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歐洲人權法院判例法中的表達自由
歐洲人權法院判例法中的表達自由 一、條文規(guī)定及其特點
二、法院裁判的一般法理：民主社會中表達自由的意義
三、是否屬于表達自由
（一）范圍廣泛
1.“特點”-不加限制
2.表達主體
3.表達的內(nèi)容
4.表達的種類
4.表達的形式
5.表達的手段
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1.持有意見的自由
2.接受信息的自由
3.輸出信息的自由
4.關于許可的規(guī)定（Licensing provision）
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四、是否構成公權干涉
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�。ǘ┕珯喔缮娴男问剑悍ㄔ旱膶捤闪� 五、公權干涉的正當性證明
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1.一般標準
2.國內(nèi)法根據(jù)
3.可以獲知和可以預見
4.法律為防止任意干涉提供有效保障
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1.目的的類型和歐洲人權法院的“無為”
2.歐洲人權法院的“有為”
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1.意義及審查的一般步驟
2.“必需”的含義
3.國內(nèi)裁量和歐洲監(jiān)督的關系
4.不同目的對裁量的影響
5.不同類型表達的影響
6.其他影響比例裁量的因素
就當今世界大勢而言，談人權而不關注其實施，那真是一種奢侈。歐洲人常常以其在人權領域富有特色和成效的監(jiān)督和實施機制而自豪，而這種人權實施機制是與設立在法國斯特拉斯堡的歐洲人權法院的實踐分不開的。本文擬就歐洲人權公約第10條關于表達自由的規(guī)定，以歐洲人權法院的判例法為線索做一點研究，以便在表達自由這樣一個國人關心并時感棘手的問題上，提供一點可供參照的素材。我將首先分析歐洲人權公約第10條規(guī)定的特點，概括歐洲人權法院在審查此類案件中所堅持的一般法理，然后順著法院審查的一般思路，即是否屬于表達自由、是否構成公權干涉、以及干涉是否具有正當性，展示歐洲人權法院在表達自由問題上的方方面面的看法。 一、條文規(guī)定及其特點1953年9月3日付諸實施的《歐洲保護人權和基本自由公約》（以下稱“歐洲人權公約”）的主旨在于“采取先決步驟以便集體實施世界人權宣言宣布的某些權利”，這種注重實施的特點體現(xiàn)在按照該條約建立的歐洲人權監(jiān)督機制上，也體現(xiàn)在該條約的條文規(guī)定上。表達自由作為一項基本人權，由該公約第10條加以規(guī)定。從該條規(guī)定看，同樣顯示出注重實施的特點。
歐洲人權公約第10條具體由以下兩款組成：
1.人皆有表達自由權。此權利應當包括持有意見的自由、接受和輸出信息和觀念的自由，不受公權干涉，不受疆界影響。該條不應當妨礙國家要求廣播、電視或影視實業(yè)獲得許可證。 2.行使這些自由伴隨一定的義務和責任，故應當受制于一定的形式、條件、限制或刑罰。此類制約應該為法律所規(guī)定，為民主社會所必需，并且有利于國家安定、領土完整或公共安全，服務于防止秩序混亂或犯罪、維護健康或道德、保障其他人的名譽或權利、防止披露保密獲得的消息、或者維護司法的權威和公正無偏。
從結構上看，以上第一款屬于對表達自由的正面確認，它旨在界定什么是表達自由，或者說表達自由的范圍；第二款屬于對表達自由的反面限定，意在表述表達自由所應該受到的限制，也即如何行使表達自由權。這就在很大程度上說明了為什么在數(shù)目眾多的教科書和研究文獻論及歐洲人權公約第10條時，在內(nèi)容上通常都作出兩分即表達自由的范圍和限制表達自由的原因。本文的探討在某種意義上說也不例外。
至少在絕大多數(shù)歐洲學者和實務者看來，歐洲人權公約第10條規(guī)定在內(nèi)容結構上的特點，同時也是其優(yōu)點。[1]在他們看來，之所以在許多國家有關表達自由的憲政實踐中，往往搖擺于“絕對保護”和“任意限制”的兩極不能自拔，一個最主要的原因就出自它們的憲法規(guī)定。因為這些國家的憲法在確認表達自由的同時，并沒有對其在實際行使時所可能和應該受到的限制作出規(guī)定。例如，在美國，憲法第一修正案以絕對的措辭規(guī)定了“言論或出版自由”：“國會不得制定法律-剝奪人民的言論或出版自由-”，但同時并沒有類似于歐洲人權公約第10條第二款的規(guī)定，即表達自由是否可以、以及在什么條件下可以被“剝奪”。由此而導致了在美國最高法院審判實踐中的極端分裂：一種意見主張給“言論自由”概念所涵蓋的任何言論以絕對的保護；另一種意見基于實際發(fā)展的需要，主張在言論自由與其他同樣重要的利益發(fā)生沖突時作出利害權衡。但是，這種權衡由于沒有憲法指導之便，難免任意之嫌。相比之下，由于歐洲人權公約第10條在內(nèi)容結構上的合理性，由于其第二款對表達自由的限制性規(guī)定以及對平衡利益沖突的要求，就使得歐洲人權法院不至于為了區(qū)分什么是和什么不是第一款保護的表達而面臨困難。從歐洲人權法院審理的有關表達自由的糾紛看，其主要涉及的問題是對表達自由的某種限制按照第10條第二款的規(guī)定是否是正當，而非爭議行為是否屬于第一款所界定的表達自由的范圍。[2]歐洲人權法院對于第10條的適用范圍可以不必猶豫再三，因為即使肯定有關表達屬于表達自由保護的范圍，針對它的干涉或限制也可能按照第二款的規(guī)定被證明為正當。
