論發(fā)展中國家的司法改革——一種國家與社會關系視角下的考察

論發(fā)展中國家的司法改革——一種國家與社會關系視角下的考察 　　內容提要：同許多發(fā)展中國家的司法改革相比，中國司法改革的特殊性是顯而易見的：前者通常是經濟危機下的產物，而后者則是在經濟高速發(fā)展下進行的；前者是在政治多元的平臺上展開的，而后者則尚不完全具有這一基礎平臺。相比之下，經濟繁榮背景下的中國司法改革既有可能因為從容而使其更遠見更加實質，也有可能使其流于形式；而缺乏政治多元的平臺，司法改革就會完全處于政治的主宰之下，這樣由法院發(fā)動的改革如果沒有政治和政治家的支持也會形同鏤冰琢雪。而一旦司法改革徒具形式，難以釋解的三權之間的緊張關系將被國家與社會之間更為激烈的沖突所取代。因此，不以消除國家與社會緊張狀態(tài)為目的司法改革是不會走遠的，而要消除二者的緊張狀態(tài)僅依靠司法自身的改革豈能完成！這恐怕還需要政治體制的變革，需要付出政治性代價，需要政治卓見和智慧。此外，還應當對司法系統內部的利益主體深入研究，要知道發(fā)動改革者的利益驅動是復雜的，改革者隨時都有背叛改革的可能。

　　關鍵詞：司法改革，發(fā)展中國家，國家與社會

　　當下中國的司法改革基本是沿著法院自身改革和法官素質建設兩條路徑同時鋪展開來的。在取得了一定的成績的同時，我們也都已發(fā)現法院的改革并非法院所能夠順利進行下去的�？v觀發(fā)展中國家，司法改革運動總是同國家與社會、政治與經濟、權力與利益等等因素糾纏在一起。司法制度外部與內部、客觀與主觀的諸多因素仍然使我們的改革面臨著許多必須加以思考和解決的問題，本文力圖從一個更為寬廣的發(fā)展中國家的視角，沿著國家與社會關系的路徑，對影響和可能影響司法改革的諸多因素予以考察，來探討司法改革的動因、司法改革的政治推動力、司法改革的受益主體等問題。

　　一 司法改革的動因

　　近代西方關于權力分立或司法權問題的思想通常是從政治民主的意義上展開論述并設計方案的。它們基本上只從單一的政治民主視角來論述司法權、司法體制等問題。而現代社會中，這一點恐怕已經發(fā)生了一些變化-人們意識到司法制度與經濟增長、經濟危機、社會多元化、政治民主化等之間的關系。

　　自1993年道格拉斯？諾斯獲得諾貝爾經濟學獎以來，制度創(chuàng)新與經濟增長的關系倍受關注，司法制度與經濟增長相關性的學術論著陡然增多。這極大地推動了全球司法改革運動，其中以拉丁美洲的司法改革所受的影響為最早最大。1993年在中美洲發(fā)展銀行會議上，世界銀行副總裁依布拉希姆？沙哈塔（Ibrahim Shihata）宣稱：“在拉丁美洲，人們對法律和司法與經濟持久發(fā)展的重要性和相關性的認識得到提高�！薄袄�丁美洲和加勒比司法改革的一個重要目標是推動經濟發(fā)展�！盵1]1994年，墨西哥總統塞迪略任職期間，開始推行司法改革，其目的是以此振興墨西哥經濟�！度A爾街雜志》對此這樣評價：“墨西哥是通過政治和司法改革而不是依靠嚴格的經濟政策來振興其經濟的�！盵2]就市場經濟與司法改革的關系看，很顯然，一個獨立的不偏不倚的司法意味著法律的確定性和可預見性，意味著投資者信心的增加，意味著財產權得到保護和契約得到履行，也意味著交易費用的降低。

　　司法改革與經濟增長相關性的這些學理論證已漸成共識，但事實上司法改革的直接誘因卻通常來自經濟危機。在發(fā)展中國家，無論是法律人還是政治家，他們往往在直面經濟危機時，才呈現出高漲的司法改革熱情。20世紀80年代，拉美地區(qū)市場走勢低迷，經濟發(fā)展遲緩，經濟學界將這十年稱為“失去的十年”。及至90年代，出于振興經濟的目的，拉美的司法改革在巴西、阿根廷、智利、秘魯、墨西哥、厄瓜多爾、哥斯達黎加、委內瑞拉等幾乎所有主要國家展開。在東南亞，特別是印度尼西亞的司法改革則是在1998年金融風暴之后迅速推行起來的。即使當下日本的司法改革，也是在其經歷了20世紀90年代經濟“失去的十年”之后不得已的選擇，而2001年俄國所啟動的司法改革則自然更是出于經濟復蘇的考慮。與此相比，當下中國的司法改革是在較高的經濟增長率的背景下進行的，因此其改革少了些緊迫，多了些從容。緊迫少了，可能會使司法改革更細致更富遠見更加實質，當然也不能排除使其流于形式的可能。

