇針對性評議《一個不公正的司法解釋》（蘇力著），引發(fā)了諸多議論。如果主張用社會和經濟測評校正法律代價設定的觀點，性權利及其保障，的確是一個值得關注的問題。

　　對于“幼女被奸”這樣一種可能在炕頭、飯桌，通過司法助理員、村干部“化解”，通過本土資源整合的事情，蘇力果斷地給予“本土資源”的觀察回避，而是在制度比較、社會學分析的角度，對“司法解釋”，給予了一個“大詞”性的判斷：不公正！這就讓廣大的法學愛好者，關注“送司法解釋下鄉(xiāng)”，亦存在“制度設定”走偏可能性。這是蘇力先生 在本土羊年的一個新的姿態(tài)，也是“法學牛人”對制度問題的一個嶄新貢獻。

　　建立合理法律規(guī)則和解釋，是法律共同體的共同愛好。應當說，蘇力先生對法治現(xiàn)實的關注，是法學實踐性的自覺或不自覺的體現(xiàn)。該文對“相對弱勢群體”權利果斷的“法學同情”，讓人感受到在法律共同體的一種話語方向趨同。這是一件好事�！昂谩钡呐袛嗷�于：法律規(guī)則和解釋相對于生活實際，是一種可以通過人的努力，經常優(yōu)化的東西，而生活實際，凝固了主體與客體的復雜關系而顯示出抗拒改變的強大勢能。因此，法律人往往只能在規(guī)則優(yōu)化的角度，提供一種“個體性”的知識，以增強生活實際改善的可能性，因此是一種明智的選擇。

　　二、性概論

　　性在詩人那里，是詩；因此，丘比特的神箭四飛。性在醫(yī)學家那里，是生殖保健科目。性在心理學家那里，是里必多，它驅動人的言行，甚至參與夢境的構造。在倫理學家那里，眾說紛紜。在經濟學家那里，是無煙產業(yè)（實際上性商店的出現(xiàn)，展示了無煙與有煙的結合）。在政治家那里，形式上性與政治沒有關系，只有“無聊的人”，才會從社會的暗處，找到一條黑裙，發(fā)現(xiàn)克萊型的關系；因此性，成為打壓對手的“工具”。

　　在自然社會，性是何種本貌？這是我們每個個體無能充分“揭示”的生活事實。我們只能 在不避諱性活動觀察的動物界，發(fā)現(xiàn)許多與人類構造相似的動物，對性活動的熱衷現(xiàn)象。據生物學家結論，人類普遍超越了普通動物的性的季節(jié)性，性是人的一種普遍的“天賦”能力。

　　在合意法學眼里，性是一種自然權利，是一種自身行使不得傷害其他同樣權利的權利；同時，這種權利存在合意界定的邊界，權利行使必須兼顧社會利益。這樣的話語構建比較容易，但是在一個有老人、未成年人、殘疾人等等“邊緣”人群的社會，均衡權利構建問題頗多；就是對于社會主流的壯年人，也往往難以找到性權利的合理邊界。這產生一系列的問題。由于是“司法解釋”引發(fā)的議論，因而我們將性問題，約束為“未成年人的性問題”為中心議題，進行思考。

　　三、未成年人的性

　　毫無疑問，未成年人是“生理上的弱勢群體”。這是因為，未成年人的體力與智力，通常不成熟。說它是“生理上的社會弱勢群體”，是因為在經濟、文化等等社會權利方面，他們其中許多成員，可能并非如此。他們或許是城市的小孩，因此生存權利、受教育權利優(yōu)于農村所有人；他們可能是巨大社會資產和資源占有人家庭的組成成員，因而在社會生活中的支配能力，高于同城其他公民。因而，籠統(tǒng)稱之為“弱勢人群”，略顯“大詞化”。

　　未成年人是“生理上的弱勢群體”，是比較意義上的“弱勢”。他們既可能與“強勢”方面，發(fā)生性方面的權利互動關系，但不可忽視的是，可能發(fā)生“弱勢人群”內部的性權利關聯(lián)。筆者猜想，未成年人的最頻繁的生活聯(lián)系，主要是發(fā)生在內部；與外部群體的性交往，總體上沒有內部頻繁。因此，需要擺脫“未成年人”是一種次要性的社會存在觀念的影響，考察“未成年人的世界”，恢復“未成年人的世界”鮮活的面目。

　　這仿佛是不可能的，“子非魚，焉知魚之樂？”但是，我們能借助于有限的“回憶和觀察”，了解未成年生存的性的事實。誠如毛壽龍先生指出的，未成年人存在“青少年性游戲權利”。這既是指未成年人中，性意識萌動，自然和普遍；也是指青少年的性活動，并不罕見。無論是幼兒園的小朋友，還是中小學的學生，并不因是生活在“紅旗下”還是“盛世中”的區(qū)別，而顯示追求性樂趣的天性差異：只不過形式和方式，的確與成人有巨大不同。