許多歐洲學者和實務者在探討公約第10條時，往往自覺不自覺地運用這樣的語式來展示文章的脈絡，即“表達自由范圍廣泛，但并非沒有限制”。乍一看來，這正是在當代中國我們所非常熟悉的對待權利問題的思路。例如，中國憲法第二章規(guī)定了中國公民所享有的包括“言論自由”在內(nèi)的各項基本權利，但同時又在第59條中籠統(tǒng)地加以限制，規(guī)定“任何權利的行使不得損害國家和集體的利益和他人的合法利益”。應該承認，現(xiàn)實地對待權利，認為權利的行使并非不受限制，這無論在何種程度上說都是我們與歐洲之間的一個共同點。但是，如果作進一步的考察，兩者在有關權利的認識和實踐上的差距還是很大的。即使從條文規(guī)定看，也不能否認歐洲人權公約第10條關于表達自由規(guī)定所具有的比較細密的特點。分析該條第一款的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)其中所包含的對“表達自由”的大致界定，其中的用語如“持有意見”、“接受和輸出”、“信息和觀念”、“不受公權干涉”、以及“不應當防礙國家要求-獲得許可”等，對于“表達自由”范圍的實際認定，提供了基本的指導。尤其是第二款的規(guī)定，其中包含了對干涉“表達自由”行為的明確的條件限制，即“為法律所規(guī)定”、“為民主社會所必需”、以及為了既定的目的（“有利于-”）。這些條件限制，為實際認定對“表達自由”的限制是否合法正當、進而確定是否違反歐洲人權公約，提供了健全的法律推理的思路。因此，從立法的可操作性方面看，中國的權利立法也可以從歐洲人權公約中獲得許多可資借鑒的東西。 值得注意的是，歐洲人對歐洲人權公約第10條第一款和第二款的關系的認識。歐洲人權委員會在Handyside案的報告中（反對意見）指出：
第10條第一款與第二款的關系顯然是一般原則與例外的關系。一般原則是保護自由，例外是對其限制。按照一般原則解釋這類限制，則它不得被用于在具體問題上完全壓制意見的表達或傳播。換言之，只有出于維護第二款保護的價值的需要，才可加以限制。第二款例舉了所有限制理由。 因此，按照第10條審查指控的方法要求委員會首先考慮在個案中是否對被保護的權利有干涉，如果有，則是否該干涉能夠按照第二款被證明為正當。此方法是上述第一、二款關系的邏輯結果。[3]
在一般意義上說，上述認識也代表了歐洲人對權利的保護和限制的關系的認識。同時還應該指出，在歐洲人權公約中，并非一切權利或自由都可以加以限制或“克減”。[4] 所有這些，顯然與當今中國的立法實踐有很大的不同，而且在深層次上反映了權利觀念的差異。
當然，條文規(guī)定無論如何詳盡，都無法窮盡現(xiàn)實生活所展示的無限多樣性；相對于條文的實際適用，條文本身總是呈現(xiàn)給其適用者一種“開放結構”。這也就產(chǎn)生了在條文被付諸實施時對其進行解釋的必要性。諸如 “持有意見”、“接受和輸出”、“信息和觀念”、“不受公權干涉”、 “為法律所規(guī)定”、“為民主社會所必需”這樣一些 用語，甚至整個第10條的每一個字、詞、句，都在不同程度上存在著理解和解釋的問題。特別是歐洲理事會迄今已有41個成員國，由于它們在法律制度、法律傳統(tǒng)等各方面存在的差異，使得歐洲人權公約每一個條文的解釋適用都不會是輕而易舉的事。[5]歐洲人權法院自1959年建立以來，截止1999年9月已作出約916個判決，其中有近十分之一屬于或涉及第10條的表達自由權。這些判決作為法院的判例法（case-law）對法院的裁判具有很強的約束力。[6]可以說，要理解歐洲人權公約、進而對與之相關領域的歐洲人權保護機制和狀況作出比較有深度的評價，我們的觀察和研究視野就不能限于、甚至主要不能放在歐洲人權公約的條文本身。諸如歐洲人權委員會的報告、歐洲人權法院的判決以及其他監(jiān)督公約實施的機構指導制定的文件，都至關重要。
下面我將主要從歐洲人權法院的有關判例法來考察歐洲人權公約第10條的實施狀況。主要分四個方面：（1）法院裁判的一般法理；（2）是否屬于表達自由；（3）是否構成公權干涉；（4）公權干涉的正當性。
二、法院裁判的一般法理：民主社會中表達自由的意義
如上所述，在過去的40年里，歐洲人權法院已在歐洲人權公約規(guī)定的不同領域作出九百多個判決。既然作為眾所公認的事實，所以這些判決構成了對該法院在今后裁判中具有約束力的判例法，它們就不可能是一個充滿矛盾的集合，而必須具有基本的連貫性或有機性。同時，從法治社會所追求的合理預期的角度看，肯定法院在不同權利領域的裁判活動存在著一些基本的法理也是必要的，而且它們也應該成為對歐洲人權法院的裁判活動進行質(zhì)量評價的一個最基本的尺度。 那么，什么是體現(xiàn)歐洲人權法院在有關表達自由權的案件裁判中的一般法理呢？所謂法院裁判的一般法理，是指法院在具體個案的場合下，對于表達自由的重要性、表達自由的范圍、什么構成對表達自由的干涉、以及干涉是否具有正當性等這樣一些最基本的問題所做的一般回答，它反映了法院在不同時期對表達自由的一般認識和在裁判中的一貫立場。[7]從歐洲人權法院所作出的近百件涉及表達自由的判例看，最能反映法院在該權利領域的一般立場、從而可以稱之為一般法理的是該法院在1976年Handyside 案件的判決中所說的以下一段著名的話：
表達自由構成民主社會的根基之一，構成社會進步和每個人的發(fā)展的基本條件之一。它受制于第10條第二款，不僅適用于人們樂于接受或視為無關緊要的“信息”或“觀念”，而且適用于那些冒犯、驚擾國家或任何人群的“信息”或“觀念”。這是多元、容忍和思想開放的要求，沒有這些就沒有“民主社會”。這意味著，在這一方面加置的所有“形式”、“條件”、“限制”或“刑罰”，都必須與所追求的合法目的適成比例。[8]
以上這段話在歐洲人權法院此后的有關判決中、以及在有關歐洲人權公約第10條的研究文獻中被反復引證和強調(diào)。它不僅反映了歐洲人權法院在表達自由的范圍、對表達自由的干涉以及干涉的正當性等一般問題上的基本立場和認識，而且更引人注目的是它對表達自由在“民主社會”中的極端重要性的認識。在后面的探討中，我將論及歐洲人權法院在一些個案中對表達自由的范圍、以及對干涉表達自由的行為及其正當性所做的各種具體認定，但從根本上說，構成這些具體認定的基礎的恰恰是該法院對表達自由在一個民主社會中的極端重要性的認識。