　　除了學理上對司法改革重要性的認知和出于擺脫經濟危機或經濟低迷的考慮外，民主政治的確立和多元的利益要求也是推動司法改革的另一個重要因素，發(fā)展中國家尤其如此。從這個意義上說，司法改革是政治民主化背景下的改革，司法改革也意味著政治改革。從表面來看，司法改革的主要目標是立法、行政和司法三權關系重構下的司法獨立。但從深層看，司法改革是社會多元利益沖突在政治層面的體現。在這里，墨西哥的司法改革頗有說服力。墨西哥是一個一黨專制國家，革命制度黨執(zhí)政近70年，西方通常稱之為“半威權主義民主”（semi-authoritarian democracy）。[3]除了振興經濟是墨西哥司法改革的原因之外，墨西哥的司法改革還是在野黨“民主革命黨”（Democratic Revolutionary Party）與執(zhí)政黨“革命制度黨”（PRI）之間權力關系討價還價的結果。1994年，為什么塞迪略總統主動放棄部分政黨利益而宣布司法改革呢？很顯然，塞迪略以微弱多數上臺執(zhí)政，意味著革命制度黨一黨專制的終結只是遲早的事情，因此，墨西哥的司法改革，特別是司法審查制度的確立，盡管減少了執(zhí)政黨的利益，但也使它一朝在野，不至元氣大傷，可謂丟卒保車，從長計議。而反觀在野的“民主革命黨”卻從司法改革中大為受益。因為塞迪略的司法改革方案雖然可以在革命制度黨占多數議席的參議院通過，但要想在眾議院通過，不能離開民主黨的合作。最終，革命制度黨的司法改革草案在眾議院得到通過，但作為對民主革命黨的讓步，同情民主革命黨的四名新法官被任命為最高法院法官，最高法院遂成為民主革命黨抗衡執(zhí)政黨的有力武器。此外，阿根廷和秘魯的司法改革在許多方面與墨西哥的改革相似。在阿根廷，總統提名的最高法院法官需經參議院2/3多數而不是簡單多數通過的規(guī)定，為司法獨立奠定了基礎。此外，修改憲法須經議會2/3多數通過的規(guī)定，意味著改革已不再由總統及其政黨單方壟斷，意味著沒有反對黨的合作，改革將無從推行下去。因此，無論是在墨西哥還是在阿根廷和秘魯，不僅司法改革的動力來自一個真正反對黨的存在，而且一個獨立的司法制度之能持久的存在也來自一個真正反對黨的存在。與此相比，中國司法改革顯然缺少像墨西哥等國家那樣的動力。盡管如此，中國并不乏類似的政治動力，只是這種政治動力蘊藏于國家與社會獨特的緊張關系之中，尚未被人們所普遍認識罷了。

　　通常三權關系的緊張狀態(tài)易為人們所覺察與重視，因此旨在求得司法獨立的改革自然僅限于三個權力部門之間關系的調整，而對司法改革更具有實質意義的國家與社會的緊張關系卻常為人們所忽視。翻檢兩百多年前聯邦黨人的文章，可以發(fā)現：作為“憲法之父”的麥迪遜，在權力建構的思考中，顯然把國家與社會、政府與臣民關系的重要性置于三權關系之上。在《聯邦黨人文集》第51篇中，麥迪遜對三權之間關系與國家和社會之間關系熟輕熟重的問題做了直截了當地回答：

　　“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果天使統治人就不需要對政府有任何外來的和內在的控制了。在組織一個人統治人的政府時，最大的困難在于必須首先使政府管理被統治者，然后再使政府管理自身�！盵4]

　　很顯然，麥迪遜將國家與社會、統治者與被統治者的關系置于首要地位，而將三權關系置于次要的輔助地位，后者因為有了前者的基礎才有了意義。因此，在我們論及今天的司法改革時，忽視或者回避國家與社會的緊張關系可能會導致人們對司法改革緊迫性的認識不足，以至于使它流于膚淺乃至失敗。

