憲政與公民社會（上）

憲政與公民社會（上） 　　「內(nèi)容提要」公民概念是公民社會的特有概念，它界定了公民與公民之間的平等、自由的關(guān)系，揭示了公民的權(quán)利對國家公共權(quán)力的本源性。公民社會構(gòu)成了對公民個體的保護屏障，并同時對政治國家形成了有效的制約。公私法的劃分對憲政具有重要的意義，私法是公民社會的基本規(guī)則。我國憲政建設(shè)應(yīng)當以公民社會的建構(gòu)為起點，將經(jīng)驗理性與建構(gòu)理性相結(jié)合，并以經(jīng)驗理性為重點。

　　「關(guān) 鍵 詞」憲政  公民社會  私法自治  經(jīng)驗理性  建構(gòu)理性

　　近年來，對公民社會的研究已成為一種時尚。無論知名學者還是剛剛進校的研究生，都試圖從公民社會的視角或者以公民社會理論所特有的邏輯、思維方式為工具進行某種“學術(shù)”演繹，其中不乏真知灼見。在法學領(lǐng)域，一些學者對公民社會及其與國家的關(guān)系進行了極有價值的探討。如美國學者阿蘭。S.羅森鮑姆認為，“西方民主社會的近代憲政主義通常都包含一種關(guān)于市民社會的思想” .我國學者也認為，以公民社會為基礎(chǔ)形成的多元文化環(huán)境是憲政實現(xiàn)的一般條件之一，“公民社會的建設(shè)乃是憲政建設(shè)的基礎(chǔ)”。就總體而言，公民社會的理論還不為我們所熟悉，以此為工具對憲政進行的研究才剛剛起步。本文嘗試探討公民社會對憲政的意義。

　　一、公民概念的憲政意義

　　“在近代史上，公民比任何社會人物都更有活力”。但在憲法文獻中，“公民”僅僅被簡單地界定為具有某個國家國籍的自然人。這與“公民”概念所承載的價值蘊涵極不相稱。公民的存在是公民社會的第一個前提。Edward Shils強調(diào)，政治共同體的觀念是市民社會的一個特征，而“這一特征包含公民觀念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一個都市以及一群有擔任公職并參與公共事務(wù)討論和決策權(quán)的公民的概念”。公民概念是憲法學中第一個需要明確界定的、最具價值的基石范疇之一，其核心要素是公民資格。公民資格既是政治國家對其成員身份、地位的法律確認，又意味著一種公民個體自愿歸屬于政治國家的觀念。正如約翰。羅爾斯在其新著《作為公平的正義-正義新論》一書中所說的，“任何文明社會的成員都需要這樣一種觀念，這種觀念能夠使他們把自己理解成為具有某種政治地位的成員-在一個民主社會中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解這種政治地位如何影響他們與其社會之間的關(guān)系”。

　　公民概念的憲政意義在于：

　�。ㄒ唬┧�是一個具有公共特性的概念，對公民內(nèi)涵和公民資格構(gòu)成要素的界定反映出一個國家對憲政的價值預(yù)期、憲政制度的基本內(nèi)容。具有某一國家國籍，使公民與某一具體國家相聯(lián)系，并依據(jù)該國法律規(guī)定享有相應(yīng)的權(quán)利、承擔相應(yīng)的義務(wù)。各國政治理念、政治制度、政治結(jié)構(gòu)和法律的差異，使得不同國家的公民概念的具體內(nèi)涵特別是公民資格的構(gòu)成要素各不相同。公民概念必須與政治國家相適應(yīng)。因此，公民概念具有極強的公共特性，公民資格絕不僅僅是公民“私人”的東西，盡管公民資格只有相對于公民個體才有意義。定義公民概念，界定公民資格，是現(xiàn)代公法所要完成的第一項重要使命。