在歐洲，人們普遍認為，表達自由作為一項權利不僅其自身是重要的，而且對于保障歐洲人權公約所確認的其他各項權利也具有核心意義。[9]從上面所引證的歐洲人權法院的表述看，法院的立場是從民主社會和表達自由的關系中引申出來的。首先，法院明確地把表達自由認定為“民主社會的根基之一”，認為確認和保障表達自由的牢固的理論基礎在于其在民主社會中兩個最基本的作用：其一，表達自由對于民主社會的實際運作和進步發(fā)展起著根本作用；其二，它為社會成員個體的自我發(fā)展和實現(xiàn)所必需。[10]進而，法院又從民主社會的根本屬性的角度強調(diào)了為什么表達自由構成“民主社會的根基之一”，也即為什么它為民主社會所必需。法院清楚地把民主社會的根本特征概括為三，即多元、容忍和思想開放。稍加思考就會發(fā)現(xiàn)，這三者之間在邏輯上存在著的一種層層相依、互為因果的關系：一方面，民主與專制對立，它是一種利益多元、觀念多元并對這種多元的現(xiàn)實予以首肯的社會；要正視并肯定這種多元的現(xiàn)實，就必須克制偏好，倡導容忍；容忍的最根本的條件是社會成員的思想開放，以及由此而形成的整個社會的開放風氣。另一方面由可以反過來說，只有思想開放才可能做到容忍，只有倡導并做到了容忍，多元的狀況才可能成為一個社會基本的制度構件。那么，這樣一種邏輯上的層層相依的關系是如何轉變?yōu)楝F(xiàn)實的呢？這當然涉及不同的制度要件，但其中最根本的要件之一就是表達自由。[11]沒有表達自由，就不可能展現(xiàn)出多元、容忍和思想開放，也就不可能有民主社會；正是因為表達自由，才將多元、容忍和思想開放粘合在一起，從而將一種多元的社會現(xiàn)實整合為一個統(tǒng)一的民主社會。
顯然，在當今歐洲的政治哲學中，表達自由首先是政治表達的自由；表達自由的重要性，首先也產(chǎn)生于它與政治過程的密切關系。人們普遍認為，對不同觀點的容忍是民主的政治制度的一個最根本的方面：它為不同黨派之間的競爭所必需，為非正統(tǒng)的主張和觀點推翻謬誤的正統(tǒng)主張和觀點所必需。[12]因此，人們普遍要求尊重各種處于邊緣的或?qū)儆诜钦y(tǒng)的意見，傾向于用討論和爭論的手段來平息和解決在各種公眾關心問題上的分歧，以及對主流的正統(tǒng)學說的各種挑戰(zhàn)。從歐洲人權法院的實踐看也是如此。在Castells案的判決中，歐洲人權法院認為表達自由對于政治上的反對派具有特殊價值，因而指出：
在民主制度中，政府的行為或使命必須密切關注的不僅是立法和司法機構，而且還有新聞出版界和公眾輿論。還有，政府所占有的支配地位，使得它在訴諸刑事程序時必須表現(xiàn)出節(jié)制，特別是在可以利用其他手段回應反對者或新聞出版界的不適當攻擊和批評時，尤其如此。[13]
許多研究表明，在保障和限制表達自由權的的問題上，歐洲人權法院“如今比過去更傾向于保障”，對于各種爭論、特別是公眾普遍關心的政治爭論，國家要想使法院相信其干涉行為是出于“民主社會所必需”往往是艱困難的。[14]之所以如此，我想在很大程度上是因為歐洲人權法院對表達自由的極端重要性的認識。
三、是否屬于表達自由
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1.“特點”-不加限制
如上所述，一般認為，由于歐洲人權公約第10條規(guī)定在結構上的特點，使得歐洲人權法院在裁判中往往對該條的適用范圍（也即表達自由的范圍）不加限制或考慮，而是要求按照第10條第2款證明對表達自由的干涉行為的合法正當性。研究表明，甚至對于一些眾所指責的表達，歐洲人權法院立場也是如此。例如，在Otto-Preminger-Institut一案的判決中，歐洲人權法院認為，搜查和沒收被奧地利法院認為是褻瀆性的影片，不違反第10條；[15]在Jersild一案的判決中，該法院認為，因為一位電視記者幫助和唆使散布種族主義言論而予以判罪，違反第10條。[16]但是，無論是認為對有關行為的干涉違反還是不違反第10條，其前提都是肯定這些“眾所指責”的行為屬于第10條所規(guī)定的表達自由的范圍。
應該說，如果我們把考察的范圍局限于歐洲人權法院的裁判實踐，那么該法院對于表達自由所具有的寬泛視野的確不容否認。事實上，在交由法院裁判的涉及第10條的案件中，也很少有爭議發(fā)生在是否所訴事項屬于該條涵蓋的范圍。當然，說很少并不意味著沒有。例如，在Glasenapp案和Kosiek案兩個案件中，被指控的前聯(lián)邦德國政府皆認為，擔任公職的權利（access to the civil service）不屬于第10條的范圍。歐洲人權法院在其判決中也認為：德國有關州當局基于擔任有關公職所必需的條件以及控告者所持的有關見解和態(tài)度的考慮，拒絕任用控告者，并不等于干涉其行使表達自由權，因而不違反歐洲人權公約第10條。。[17] 在Leander案中，也涉及類似的擔任公職的權利問題，歐洲人權法院在判決中也持類似觀點：該案的問題是擔任公職的權利問題。對于此權利歐洲人權公約并沒有加以保護，因而不存在對控告者表達自由的干涉。[18]值得一提的是Vogt案。在該案中，德國有關當局以Vogt女士作為德國共產(chǎn)黨黨員參加德共政治活動為由，對她進行處罰并解除她作為一名中學語言教師的終身公職。此案并沒有在擔任公職權、以及開除公職是否干涉行使表達自由等問題上發(fā)生爭論。歐洲人權法院在裁判中認為，該案涉及的控告者已經(jīng)被終身任用為公務員，其情況不同于上述Glasenapp案和Kosiek案兩個案件，因為后者訴及的是擔任公職的權利。該法院最后以德國政府方面的干涉（開除公職）與所追求的合法目的不成比例為由，認定政府的干涉行為違反歐洲人權公約第10條。[19]
按照一般法理，表達自由作為一種自由權，它包括作為和不作為兩個方面：它既意味著表達的自由，也意味著不表達的自由；既意味著持有、接受和輸出的自由，也意味著不持有、不接受和不輸出的自由。對此，如今在理論和實踐并無太大爭議。發(fā)生爭議的往往是在表達的主體、內(nèi)容、形式和手段等方面。下面，我們進一步圍繞第10條第一款的規(guī)定，從表達的主體、內(nèi)容、種類、形式和手段等方面來看看歐洲人權法院在解釋和適用上對表達自由的范圍所采取的寬泛立場。 2.表達主體歐洲人權公約的規(guī)定是“人皆有表達自由權”，因而表達自由的主體是“每個人”。從歐洲人權法院所審理的案件看，在這方面遇到的最突出的問題是在擔任公職和開除公職上。典型的案例上面我們已經(jīng)提及。對此，歐洲人權法院的解釋是：