　　那么，國家與社會的緊張關系究竟怎樣呢？應當說國家與社會之間的緊張狀態(tài)是多種多樣的。首先，二者之間的最為緊張的狀態(tài)通常是以革命表現出來。這種災難形式在歷史上多以“官逼民反”的形式表現出來，而且它們多發(fā)生于經濟資源極度貧乏、民不聊生的傳統社會中，而在經濟繁盛、衣食無憂的現代社會則十分少見。雖然現代社會中國家與社會的緊張狀態(tài)演變?yōu)楦锩�的情況已不多見，但這并意味著二者之間不存在沖突與對抗。 實際上這二者的緊張關系可能以一些更為隱性的沖突形式表現出來。如西方學者所言稱的“隱遁”或“忠誠”等形式。就隱遁而言，它是權威主義制度下的產物，是政治壓制下所表現出的消極與冷漠。[5]20世紀60、70年代蟄伏于中國社會的地主、富農、反革命、壞分子和右派這些所謂的“黑五類”，實際上就是一個龐大的隱遁或退避階層。1978年之后對“黑五類”的松綁、解凍與平反在很大程度上解放了生產力，緩和了原來國家與社會的緊張狀態(tài)，十一屆三中全會以來的中國社會的突飛猛進與這個龐大的群體“走出隱遁”則不無關系。雖然國家與社會的這種對抗形態(tài)轉化為革命對抗形態(tài)的可能性不大，但是這種消極的國家與社會關系對社會發(fā)展的阻礙是顯而易見的。

　　在國家與社會之間，除了“隱遁”形式的對抗外，“忠誠”也一種不可忽視的對抗形式。在這里，“忠誠”是壓制嚴厲的體制下的產物。一般說來，“忠誠并不伴隨社會對國家采取其他積極行動”，“人們證明自己忠誠的目的是推動國家采取表面上看來符合統治者利益的政策，從而試圖在長遠意義上違背統治者的利益而達到完全不同的其它目標。” [6]因此，在這樣的忠誠狀態(tài)下，統治者所獲取的來自社會的信息是虛假的、失真的，基于這些信息所形成的決策一旦付諸實踐，就難免失靈或失敗。因此“忠誠”狀態(tài)下的國家與社會關系，其危害性和危險性并不亞于國家與社會的“隱遁”狀態(tài)。有些統治表面看來十分牢固，但它也可能在某一天突然崩潰，就是“忠誠”關系的最糟糕的結果。

　　誠然，上述國家與社會關系的三種狀態(tài)并不完全吻合當下的中國，但深刻認識二者的內在肌理，有助于認識司法改革的嚴峻性。要知道，不以消除國家與社會緊張狀態(tài)為目的司法改革是不會走遠的，而要消除二者的緊張狀態(tài)僅依靠司法自身的改革豈能完成！這恐怕還需要對政治體制做大變革。因為在那些有一定民主化程度的社會中，司法改革通常都面臨風險，而在沒有政治民主化這一改革平臺的社會中，司法改革能走多遠是值得懷疑的。

　　因此，在發(fā)展中國家中，司法改革的動力既來自經濟危機的壓力，也來自多元的政治民主的壓力，或者說來自一個強大的反對黨的存在。而在沒有多元政治的社會中，也并不意味著司法改革缺乏動力，只不過這種動力以另外的方式表現出來：革命、隱遁或忠誠。反觀中國實際，我們可以清楚地表述為，司法改革的原動力同樣來自國家與社會的緊張關或者說是權力與民意的關系。因為權力與權利結構中的腐敗問題就蘊含著這種關系。

　　二  政治主導下的司法改革的命運

　　薩�？舜髮W法學院教授米格爾？肖（Miguel Schor）在論及法治與政治時指出，“在鞏固的民主（consolidated democracy）中，政治是躺在法律的床上�！盵7]言外之意，在那些僅僅取得選舉民主（electoral democracy）的國家中，甚至在那些威權主義國家中，法律是躺在政治的床上[8].如果法律真的躺在政治的床上，法院要求改革，司法要求獨立，那恐怕是一廂情愿的事情。在這樣的狀態(tài)下，是否要司法改革，怎樣改革，恐怕只有“政治”才知道。從這個意義上說，同其他許多發(fā)展中國家一樣，當下中國的司法改革實質上是一場政治框架下的改革，因此，如果忽視對政治因素的考量，那么對司法改革的認識就難免落入鏤冰畫脂的地步。