　�。ǘ�）它蘊涵了公民之間關(guān)系的普遍意義即自由、平等、獨立。

　　首先，“公民”是一個比較性的概念，公民概念意味著平等�！肮�民身份是平等的表述”。現(xiàn)代公民概念的存在需要兩個前提條件：一是國家或政治共同體（公民群體）的存在，二是該國家或政治共同體成員資格的普遍性即平等。因此，說某人具有公民資格，意思是他是某一公民群體（即政治國家）的成員，并與這一群體中的其他成員具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希臘奴隸制國家最早使用公民概念，當時是指那些征服了其它的城邦并以此為基礎(chǔ)建立了自己的統(tǒng)治的征服者，即所謂自然公民，他們的后代也就先天地享有公民權(quán)，成為城邦公民。公民是一個特權(quán)階層，壟斷了城邦的統(tǒng)治權(quán)，城邦政治生活是公民的專利，公民之外的奴隸和自由人都被排除在政治社會之外。古羅馬的公民概念更為發(fā)達，并在此基礎(chǔ)上形成了完整、系統(tǒng)的法律體系。古羅馬的公民也是一個特權(quán)階層，解放自由人、奴隸、拉丁人和外國人都不具有公民的資格。這一時期擁有公民資格的“公民”人數(shù)極為有限，它是建立在巨大的、且被視為理所當然的不平等基礎(chǔ)上的。對特權(quán)與等級的容忍，使得古希臘羅馬的“公民”概念與近現(xiàn)代的公民概念存在巨大的反差。但古希臘羅馬的“公民”概念仍具有歷史的合理性。一方面，它是歷史在那個階段上的必然。正如恩格斯所說的，“在希臘人和羅馬人那里，人們的不平等比任何平等受重視得多。如果認為希臘人和野蠻人、自由民和奴隸、公民和被保護民、羅馬的公民和羅馬的臣民（指廣義而言），都可以要求平等的政治地位，那末這在古代人看來必定是發(fā)了瘋”。更重要的是，另一方面，古希臘羅馬的“公民”概念是現(xiàn)代公民概念的源頭�！肮�民”的概念一經(jīng)提出，就因其內(nèi)含了近、現(xiàn)代所有政治和法治文明的“基因”而在近現(xiàn)代以來顯示出越來越重要的意義。因為“公民的本意是‘屬于城邦的人’或‘組成城邦的人’。顯然，這是一個超越血緣關(guān)系又超越王權(quán)專制的帶有普遍性的法律資格的概念”。它賦予了作為一定規(guī)模的政治共同體（或城邦）的成員資格，盡管這種資格在古希臘羅馬時代的特定歷史條件下僅具有有限的普遍性-說它是“有限的”，是因為在一個國家或社會中并非所有自然人都是公民；說它具有“普遍性”，是因為在公民范圍內(nèi)，每個人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，將所有自然人都納入了公民的范疇。現(xiàn)代意義上的公民概念伴隨著資本主義的興起而產(chǎn)生。

　　其次，“公民身份意味著公民權(quán)利”。對政治國家而言，公民資格的意義在于確定歸屬于公民個體的那部分事物即給予他應(yīng)得的合法份額，在于確定一種合理、公正的利益分配、義務(wù)承擔方案。公民資格意味著存在一套“先在”的關(guān)于公民權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范體系，即一個國家或政治共同體在賦予其成員的身份即公民身份的同時，也“賦予了個人以責任和權(quán)利，義務(wù)和權(quán)力，限制和自由”。公民資格是由這一套規(guī)范體系來確定的。依現(xiàn)代法治理念，這一套規(guī)范體系以權(quán)利為中心，即所謂權(quán)利本位。因此，公民概念象征著政治國家對公民個體的權(quán)利配置。

　　再次，公民概念意味著公民個體的獨立地位。公民社會是一個以主體人格獨立為原則的社會。公民人格的獨立，是通過公民資格來實現(xiàn)的，而公民資格是由公民權(quán)利與義務(wù)規(guī)范界定的。法律權(quán)利具有個別性、具體性。這些權(quán)利應(yīng)當是公民個體的權(quán)利，這些義務(wù)也應(yīng)當是公民個體的義務(wù)，即權(quán)利與義務(wù)只有相對于具體的、獨立的公民個體才有實際的價值。離開獨立的公民個體，所謂公民權(quán)利毫無意義。權(quán)利使自然人成為構(gòu)成國家的獨立單元，公民概念使公民個體獲得了自主與獨立。