盡管擔任公職的權利本身沒有為公約所確認，但這并不意味著在其他方面公職人員或處于試用期的公職人員不屬于公約的保護范圍-尤其是第10條的保護范圍。[20]
在其他一些案情不完全相同的案例中，法院也認為：
第10條所保障的表達自由如同適用于簽約國管轄范圍內(nèi)的其他人一樣，也適用于公職人員。[21]
Autronic AG作為一個有限責任公司的法律地位……并不影響它受第10條的保護。該條適用于“任何人”-無論是自然人還是法人。而且，法院已經(jīng)在三個案例中認為，該條可適用于盈利的公司實體。[22]
從歐洲人權法院關于第10條的判例看，似乎并沒有對享有表達自由權的主體作出排除的情況。
3.表達的內(nèi)容
這主要涉及對歐洲人權公約第10條第一款所提及的“意見”（opinion）、“信息”（information）和“觀念”（idea）等術語的解釋。一般認為，該條對“信息”和 “觀念”的區(qū)分清楚地表明，表達自由并不限于作為“信息”的各種可證實的事實資料，它還包括意見、批評和各種理論思考，即“意見”和“觀念”。“意見”和“觀念”屬于表達主體的主觀價值判斷，是不能要求加以事實證明的。[23]這種理解也為歐洲人權法院的裁判所認同。[24]
從歐洲人權法院的判例看，表達自由的內(nèi)容涉及廣泛的范圍，并沒有必要作出諸如“有價值的和無價值的表達”、“商業(yè)的和非商業(yè)的信息”一類的劃分。正如該法院在Market intern案的判決中所說：
第10條第一款并不只是適用于某些類型的信息、觀念或表達形式。[25]
4.表達的種類
從表達內(nèi)容的性質(zhì)上看，各種表達大致可以區(qū)分為政治表達、藝術表達和商業(yè)表達三種類型。
歐洲人權公約第10條所說的表達，首先是指政治表達。歐洲人權法院高度重視對政治表達的保護，對于任何防礙政治表達的行為，它都要求有最充分的理由以證明其正當性。因為“容忍和思想開放”是民主社會的一個基本特征，這一特征不僅要求眾所認可的信息和觀念得以傳播，而且還要求“冒犯和驚擾”政府和公眾的信息和觀念也有機會得以流傳。[26]
政治表達并不限于高度政治性的問題。歐洲人權法院認為：“法院的判例法中并沒有提供依據(jù)在政治討論和對其他公 歐洲人權法院判例法中的表達自由共關心問題的討論之間作出區(qū)分”[27]例如，Thorgeir案涉及的是警察的錯誤行為，Barfod案涉及的是法院公正，Barthold案涉及的是在一個德國城市中緊急獸醫(yī)服務的可利用性，這些都屬于廣義理解的“政治表達”問題。
政治表達不可避免要涉及新聞自由（press freedom）問題。在這方面，政府和媒體之間存在一種緊張關系。歐洲人權法院認為，新聞界的角色是“公眾衛(wèi)士”（ “public watchdog”）[28]，“如同在其他公眾感興趣的領域一樣，它也有責任輸送有關公共問題的信息和觀念。輸送這樣的信息和觀念不僅是新聞界的任務，而且公眾也有權利獲取這樣的信息和觀念-”[29] 在Goodwin案的報告中，歐洲人權委員會堅定地認為，記者有權利保護其消息來源-只有在“例外情況”下才能迫使記者披露消息來源，這是新聞自由有效運作的“必不可少的手段”；[30]在Sunday案中，歐洲人權法院承認激烈甚至有敵意的新聞報道和評論的合法正當性，而不論它們是多么地為被批評者所憤恨。[31]當然，也有學者指出，在Thorgierson案和Castells案中，歐洲人權法院對于批評警察賦予了廣泛的自由范圍，而在Barford案中，對于雜志載文激烈地攻擊某些法官則沒有那么隨和，這樣做似乎并無必要。[32]
研究表明，雖然歐洲人權法院并沒有在所有細節(jié)上明確采納美國的“公眾人物”學說（“public figure” doctrine，即如果被惡意批評的對象是公眾視野中的人物，則有關誹謗的各種救濟措施將被限制）[33]，但是，此學說顯然對其法理有深刻影響。在許多案件的判決中，歐洲人權法院均認為，作為表達自由應有的代價，或者說作為民主社會的利益所在，政治家需要容忍對自己的批評，甚至是尖銳的攻擊。[34]歐洲人權委員會也認為：對表達自由的限制是必需的，但是，這些限制不得被用于遏制在報刊媒體上對政治家的行為和言論做正當合法的批評。在民主社會中，媒體就官員負責處理的公共問題的爭論情況作出報道，以此參與政治進程，正是其功能所在。一個政治家必須隨時準備接受針對其公務活動和言論的批評，甚至是激烈的批評。這種批評不得被認為是毀壞名譽，除非是對他的個人品格和良好聲譽造成重大懷疑。[35]
歐洲人權公約第10條所說的表達也包括藝術表達和商業(yè)表達。
關于藝術表達，歐洲人權法院在Muller案中認為：盡管第10條并沒有特別表明該案涉及的藝術表達自由屬于其調(diào)整范圍，但是它并沒有在不同的表達形式之間做區(qū)分。藝術表達的自由顯然屬于第10條所規(guī)定的“接受和輸出信息和觀念的自由”的范圍，它為人們提供了機會，以便他們參加對文化、政治和各種社會信息和觀念的公共交流。而且，第10條第一款第二句也提及“廣播、電視或影視實業(yè)”，這些大眾傳媒的活動擴及到藝術領域。在聯(lián)合國《公民和政治權利公約》第19條第二項中，還專門規(guī)定表達自由權包括“藝術形式”的信息和觀念。[36]
關于商業(yè)表達，歐洲人權法院在Market intern案的判決中寫道：盡管作為文章作者的某出版行向讀者征求的信息涉及的是某郵購公司的商業(yè)實踐，“同時很清楚的是，系爭文章所指向的是有限范圍的商業(yè)人士，并不直接涉及公眾整體，但是，它表達的是商業(yè)性質(zhì)的信息。這種信息不能排除在第10條第一款的范圍之外，因為該款并不只是適用于某些類型的信息、觀念或表達形式�！盵37]