　　如果，未成年人發(fā)生了“性的活動”，人們通常寧愿用善意對待，而不愿去猜度這些活動參與者行為的邪惡成分，人們可以將此視為一種成長中的表現(xiàn)。只有學習成人性事的努力，往往被單獨處理。這類極端形態(tài)的性活動，往往被社會約束。我們在大學法學院的案例里，很早接觸到這樣的事實�！肮ぷx學�！钡脑O置，也部分地滿足了這樣的約束需要。從這些事例中，我們發(fā)現(xiàn)了社會對青少年性權的普遍性蔑視，一種“強烈的成人眼光和價值判斷”。但是，“未成年人的世界”的事例也在證明，成年男人世界對未成年人嚴厲的懲罰，并非效益良好，直接的后果是讓部分10余歲的“小小少年”，背上了終身的生活陰影，增加了他們參與社會生活的障礙。而相反的是，許多幼年性意識強烈的青少年，可能成年后在社會文明創(chuàng)造過程中表現(xiàn)突出。

　　因此，筆者認為，未成年人，包括14歲以下幼女的性權，界定得更清楚一點就是“性游戲權利”，即使權利有限，是應當重視的。這不應因為將他們界定為“相對弱勢群體”，而模糊從事性游戲的“自然權利”，甚至懷疑該種合理、適度的自然權利的必要。由于合意法學認為，法律權利設定，需要進行充分的信息整合，未成年人的性權利的邊界，適宜以社會性討論方式厘定，因此筆者此處無意在此花費“詩內的功夫”，而想議談一個“詩外”的問題，即成年人的性權利對幼女性權利的影響。

　　四、混亂的性權利

　　蘇力擔心的幾類可能帶來幼女性傷害的經濟、公共權力優(yōu)勢者性侵犯情形，是可能發(fā)生的。說它是可能發(fā)生的，是因為云南省已經發(fā)生過大款金錢性誘女中學生的實際案例。但是，筆者認為，透過這樣的事例，反映出的問題，是一個“巨大”的問題，是全社會性權利混亂問題；也正是因為此問題，帶來幼女最大的性傷害。這主要表現(xiàn)為中國地下性產業(yè)的高度發(fā)達，在這一產業(yè)自生發(fā)育過程中，性交易者性權利的過度低弱或擴張。

　　筆者無力列表對北京、上海、廣州、海南等全國諸“地方法域”，性產業(yè)從業(yè)人員、交易規(guī)模、國家處罰人數(shù)，進行統(tǒng)計。有人曾作過一些粗略的統(tǒng)計，從業(yè)人員是以萬計量的。這是一個眾人皆知的事實。這樣的從業(yè)規(guī)模，在話語資源上，實現(xiàn)了對“小姐”、“媽咪”詞源的獨占。研究話語技術的人們懂得，社會中要實現(xiàn)對某種話語資源的占領，必須具有充分的群體規(guī)模。比如，13億人口，方能占領“人民群眾”、數(shù)千萬人，方能占領“下崗人員”。反過來看“法律人”，因為規(guī)模不充分，因此該詞源處于非共同認可的狀態(tài)。

　　從龐大的性產業(yè)從業(yè)人員，觀察性產業(yè)交易的目標客戶群落，這就可以窺見巨大的地下性產業(yè)市場。這個市場，是域外性產業(yè)望塵莫及的大市場。隨著富裕社會的積極構建，這個產業(yè)的規(guī)模將膨大化。這是一種粗放的“法律經濟分析”。這種分析率先是“價值中立的”。在事實的層面，暫時擱置道德評價。

　　幼女，父母的寶貝、祖國的花朵，與這個市場無關的普通強奸以及青少年之間的性游戲，都不是蘇力們討論的主要問題。大家關心的問題可能是，幼女主動或被動參與性市場交易行為。蘇力文章中也屢屢提到小女孩，因為金錢的緣故，進行性活動問題。這就是市場參與問題。

　　1、性產業(yè)

　　從國家法的層面看，性產業(yè)（去除性產品、性醫(yī)療保健產業(yè)），是非法的。作為“保守性角色”的法律人，對國家法律的既有制度設定本身，也無意過多非議。關鍵是，國家的“活法”體系，在極多的情形下，認可著性產業(yè)的“合法性”。舉一個例：某地方負責人堅持以“經濟建設為中心”，關心“經濟增長點”。據傳主要工作是：白天看工廠冒煙沒有；晚上看紅燈亮了沒有。這不是開玩笑。只要不是掩耳盜鈴，我們法律人一定會發(fā)現(xiàn)在“活法”層面，即走下書本的法律，已經在許多地方、許多情形下，事實上認可性產業(yè)存在。