　�。ㄈ�）它蘊涵了公民與國家（或公民權(quán)利與公共權(quán)力）關(guān)系的普遍意義，即以國家與公民的兩極對立假定為基礎(chǔ)，構(gòu)建了公共權(quán)力來源于公民權(quán)利且歸屬于公民的理論前提。

　　公民與政治國家關(guān)系的普遍意義，經(jīng)由西方早期的社會契約論者得以充分展示。盡管社會契約學說導(dǎo)出的一些結(jié)論遭到自邊沁以來的一些思想家的批判乃至否定，但它所采用的思維方式及其確立的價值目標越來越顯示出普遍意義，這一點即使是社會契約論的批判者們也從未否定過。

　　首先，公民概念假定了一種新的公民與國家關(guān)系模式，這種模式表現(xiàn)為公民與國家的對立格局。而這一兩極對立格局正是憲政思想的邏輯前提，及一切憲政理論與制度建構(gòu)的基礎(chǔ)。近代西方啟蒙思想家們正是憑借公民概念，以社會契約論為基礎(chǔ)構(gòu)建出現(xiàn)代國家和憲政制度的。在中世紀早期，歐洲就形成了這樣一種觀念：“統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的關(guān)系本質(zhì)上是契約關(guān)系”。依據(jù)這種觀念，“盡管王權(quán)自身有著神圣起源，但特定君主取得王權(quán)的基礎(chǔ)是他與人民的雙方契約”。13世紀的圣托馬斯雖然假設(shè)國家是人本能上趨向于公民社會的結(jié)果，但他“暗示王權(quán)起源于人民，并把它解釋為與人民之間的契約”。把有序社會的起源歸因于其成員之間所締結(jié)的某種契約的學說，在16世紀已是司空見慣。社會契約論為國家和社會的起源提供了一種新的解釋，即在自然狀態(tài)下的個人為了避免“人總是與它的鄰人處于戰(zhàn)爭狀態(tài)”（霍布斯語）或者為每個成員“謀福利和保護他們的財產(chǎn)”（洛克語），而彼此同意讓渡某些自然權(quán)利，結(jié)成社會，建立統(tǒng)治機構(gòu)，確定統(tǒng)治者。依社會契約論，統(tǒng)治機構(gòu)、統(tǒng)治者雖然是平等主體自愿協(xié)商的產(chǎn)物，但它們一經(jīng)產(chǎn)生，即獨立于公民個體。即使到現(xiàn)代社會，公民也只能通過復(fù)雜的投票程序，對統(tǒng)治機構(gòu)和統(tǒng)治者施加間接的影響。因此，社會契約論在賦予契約主體平等地位的同時，也設(shè)定了作為契約主體的公民與國家的兩極對立格局。在公民與國家的兩極對立中，思想家們對勢單力薄的公民能否對抗手握大權(quán)的政治國家表示了極大的擔憂。因此，限制公共權(quán)力，保障公民權(quán)利成為憲政永恒的價值訴求。當然，這一價值在實踐中也具有相對性。憲政實踐的關(guān)鍵，是在限制公共權(quán)力和保障公民權(quán)利二者之間尋求一個“臨界點”，實現(xiàn)二者的平衡。在一個特定時段，這種平衡的標志是憲法。一部新憲法的制定或者對已有憲法的修改，意味著二者之間達到了一種新的平衡。