當然，內(nèi)含于歐洲人權公約的表達自由概念中的價值，主要與政治表達相關。盡管表達還包括藝術表達和商業(yè)表達，但是兩者在受保護的程度上顯然低于在最廣泛意義上的“政治”表達。
4.表達的形式
歐洲人權法院判例法所確認的表達形式也多種多樣。它不僅包括書面或口頭的形式，而且還包括其他意在表達觀念或展示信息的方式。例如，在Muller案中，歐洲人權法院肯定了繪畫（pictures）的表達形式；在Chorherr案中歐洲人權法院確認了影象（images）的表達形式。
5.表達的手段
在Autonic AG案的判決中，歐洲人權法院將第10條的保護范圍擴展到傳送或接收信息的手段，它說：
第10條不僅適用于信息的內(nèi)容，而且適用于傳送或接收信息的手段，因為任何對手段的限制，必然導致對接受和輸出信息的權利的干涉。而且，該條第一款最后一句還專門提及某些實業(yè)，它們必定涉及傳達信息的手段。[38]
歐洲人權法院所說的“傳送或接收信息的手段”除了常見的言談行為外，還包括印刷（Handyside案）、電臺（Groppera案）[39]、電視（Autronic AG案）、藝術創(chuàng)作（Muller案）、電影（Otto-Preminger-Institut案）等。從發(fā)展趨勢看，表達手段還有可能擴及各種電子信息系統(tǒng)。[40]
（二）法院的辨析
歐洲人權公約第10條所說的表達自由權，涉及到若干重要的用語，如“持有意見的自由”，“接受和輸出信息和觀念的自由”，“要求……獲得許可證”，等等。對于這些用語，歐洲人權委員會和人權法院在處理案件的過程中都作出了進一步的解釋和辨析。
1.持有意見的自由
歐洲人權公約第10條所說的表達自由權，包括“持有意見的自由”。按照歐洲人權委員會和人權法院的觀點，持有意見的自由是表達觀念的先決條件，它所針對的是對持有意見者加置不利的后果，以及強迫他人表達自己的意見。[41]
2.接受信息的自由
歐洲人權法院認為：
接受信息的自由權主要禁止的是政府限制一個人接受他人希望或可能愿意傳達給他的信息。在如同本案的情況下，第10條并沒有授權個人獲�。╝ccess to）涉及其私人立場的登記材料，也沒有使政府承擔向該人傳達這種信息的義務。[42]
由此可見，“接受信息的自由”并不單純是一個人愿說、另一個人愿聽的問題，它還意味著國家應該承擔的一種責任，即國家不得阻隔在說者和聽者之間，干涉或阻礙獲取可利用的信息和觀念。[43]公眾有權獲取公共領域的信息和觀念。在一個民主的社會中，應該有不同的大眾傳媒展示社會不同的意見或傾向。事先檢查或國家對新聞的不當壟斷，構成對新聞自由的一般威脅，剝奪了公眾接受信息和觀念的自由權。
同時，接受信息和觀念的自由權意味著尋求可利用的信息的權利。所謂“可利用”，是指獲得信息生產(chǎn)者或提出者的同意。由于這種“尋求”具有這樣的條件限制，就使得接受信息和觀念的權利不同于、也不包括那種特別是針對公權的知情權或獲得信息權（the right of access to information）。也可以這樣說，獲得信息權針對的是必須正視的信息接受者[44]，接受信息和觀念權針對的則是面向群體的信息和觀念。
3.輸出信息的自由
按照歐洲人權委員會1976年在一個案件中的解釋，“輸出信息的自由”僅僅賦予信息和觀念的生產(chǎn)者、提供者或組織者。[45]此種自由權并不意味著利用各種輸出信息和觀念的手段的權利，諸如報刊版面、電視電臺的播放時間等。但是，歐洲人權委員會曾經(jīng)認為，如果歧視性地否定利用傳播媒體的可能性，則會引發(fā)是否違反人權公約的爭議。另外，如果傳媒所有者獲得經(jīng)營傳媒的條件中包括供第三方利用傳媒的規(guī)定，則另當別論。[46]
4.關于許可的規(guī)定
歐洲人權公約第10第一款第三句規(guī)定：“該條不應當防礙國家要求廣播、電視或影視實業(yè)獲得許可證”。從實際發(fā)生的情況看，對于該規(guī)定的解釋和適用主要面臨的問題是：關于許可證的規(guī)定（Licensing provision）是否意味著國家可以壟斷廣播電視影視業(yè)，或者說，是否意味著國家在批準設立廣播電視影視業(yè)方面擁有寬泛的自由裁量權。對此，歐洲人權委員會在有關報告中作出了肯定的解釋。例如，有人指控所在國家在這方面的壟斷違反上述規(guī)定，其中理由之一是該規(guī)定中的“實業(yè)”（enterprises）一詞是復數(shù)，這意味著排除國家壟斷；有人指控英國立法否定了英國人獲得商業(yè)廣播節(jié)目的權利以及自己設立商業(yè)廣播臺的權利。針對這些指控，歐洲人權委員會在有關報告中認為：該規(guī)定并沒有說明廣播電視是否要公營或私營，以及是否可由國家壟斷。復數(shù)的“實業(yè)”是因為在語法上要同前面所說的復數(shù)“國家”（states）一致。對“許可”的解釋，有必要考慮不同締約國的實踐，從公約起草時和“當下的”情況看，許多締約國建立了國家壟斷廣播電視業(yè)的制度，禁止私人或私人組織向一般觀眾廣播，因此，“許可”一詞不能理解為絕對排除國家對電視業(yè)的壟斷。[47]又如，有人指控，英國立法禁止英國獨立廣播電視網(wǎng)接受播放政治性廣告的做法違反歐洲人權公約。對此，歐洲人權委員會在報告中寫道：“許可”的概念意味著，國家在發(fā)放許可證時可以使廣播電視服從一定的規(guī)定；該規(guī)定應該解釋為允許國家在發(fā)放許可證時有權要求不播放一定種類的廣告。[48]
那么，歐洲人權法院的理解或解釋是什么呢？從法院對有關案件的裁判看，第一，法院對該規(guī)定作出了與歐洲人權委員會相同的“字面解釋”；第二，法院通過“上下文解釋”來控制和克服“字面解釋”的局限性，從而保證該規(guī)定在實際適用上的合目的性或正當性。
在Groppera案的判決中，歐洲人權法院認為：
歐洲人權公約第10條第一款第三句的目的清楚地表明，允許國家通過許可證制度控制廣播電臺在其領土內(nèi)組建的方式，尤其是在技術方面。然而，它并沒有規(guī)定許可證措施不必受制于第二款的要求，因為那將違背整個第10條的目標和目的。[49]