　　是“活法”的廣泛出現(xiàn)，提出了與國家法整合的需求。國家法與“活法”的長久性分裂，導致的問題是：法律制度的目的，在于建立一種統(tǒng)一的社會代價體系，形成一個代價統(tǒng)一的社會。代價背離，會極度削弱亨廷頓指出的“制度的利益”。筆者甚至揣度，代價混亂的社會，存在制度“權威性”喪失的可能。

　　這就是性產業(yè)合法化，在制度整合、代價統(tǒng)一的角度，出現(xiàn)的需求。當然，為了代價統(tǒng)一的目的，也可以消除“活法”的實際效力，嚴厲整肅“非法性產業(yè)”。但是，從“經濟評估”的角度，后一種辦法，導致數(shù)千萬人失業(yè)，已經投入的龐大的社會資本運轉失靈，也可能引發(fā)市場需求方面，出現(xiàn)“短缺供應的綜合癥”。這就是講，在人類歷史上最大的性解放運動，最大的地下性交易社會，吸納的社會成本，現(xiàn)今的社會，是否還具有償還、補償?shù)哪芰�，已經是一個問題。但是制度，為了維持必要的權威性，必須作出選擇。這是獲取制度利益的唯一方式。需要強調的是，拖延損害制度權威。

　　2、性權利，一種必要權利設定

　　人重要的是具有參與社會交換的權利。每個人根據其能力，選擇利益可預期的社會交換方式。知識經濟下的知識占有者，以知識參與社會交換；資本占有者，以資本的運作，參與社會交換。對于稀缺這兩種交換能力的人，通常只能以體力實現(xiàn)社會利益。

　　具備社會良心的的人，必須面對這樣一個問題：在知識與資本占有者具有高度社會交換利益，個體利用智力包括話語能力獲利的情形下，“弱勢”的人們，在不占用他人資源的方式下，進行性的交易，希求獲取高于體力勞動的社會報酬，一定是“邪惡”嗎？如果這樣的交易，以控制社會代價的方式進行。這樣的社會交換方式，不帶先入之見，不用夸大的想象，擴大其社會代價，是否也具有“權利均衡”思考的余地？關鍵的問題是，無論承不承認，我們已經生活在這樣一個性資源市場化的社會。

　　部分女權主張者，在人權的角度，提出的性交易權利問題。李銀河指出，女性具有支配自己身體的權利。但是，這樣一些表達，容易被歧解，被認為是主張性的放縱和自由化。許多人表達了對自由性權利的懷疑。但是，有沒有設定一種必要、合意認可的“性權利”的可能性？也就是為假想中合法的性市場，設定一種規(guī)則的可能性？如果我們坦蕩地接受性權利是人類一種自然權利（超越于動物能力的合理均衡權利設定），厘清了性市場參與的合法性界限，是否可能為14歲以下的幼女，提供出法律保障呢？

　　幼女顯然是需要法律保護的，她們無論是城市的市民，還是鄉(xiāng)村的農民，都需要限制其性市場參與權利，同時對其他活法中合法的性交易者，無論是普通人還是社會優(yōu)勢者，作出交易對象的禁止性規(guī)定。這就回歸到良法軌道，法律對市場行為的必要干預。

　　許多人寧愿訴諸于虛無自欺的群體理念，不愿從市場交易的角度，去感受參與者的權利和義務問題；人們寧愿用書本掩住自己的眼目，否定社會中發(fā)生的性市場的真實事實；巨大化忽視了國家法和活法沖突引起的社會代價體系的破壞，因此，有限的抗擊社會惡力的話語資源，被安排到只見惡人不見惡源的方式中。

　　五、增進制度利益，提供性權利保護

　　基于市場行為必須賦予市場交易者合法主體資格的經濟要求，性產業(yè)者資格的取得，應當通過國家法對社會活法的充分整合實現(xiàn)。其目的，在于構建制度設計中的代價統(tǒng)一性，增強制度權威；當然，這也是為了對性權利人施行必要法律救濟的前提。性產業(yè)合法化命題，提出了潛在問題，即性交易非法性確認問題。這就是我們中立的法律人，消除對一部分社會成員不滿意識后，從制度建設的角度，提出的建立社會主義性質的性權利法律保障、規(guī)范交易，促進法律代價統(tǒng)一的建議。

　　基于社會主義重視社會弱勢的立場，可以設計出保護14歲幼女性權利的法律規(guī)則。14歲甚至可以適度調整年齡以下女性全面的市場禁止交易規(guī)則，將為違法的性交易人，設定出懲罰代價。只有在我們認識到幼女是性交易市場的稀缺產品，我們才會在無形或有形的市場環(huán)境，有效地懲罰占有、購買這種產品的社會行為。

　　回到最高法院的司法解釋，筆者認為它最大價值在于促進我們對性權利的思考。毫無疑問，它是一個關于公民性權利不全面的司法解釋。在我們社會，性權利有關法律代價極度混亂的情況下，能將建立合理性權利保障制度的預期，寄托在一個單一的司法解釋及其完善之上？

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