　　正是政治因素的特殊性，決定了發(fā)展中國家的司法改革呈現出這樣的特色：司法改革的主角是政府或政治家，而不是法院和法律人。如，前文提到的墨西哥司法審查制度的確立是在塞迪略總統倡導下完成的；委內瑞拉總統查維茲（Hugo Chavez）早在就職宣誓中就決心廢除憲法，清除司法腐��；阿根廷前總統梅內姆（Menem）將其好友安置于最高法院，以此達到控制立法機關的目的。不管這些政治家司法改革的動機如何，也不管他們的改革成敗與否，司法改革中政治人物的影響是顯而易見的。鑒于“法律躺在政治床上”這樣一種關系，因此欲推進法治，不但政治的支持和推動是不可或缺的，而且政治要為之付出代價。孫笑俠教授曾精辟指出，“一個國家要實行法治，總要會犧牲一些原本由國家、政府、官員所擁有的東西，或者是放棄某些希望取得并且可能取得的正當目標，諸如國家的部分權力、階級利益、政黨影響力、官員職權、工作效率，甚至經濟效益�！盵9]如果政治拒絕司法改革，很可能司法改革的使命就會落到法院的身上，這樣法制變革就可能會處于經濟發(fā)展的目標之下，法律就會有被國家的總體發(fā)展戰(zhàn)略邊緣化并有成為統治者治民工具的可能，這種改革流于形式也就不可避免了。

　　一旦司法改革流于形式，三權關系的沖突可能就會以社會與國家的更為深刻的沖突形式表現出來。而這種沖突一旦到來，后果往往是可怕的。因此，在面臨國家與社會之間和國家權力部門之間兩種沖突熟輕熟重的時候，麥迪遜的卓見就在于他選擇了前者。而且他的整個理論正是以國家與社會的關系為參照系，將社會政治穩(wěn)定作為其理論思考的邏輯起點構筑起來的。

　　麥迪遜認為，既然黨爭是美國獨立后政治不穩(wěn)定的根源，因此為了求得社會穩(wěn)定，就必須診斷出黨爭之根源。在麥迪遜看來，“造成黨爭的最普遍而持久的原因，是財產分配的不同和不平等。有產者和無產者在社會上總會形成不同的利益集團。債權人和債務人也會有同樣的區(qū)別。土地占有者集團、制造業(yè)集團、商人集團、金融業(yè)集團和許多較小的集團，在文明國家里必然會形成，從而使他們劃分為不同的階級，受到不同情感和見解的支配。”[10]

　　既然麥迪遜已經找到了政治不穩(wěn)定的根源在于財富不均，在于不同的利益集團之間的對抗和拼爭，那么，要根除政治不穩(wěn)定這一病癥，似乎理所當然的方法是：要么消除利益集團派別之爭賴以生存的自由，要么讓人民具有同樣的主張和同等的財富。但麥迪遜的特別之處在于，他并不想從根源上消除利益派別之爭，而是從黨爭的后果上加以控制。[11]

　　麥迪遜認為，既然財富不均是利益集團形成的根本原因，那么出于消除黨爭的原因而讓人民具有同樣的主張和同等的財富，則是愚蠢之舉。而為了消除黨爭，消除黨爭生存所必不可少的自由則更是愚蠢之舉。因為自由之于黨爭，如同空氣之于火，離開它就會窒息。因為自由會助長黨爭而廢除政治生活所必不可少的自由，這同因為空氣給火以破壞力而希望消滅空氣一樣是同樣的愚蠢。這種糾正弊病的方法比弊病本身更壞。[12]在麥迪遜看來，不但不應消除黨爭，而且還要給予黨爭存在以法律的和政府的保障。

　　既要保持派爭，又要限制其恣意發(fā)展而不至于危害政治，正是麥迪遜憲政設計圖紙中最精彩的部分。那么，麥迪遜是如何從后果上對黨爭加以控制而求得政治穩(wěn)定呢？麥迪遜指出，直接民主式人民政治體制含有自我毀滅的種子，因而不能控制派別之爭。只有間接民主制即代議制下的共和體制，方能控制派別之爭，維持政治的穩(wěn)定。而且就共和制而言，大共和制優(yōu)于小共和制。