對于上述解釋，歐洲人權法院在此后有關案件如Autronic AG案和Informationsverein案的裁判中反復予以引證，并作了進一步的闡發(fā)。例如，在Informationsverein案的判決中，法院寫道：按照法院在Groppera案和Autronic AG案判決中的解釋，
歐洲人權公約第10條第一款第三句的目標和目的以及其適用范圍，必須放在整個第10條的上下文中加以考慮，尤其是要聯(lián)系對許可證措施起制約作用的第二款的要求加以考慮�！夹g方面的控制無疑是重要的，但是給予還是不給予許可也應該考慮到其他條件因素，包括申請設立的廣播站的性質(zhì)和目標，它在國家、地區(qū)和某個地方范圍內(nèi)所可能擁有的聽眾，某個具體聽眾的權利和需求，以及來自國際法律文件的各種義務等。由此所可能導致的干涉的目的即使與第二款確立的各種目的不相對應，但按照第一款第三條的規(guī)定可能是合法的。然而，這種干涉是否符合公約的問題必須按照第二款的其他各種要求來加以評價。
奧地利實施的壟斷制度通過授予政府部門監(jiān)控媒體設立的權力而有助于提高節(jié)目的質(zhì)量和平衡性。因此，在本案的情況下，它符合與第一款第三句的規(guī)定。然而有待確定的是，它是否也能滿足第二款的相關條件。[50]
顯然，法院的態(tài)度是基于對“壟斷”和“壟斷的正當性”、“限制”和“限制的正當性”之間的辨析和區(qū)分。
（三）“過濾裝置”：對特點的再思考
如果說歐洲人權法院在裁判中往往對歐洲人權公約第10條的適用范圍（也即表達自由的范圍）“不加限制”，從而構成其“鮮明”特點的話，那么由上述分析可以表明，這種“不加限制”的特點并不意味著該法院在這方面毫無作為、不加辨析。這里，我想還可就此特點作進一步考究，即從歐洲人權公約整個監(jiān)督機制的角度，對構成該法院的特點“不加限制”作進一步限制。
按照歐洲人權公約原有的監(jiān)督實施機制，有責任監(jiān)督簽約國履行義務的機構主要有三，即歐洲人權委員會（1954年設立）、歐洲人權法院（1959年設立）和歐洲理事會部長會議。在程序上，對違反公約的控告首先由歐洲人權委員會做初步審查，以決定是否可以受理。如果控告被宣布可以受理，同時未能達成友好解決的辦法，那么歐洲人權委員會會起草一份報告以確立事實，并表達對案件是非的意見。如果當事國接受歐洲人權法院的強制管轄權，歐洲人權委員會和/或有關簽約國在委員會報告移交歐洲理事會部長會議后的三個月內(nèi)，將案件交歐洲人權法院作出具有最終約束力的判決，然后交部長會議監(jiān)督執(zhí)行。
因此，在歐洲人權公約的監(jiān)督實施機制中，相對于歐洲人權法院的裁判，歐洲人權委員會的有關功能猶如一種“過濾裝置”。而閱讀該委員會的有關材料或報告就會發(fā)現(xiàn)，這種過濾在很多情況下就是在“是否屬于表達自由的范圍”的意義上作出的。為資說明，這里我想例舉以下一些事例，這些事例都是在該委員會的審查中被認為不屬于第10條表達自由的范圍的情況：
1. 因受監(jiān)禁而無法從事性生活-感情的身體表達；[51]
2. 有關當局拒絕為某種演出提供津貼，但并沒有一般地禁止其演出；[52]
3. 要求用愛爾蘭語填小孩補貼申請表；[53]
4. 出庭律師用攻擊或刺激性語言代理案件（因而受紀律懲戒）；[54]
5. 動議被拒絕列入國會議程；[55]
6. 登記機關因為父母無限制地為孩子取姓而拒絕登記；[56]
7. 囚犯被剝奪選舉權的情況；[57]（對于囚犯在通訊、性表達、閱讀、選舉等方面對監(jiān)管部門的控告，歐洲人權委員會經(jīng)常性的觀點是：對權利的這些限制是囚犯特殊狀況的結果-即內(nèi)涵于監(jiān)禁的處罰之中，剝奪自由的刑罰服務于合法的目的，此目的必然包含對一定權利的限制。[58]）
8. BBC拒絕提供廣播時間（但是，在特定情況下歐洲人權委員會認為構成違反公約，如在選舉時不給某政黨而給其他政黨利用廣播的時間）；[59]
9. 基于國家安全的理由驅(qū)逐散布有損國家安全信息的外國人；[60]
10. 郵差未將郵件送達利害關系人指定的地點；[61]
11. 要求當局提供其（利害關系人）高祖父1948年非自然死亡和將其財產(chǎn)收歸國有的檔案材料；[62]
12. 信件被前蘇聯(lián)當局沒收，指控英國當局沒有給予充分救濟（歐洲人權委員會認為，締約國只在其管轄權范圍內(nèi)對遵行歐洲人權公約負責）。[63]
例舉以上事例的目的在于提出和思考這樣一個問題：假如沒有歐洲人權委員會這一“過濾裝置”，是不是歐洲人權法院寬泛對待表達自由范圍的特點會打一個很大的折扣。進而言之，歐洲人權法院的這種特點在多大程度上可以在比較的意義存在，從而為我們在對表達自由的認識和實踐上提供另外一種新鮮的經(jīng)驗，即：面對千姿百態(tài)的人類表達自由實踐，我們可以不必注重表達自由的范圍問題，或者說可以輕松地對此作出肯定判斷，而把關注點放在“權衡”對表達自由的干涉或限制是不是合法正當上。[64]表達自由的范圍問題究竟在多大程度上是一個可以“淡化”的問題呢？
按照1994年5月11日交付公開簽字的歐洲人權公約第11議定書（“重建控制機制”）的規(guī)定，歐洲人權法院已重建為新的專職（full-time）法院并從1998年11月1日開始運轉。原有的歐洲人權法院于1998年10月31日停止工作，原有的歐洲人權委員會在繼續(xù)存在一年后-以便處理在該議定書實施日前已被宣布可接受的那些案件-于1999年10月31日終止其使命。因此，在今后的日子里，我們將有機會作進一步的考察，以確定在沒有了歐洲人權委員會這套“過濾裝置”之后，[65]歐洲人權法院的上述特點會在多大程度上存在。
四、是否構成公權干涉
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歐洲人權公約第10條所確認和保護的表達自由權，是不受“公權干涉”的自由權。如果此種權利沒有受到公權干涉，那么就不會發(fā)生是否違反人權公約的爭議。當然，按照該條第二款的規(guī)定，表達自由權的行使伴隨有“一定的義務和責任”，并“應當受制于一定的形式、條件、限制或刑罰”。如果跨越一定的界限，那么就是濫用表達自由，就應該受到國家公權的正當干涉。