　　其次，公民資格的概念假定了權(quán)利與權(quán)力的新型關(guān)系，即公共權(quán)力來源于公民權(quán)利，公共權(quán)力屬于全體公民所有。這不僅揭示了公民（權(quán)利）的本源性，還合理導(dǎo)出了人權(quán)保障和人民主權(quán)原則。在現(xiàn)代社會，權(quán)力來源于并從屬于權(quán)利已成為公理。但公共權(quán)力一般都由定期選舉出來的代表和機關(guān)行使；公民對國家權(quán)力能進行有效監(jiān)控。在西方國家這被稱之為公民的抵抗權(quán)，意指公民能對非法行使的國家權(quán)力進行有效的抵抗。

　　概言之，公民資格的概念塑造出了公民社會中主體的獨立人格。公民概念的形成過程，就是“從身份到契約的運動”過程。

　　二、公民社會：在公民與國家之間

　　在公民社會與政治國家的關(guān)系中何者居先的問題上，社會契約論者之間也存在爭議。以洛克為代表的古典自然法學派中的自由主義運動，極力突出公民社會對于政治國家的優(yōu)先地位。在他看來，社會先于政府而存在；社會首先源自于一個把個人從自然狀態(tài)解救出來的契約，然后這個新形成的社會接著才建立了政府。政府盡管可被視為至高無上，但它與社會之間實際上是一種信托關(guān)系。如果它違背了自己的信用，社會就可以恢復(fù)其行動的自由。而以霍布斯為代表的近代古典自然法學的國家主義運動，則更加關(guān)注國家的絕對性與神圣化，強調(diào)政治國家高于市民社會。黑格爾從絕對精神出發(fā)，以其雄辯的哲學確證了政治國家高于公民社會的合理性。鄧正來先生將上述兩種關(guān)于公民社會與政治國家的關(guān)系分別概括為“洛克式‘市民社會先于或外于國家’的架構(gòu)”和“黑格爾‘國家高于市民社會’的架構(gòu)”。

　　無論是“國家高于市民社會”，還是“市民社會先于或外在于國家”，都遵循了共同的邏輯前提：將政治國家與市民社會的分離作為分析和認識的起點。一種稱之為“憲法社會學”的理論認為，“將憲法視為調(diào)整保障自由的公共權(quán)力機關(guān)與以私法組織起來的經(jīng)濟社會之間關(guān)系的社會學憲法的邏輯前提是國家社會的二元劃分，即承認存在著國家與社會、政治與經(jīng)濟的分離，及在此基礎(chǔ)上形成的公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的兩立”。其實，公民社會與政治國家的分離并不是一開始就存在的，公民社會的形成有一個“蛹化”過程。在前資本主義時期，公民社會與政治國家之間具有高度的同一性，二者之間沒有明確的界限，政治國家就是公民社會，公民社會就是政治國家。隨著近代工商業(yè)的發(fā)展，公民社會構(gòu)成要素逐漸獲得獨立存在和發(fā)展的意義，公民社會開始同政治國家相分離。在公民社會與政治國家的分離過程中，市場經(jīng)濟起到了關(guān)鍵性作用，因為，市場經(jīng)濟造就了市民社會的主體，拓展了市民社會的活動空間，塑造了市民社會的意識形態(tài)，塑造了市民社會的自治體制，促進了適合于市民社會的法律理念和制度的形成。

　　筆者曾撰文主張，憲政具有平衡性，即“憲政是一種平衡機制以及由此達成的平衡狀態(tài)”[16].限制政府權(quán)力、保障公民權(quán)利是憲政平衡性的基本要求。實際上，這里也包含了政治國家與公民社會的平衡。單個的、分散的公民根本無力直接面對國家，更不可能與國家相抗衡。一個介于公民與國家之間，公民自愿參加，以自治為基礎(chǔ)的經(jīng)濟、社會活動領(lǐng)域成為必需。這個領(lǐng)域就是公民社會。斯蒂芬。L.埃爾金提到，“憲政政體理論家們曾經(jīng)宣稱有必要在公共領(lǐng)域私人領(lǐng)域之間劃出某種界線”，“這條分界線將在政體的法律中劃出：人民只在公共事務(wù)中起作用，政治權(quán)力不得介入私人領(lǐng)域”[17]（157頁）。埃爾金不僅推崇這一觀點，而且還進一步認為，“一個立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯”[17]（161頁，著重號為原文所加）。在這里，公共領(lǐng)域即政治國家，私人領(lǐng)域即公民社會。事實上，與其說是憲政要求公民社會必須與國家分離，不如說憲政本身就是公民社會與國家分化的結(jié)果，“憲政主義產(chǎn)生于國家與社會的界分的歷史過程中”[18]（250頁）。