　　至此，麥迪遜憲政設計的邏輯已經清晰可見了。首先，他認為，既然財富分配是不均等的，那么就會形成不同的利益集團，就會導致派別之爭和政治的不穩(wěn)定。但如果因為黨爭會帶來不穩(wěn)定就根除它們，那是極其愚蠢的。其次，既然不能根除黨爭，那么可以對其后果加以控制。即通過利益集團最大程度的分化，而阻止多數派的形成。最后，要防止形成多數派的結局，共和制優(yōu)于純粹民主制，而共和制中的大共和制又優(yōu)于小共和制。在以如上的方式處理了國家與社會、統治者與被統治者的關系之后，麥迪遜才指出，“對政府的主要控制是依靠人民，但是經驗教導人們，必須有輔助性的預防措施”。[13]這個輔助性措施就是在分權原則基礎上的權力的制衡機制，也就是麥迪遜所說的“野心必須用野心來對抗”。

　　很難說麥迪遜的憲政模式就一定適用于中國的情況，但它告訴我們，同三權之間的關系相比，國家與社會的關系更具有根本性。在政治權力者不愿意甚至抗拒改革如司法改革時，原來難以釋解的權力與權力之間的緊張關系，就為更為激烈的國家與社會的沖突所取代。而在這種國家與社會的關系中，如何對待黨爭所帶來的政治不穩(wěn)定就成為最為重要的問題。在這個問題上，麥迪遜的模式并不一定是最好的，但它給我們發(fā)人深省的論斷：無論是從根源上消除黨爭，還是限制黨爭賴以生存的自由，都必將導致災難性的后果，前者會導致一個荒誕的烏托邦，而后者將會導致國家與社會的對抗：革命、隱遁或者忠誠。耐人尋味的是，在中國歷史上似乎都能看到這兩種災難的影子。因此，在“法律尚躺在政治的床上”時，司法改革的命運既可能掌握在政治手里，也可能最終掌握在社會的手里，而這時惟獨孱弱的司法是無助的，她躺在政治之床，惟愿她能清醒而不在夢中。

　　三  司法改革與既得利益集團

　　在很大程度上，法制的進步依賴于司法人員公正地適用法律�；�于這種認識，法律教育和法律人的培養(yǎng)就成為法治建設中最為重要的內容。在司法改革受到普遍關注的今天，法律人這一主觀因素與司法改革的關系是值得探討的問題。人們通常認為，法律共同體一旦形成，針對司法的有關改革，法律人會持有一種抗拒的心理，日本的情況可以證明。但這是否意味著在法律共同體形成之前，法律人會實實在在地擁護司法改革呢？事實上，情況遠比這種看法復雜。

　　在司法體制中，對司法改革的抵制可能來自多個方面，原因也多種多樣。首先，對某些法官來說，如果政、法不分較司法獨立會有更多好處的話，他們寧可反對后者。其次，司法改革在使法官享有更大獨立審判權的同時，意味著更多的調控措施和更多的責任。凡此種種，都將會影響某些司法人員的利益。最后，在司法制度內部建立一種以業(yè)績而不是以政治關系（或行政關系）和裙帶關系為基礎的獎懲制度，也可能會遇到來自司法系統內部某些既得利益集團的抵制，并將對司法改革產生巨大的破壞力。[14]

　　從成本和效益的視角看，司法改革的投入和預期收益達致一個合理的關系，需要一個長期的過程。固然，司法改革需要持久不斷地人力、財政和技術的投入和支持，但司法改革之初這些投入往往要十分巨大的。而對于這些巨大的投入，不僅改革者短期內不能從中直接收益，而且全體民眾在短期內也很難見到好處。此外，對法官來說，司法改革就是在短期內他們的尋租機會的減少。要知道，在發(fā)展中國家中，尤其在拉丁美洲，人們一個普遍觀念是，法院并不完全是法律的帝國，它還是法官或其他政府官員獲得尋租的地方。在拉丁美洲，訴訟是耗時又費力的事情。除了某些例外情況，通常一個民事案件的審理需要耗時兩年多[15].在阿根廷民事訴訟平均需要2年多，智利和哥倫比亞需要2年零9個月，哥斯達黎加為10個月零1周，巴拉圭超過2年，秘魯為4年零6個月，烏拉圭為8個月。[16]此外，案件積壓也是拉丁美洲國家司法制度的頑疾：阿根廷1991年案件積壓率為94%，玻利維亞1993年案件積壓率為50%，哥倫比亞1994年為37%，厄瓜多爾1990年為42

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10