在民主社會的制度運作過程中，表達自由不僅對于個人和社會具有廣泛而深刻的影響，而且對于國家生活，對于政治權力的維持和行使有著密切的關系。由于表達所涉及問題的敏感性，由于媒體既對政治進程和權利的實現(xiàn)有重大影響、又可能因為其商業(yè)化運作而致害[66]，還由于在表達自由權與公約所確認和保護的其他一些權利之間缺乏明確的界限、從而使交錯和沖突的發(fā)生在所難免，等等，都使得國家在有關表達自由問題上有充分的理由進行管理。例如，在表達自由權與公平審判權、私生活受尊重權、以及思想、良心和宗教信仰自由權等之間，就經(jīng)常會發(fā)生各種復雜的沖突。這些沖突的存在，以及在沖突發(fā)生時如何權衡以決定孰先孰后、孰重孰輕的問題，為國家公權的介入提供了必要性和可能性。有研究表明：與人權公約其他領域的權利不同，在表達自由權問題上，對公約的違反往往產(chǎn)生于國家的能動行為或故意行為，而非國家的消極和冷漠。[67]
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從歐洲人權法院的實踐看，法院在是否存在公權干涉的問題上采取的是一種寬松的立場。這一點最明顯地反映在法院所認定的干涉形式上。
歐洲人權法院的判例法中所認定的干涉形式是非常廣泛的。它既包括各種事前審查，也包括各種事后懲罰。諸如對媒體、記者頒發(fā)許可證，要求向官方提交有關報道的副本，以及由法院對有關報道活動發(fā)出禁止令等一類“防患于未然”的做法，皆屬事前審查。對于這樣一些審查措施盡管沒有任何界限明確的禁止，但在歐洲人權法院確立其必要性的證明責任是非常沉重的。事后懲罰包括刑事制裁（Baford案），民事處罰（Lingers案）和沒收（Muller案）等，它們都構成對已有表達的干涉。從成員國政府方面看，它們往往認為對表達自由的干涉僅限于事前審查，而針對表達自由行使的結果加置法律后果，則并不與公約第10條抵觸。但是，歐洲人權法院卻一貫反對這種對“公權干涉”的狹窄理解。 此外，歐洲學者總結歐洲人權委員會和人權法院的實踐后認為：雖然歐洲人權公約第10條第一款規(guī)定的是表達自由“不受公權干涉”，但是，由于對表達自由的重大威脅也可能來自民間方面，在這種情況下，國家還負有采取積極行動的義務以保護表達自由。積極義務的價值在于它使國家有義務表明自己在這方面做了什么，盡管其準確內(nèi)容仍然需要闡明。[68]
五、公權干涉的正當性證明
歐洲人權公約對權利的限制主要有以下四種類型：[69]
�。�1）在定義上作出排除，以便使有關權利的用語更準確。例如，第4條規(guī)定了“禁止奴役和強迫勞動”，但在第三款中規(guī)定它“不包括”義務兵役等各種強制性勞作。 （2）規(guī)定某種權利所不適用的情況。例如，第5條規(guī)定的“自由權”不適用于被合法定罪和羈押的人等一些情況。
�。�3）某些群體的人因其“特殊的法律地位”而可能被規(guī)定不具有享有某些權利的資格。例如，第16條規(guī)定，公約第10條（表達自由）、第11條 歐洲人權法院判例法中的表達自由（集會和結社自由）和第14條（禁止歧視）的規(guī)定不妨礙簽約國對外國人的政治活動作出限制；第10條第一款允許簽約國對廣播、電視等影視實業(yè)進行許可證限制；第11條第二款允許對軍警和文職人員的結社自由和和平集會自由作出合法限制。
�。�4）各種公共利益和私人利益為國家干涉某些權利提供了理由。例如，第15條規(guī)定國家“在戰(zhàn)爭或其他危及國家生存的公共危急情況下”，如果情勢必需，可以暫停人們行使除那些絕對權利[70]以外的其他所有權利；第8、9、10和11條規(guī)定了國家可以基于由各種公共利益和私人利益構成的“合法目的”，對私生活和家庭生活受尊重權、思想、良心和宗教自由權、表達自由權以及集會和結社自由權作出限制。
由于歐洲人權公約第10條第二款中對表達自由權的行使作出了相應的限制，因此，即使在一種表達行為是否屬于表達自由，以及這種行為是否受到國家公權干涉這樣兩個方面作出了肯定的回答，也并不一定意味著違反公約。因為，是否違反公約，關鍵要看干涉是否正當。而這恰恰是歐洲人權法院監(jiān)督或?qū)彶榈挠昧λ凇?nbsp;（一）干涉條件公共權力對表達自由的干涉行為要想被歐洲人權法院確認為合法正當，必須符合一定的前提條件。關于干涉的條件，歐洲人權法院在判決中往往運用非常固定的表述，這種表述顯然是對歐洲人權公約第10條第二款的有關規(guī)定的簡潔概括。例如，在Observer and Guardian案的判決中，法院寫道：
被指控的限制明顯而無爭議地構成對控告者O.G行使第10條第一款所保護的表達自由的干涉。如果這樣的干涉不屬于第10條第二款規(guī)定的例外，那么必然導致違反歐洲人權公約。 因此，法院必須轉而考察干涉是否“為法律所規(guī)定”，是否為了第10條第二款所說的一個或多個合法目的，以及是否因為這樣的目的而“在民主社會中所必需”。[71]
從以上表述看，公共權力對表達自由進行正當干涉、或者說歐洲人權法院審查干涉行為是否是正當?shù)那疤釛l件有三，這就是（1）干涉是“為法律所規(guī)定” （Prescribed by law），（2）干涉是為了第10條第二款提到的一個或多個合法目的（legitimate aims），以及（3）干涉是為了達到這樣的目的而屬于“民主社會中的需要”（necessary in a democratic society）。對于這三個條件，我想可以簡單地稱之為合法性、合目的性和合比例性。
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1.一般標準
干涉行為具有正當性的第一個條件是，它必須要“為法律所規(guī)定”。在歐洲人權公約及其議定書的一些條款中， “為法律所規(guī)定”一語又表達為“按照某法律”、“為法律所要求”和“按照法律”等，而在該公約的法文文本中，這些表達均為“Prevues par la loi”。對此歐洲人權法院認為：“它們具有同樣的權威，但又不完全一樣，法院必須盡可能以和諧而最恰當?shù)姆绞浇忉屗鼈儯员銓崿F(xiàn)和達到公約的目的和目標”。[72]