　　在此，公民社會成為聯(lián)結(jié)公民與政治國家兩極之間的中介。

　　首先，對公民個體而言，公民社會是公民權(quán)利、自由的保護屏障。結(jié)社自由是公民社會的基礎(chǔ)。公民社會通過公民自愿參加的各種結(jié)社活動，即成為各種團體、組織的成員，形成自治、自主領(lǐng)域，為公民預(yù)置了一個（通過自律而非官方渠道）自由支配的空間。早在1848年歐洲大革命時期， “結(jié)社主義被視為一種文明生活的制度”，而且“作為社會團體，協(xié)會要求得到的是自身的自治，并且力圖建成這樣一種政治共同體，在這一共同體中，結(jié)社者不應(yīng)受到行政權(quán)力的壓制” .這些結(jié)社團體實際上是公共權(quán)力為公民提供的安全的庇護所，在這些庇護所內(nèi)公民可避免公共權(quán)力的非法干預(yù)，即使不能完全避免這種干預(yù)也可使這種干預(yù)經(jīng)由各種結(jié)社團體而變得具有間接性。同時，公民個人也利用其所屬的組織、團體來對抗其它組織、其它團體，從而避免孤立的個體所處的不利地位。正是在這種意義上，公民社會對于維護公民權(quán)利和自由的觀念來說至關(guān)重要。

　　其次，對政治國家而言，公民社會構(gòu)成了對國家權(quán)力的重要制衡力量。為維護自身的獨立和利益，公民社會必然要求對國家權(quán)力進行有效的制約。所謂“有效的制約”，從根本上講，其主要方法是通過國家權(quán)力的分立和聯(lián)邦制（或者地方自治）實現(xiàn)“以權(quán)力制約權(quán)力”。但年輕的托克維爾令人信服地指出，對公共權(quán)力的制約還有另外一種重要方式，即“以社會權(quán)力制約國家權(quán)力”�！耙陨鐣�權(quán)力制約國家權(quán)力”的實質(zhì)就是以公民社會制約國家權(quán)力。這種制約體現(xiàn)在如下方面：（1）單個的、分散的公民個體經(jīng)由公民社會中的各種團體、組織積聚成強大的力量，這是任何統(tǒng)治機構(gòu)和統(tǒng)治者都不能忽視的。由此，公民社會對公共權(quán)力的行使形成了的壓力，而公民籍此獲得與政治國家相抗衡的力量源泉。而且，公民個人的觀點、主張，也通過這些團體、組織得以向政治國家表達，而政治國家對通過團體、組織提出的意見、建議通常都會給予必要的考慮。正如有學者指出的，“從17世紀末開始，資產(chǎn)階級通過俱樂部、沙龍、通訊、出版、新聞等途徑，在以社會勞動和商品自由交易為主要內(nèi)容的社會中，建立起一個由自主的個人所構(gòu)成的公共溝通領(lǐng)域，在此領(lǐng)域中，帶著理性色彩的公共討論與公共意見，對國家權(quán)力的行使存在著一種若隱若現(xiàn)的壓力”，而“這個由私人形成的公眾領(lǐng)域，具有了制約甚或反對國家權(quán)力的能力”。須注意的是，這里所說的“公眾領(lǐng)域”實質(zhì)上是指公民社會，而不是本文所指的政治國家。（2）公民社會與政治國家的界分，為公民社會與政治國家相抗衡提供了規(guī)范的形式和法律的保障。公民社會與國家并不是一種簡單對立的模式。“國家制定法律，規(guī)定了市民社會不同領(lǐng)域與部分自主的外在界域；市民社會也以此設(shè)定了國家行動的界限”�！罢�治國家與市民社會之間界限的劃分是憲法的功能”。憲法（當然不僅僅是憲法）通過對公民社會與政治國家各自的權(quán)利、義務(wù)的不同規(guī)定來實現(xiàn)彼此的分離，憲法、法律及傳統(tǒng)對兩個領(lǐng)域各自的權(quán)利（及權(quán)力）義務(wù)（及職責）的不同規(guī)定，使公民社會獲得了通過法律及其特有的手段實現(xiàn)與政治國家相抗衡的規(guī)范形式。（3）公民社會對國家權(quán)力的監(jiān)督。國家與社會的分離，并不意味著國家對社會的放任自流。在20世紀，把國家假定為“守夜人”的理論已被徹底拋棄，代之以國家對社會的積極干預(yù)的學說。國家權(quán)力對公民社會的全面介入獲得理論和法律的支持�，F(xiàn)代社會的重要特征，不是公民社會對國家權(quán)力的完全排除，而是公民社會對國家權(quán)力進行有效監(jiān)督：對不合法的權(quán)力行使進行抵制，對不合理的權(quán)力行使則積極推動制度改革。（4）自治性是公民社會的重要特征�！啊�社會自治’是憲政理論的出發(fā)點”。說到底，公民社會是獨立于政治國家的民間社會，它是一個具有自組織能力的巨大的系統(tǒng)，其生成、組織和運轉(zhuǎn)也主要以民間形式進行。因此，公民社會主要依靠內(nèi)部自發(fā)生成的秩序得以維持，而無須國家強制力從外部建立�！白灾巍钡年P(guān)鍵是，按照自身法則運行，不受政治團體干預(yù)。這意味著公民社會對政治國家或公共權(quán)力的排拒和對抗。

　　再次，公民社會是公民與政治國家之間的平衡器。公民社會在公民與政治國家之間架起了對話的通道，并確立穩(wěn)定的秩序。公民的各種要求、主張在公民社會里積聚、成長，并通過公民社會中特有的各種組織向政治國家表達。而政治國家也通過公民社會對公民的行為進行引導(dǎo)。公民社會孕育了公民與政治國家對話的基本形式即法律，而法律又進一步確認了公民與政治國家關(guān)系的基本架構(gòu)。秩序是法律的實證化。在這里，“被我們看作國家與公民對話的主要語言的法律，是典型的不考慮個人狀況，而不是顧及那些它們抽象地建立的與它們自身有關(guān)的東西的一般的要求”。在《黑格爾法哲學批判》手稿中，馬克思批判了黑格爾關(guān)于國家是家庭和市民社會的前提和基礎(chǔ)，家庭和市民社會相互依存并從屬于國家的觀點，認為，“實際上，家庭和市民社會是國家的前提，它們才是真正的活動者；而思辨的思維卻把這一切頭足倒置”。在馬克思看來，法律要經(jīng)國家制定或認可，并依靠國家的強制力來實施，這一事實只屬于“外在必然性”關(guān)系，而法律的“內(nèi)在目的”即決定因素，不是國家而是市民社會。公民與政治國家的“沖突”、“糾纏”在公民社會被消解，其能量也得到釋放。這種“沖突”、“糾纏”最終以立法中的辯論、政治中的爭吵及選舉中公民的投票等形式表現(xiàn)出來。立法中的辯論、政治中的爭吵及選舉中公民的投票，避免了公民與政治國家直接對抗下可能出現(xiàn)的暴力以及由此帶來的對秩序的破壞和對傳統(tǒng)的斷裂。不僅如此，這些辯論、爭吵、投票還成為了政治、社會發(fā)展的動力。

　　總之，在公民社會的基礎(chǔ)上，公民與政治國家之間、公民與公民之間的關(guān)系成為了具有普遍意義的一般性關(guān)系，“個人主要由于出生在國家的領(lǐng)域內(nèi)而獲得公民權(quán)；它在原則上是一種平等的非特殊性的能力”。

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