歐洲理事會及其歐洲人權公約的基本目的之一是法治。按照法治的要求對“為法律所規(guī)定”進行解釋，從而在歐洲人權法院的判例法中奠定理解這一要件基礎的案例是The Sunday Times案。在該案的判決中，歐洲人權法院寫道：
法院認為，“法律所規(guī)定”這一表述所提出的兩個基本要求是：第一，法律必須可充分獲知：公民必須能夠在法律規(guī)則所適用的一定案件的情況中獲得充分指引；第二，一項規(guī)范除非制定得足夠準確從而使公民能夠用于調(diào)整自己的行為，否則就不能被視為“法律”：他必須能夠-如果需要則借助適當?shù)淖稍?在具體情形所許可的合理程度上預見一定行為所可能帶來的后果。這些后果不必絕對確定地可預見，因為經(jīng)驗表明這不可能達到。另外，盡管確定性被高度期待，但它會帶來過分的僵化，而法律卻必須跟上變化的情勢。因此，許多法律都不可避免地要以模糊程度不同的用語加以表達，其解釋和適用是個實踐問題。[73]
在此后的判例中，歐洲人權法院對于審查“為法律所規(guī)定”這一要件的標準不斷地加以提煉和概括。[74]從迄今為止的情況看，這類標準主要包括四個方面，即（1）干涉行為在國內(nèi)法中有根據(jù)，（2）法律可充分獲知，（3）法律制定得足夠準確，以及（4）法律為防止任意干涉提供了有效保障。對此，該法院在Tolstoy Miloslavsky案的判決中闡述道：
第10條第二款中“為法律所規(guī)定”這一用語必須按照一般原則加以解釋，……此類原則在1992年2月25日Margareta and Roger Anderson v.Sweden案的判決（Series A no.226-A，p.25，para.75）中被概括如下：“該用語-首先要求有關干涉措施應當有國內(nèi)法根據(jù)。它還涉及有關法律的質(zhì)量，要求該法律能為所調(diào)控者充分獲知，并制定得足夠準確從而使他們能夠-如果需要則借助適當?shù)淖稍?在具體情形所許可的合理程度上預見一定行為所可能帶來的后果。一項授予裁量權的法律本身與此要求并不矛盾，只要裁量權的范圍及其行使方式被充分明確地指明，并顧及相關的合法目的，以及給個人足夠的保障防止任意干涉�！盵75]
但是，“為法律所規(guī)定”的上述各項原則要求本身還需要更進一步的解釋，而且正是基于在具體個案事實中這種更具體的解釋，歐洲人權法院才作出了是否符合該要件要求的認定。
2.國內(nèi)法根據(jù)
從歐洲人權法院的實踐看，對于“干涉行為在國內(nèi)法中有根據(jù)”這一標準，主要面臨和要解決的問題是其中“法律”一詞的范圍問題。在歐洲學術界，對于這一問題素有爭論，有的認為“法律”僅僅指制定法，有的認為它廣泛地指涉所有被授予立法權的機構所作出的決定，包括判例法。[76]就歐洲人權法院的判決看，該法院顯然采取的是寬泛的立場，這種立場意味著承認國內(nèi)當局在這方面擁有廣泛的裁量余地。
歐洲人權法院的寬泛立場首先表現(xiàn)在，它認為國內(nèi)“法律”既包括制定法，也包括以普通法國家為典型的法官造法或判例法。就此，該法院在The Sunday Times案的判決中寫道：
法院認為，“為法律所規(guī)定”一語中的“法律”一詞不僅包括制定法，也包括非制定法。因此，法院在此并不看重這樣一個事實，即藐視法庭是普通法而非立法的一個產(chǎn)物。認為按照普通法所給予的限制不屬于“為法律所規(guī)定”，而理由僅僅是它沒有在立法中被明確規(guī)定，這顯然違背公約起草者的意圖：這會使一個簽約的普通法國家脫離第10條第二款的保護，并動搖該國法律制度的根基。[77]
同時要指出的是，該法院在判決中所論及的“判例法”并不限于普通法國家。它還包括大陸法國家的“判例法”。例如，在Kruslin案的判決中，該法院廣泛地討論了法國的判例法[78]；在Barthold案和Markt Intern案的判決中，該法院討論了德國的判例法[79]；在Muller案中，該法院討論了瑞士的判例法[80].在這些討論中，該法院所持的觀點均是：既然法律無法絕對準確地加以制定，它就給法院的解釋和適用留下了廣泛的裁量余地；而由于在有關案件中存在若干連貫一致的判例法，這些判例法由于公開出版并為下級法院所遵行，或者由于其清晰詳盡并成為人們廣泛注釋評論的主題，使得它們可以被有關當事人及其顧問所獲知，并用于調(diào)整自己的行為，因而它們構成對有關制定法規(guī)定的補充。 歐洲人權法院的寬泛立場還表現(xiàn)在，它所確認的國內(nèi)“法律”同時包括可在國內(nèi)適用的國際法規(guī)則，以及其他各種基于立法授權而產(chǎn)生的法律淵源，如政府法令、規(guī)章等。例如，按照Barthold案和Casado Coca案的判決，通過一般法將規(guī)則制定權授予專門的職業(yè)團體，并不防礙職業(yè)規(guī)則在歐洲人權公約第10條第二款的考量中成為“法律”。在Groppera案和Autronic AG案的判決中，該法院許可國家依據(jù)可在國內(nèi)適用的《國際電信公約》的有關規(guī)定來滿足此標準。
由于歐洲人權法院的寬泛立場，可以說，“干涉行為在國內(nèi)法中有根據(jù)”這一要求對于國家方面來說很少構成困難。
3.可以獲知和可以預見
如果說“干涉行為在國內(nèi)法中有根據(jù)”這一要求對于國家方面很少構成困難的話，要滿足“可以獲知”（accessibility）和“可以預見”（foreseeability）這樣一些基于現(xiàn)代法治而產(chǎn)生的對法律的質(zhì)量要求，則至少不那么容易。所謂“可以獲知”和“可以預見”，在前面引述的The Sunday Times案的判決的一段話中，歐洲人權法院已作出界定。從該法院依據(jù)此類標準在具體個案中所做的實際考量情況看，結論至少并非總是肯定。
“可以獲知”的一個最基本的要求是法律要公布。在Silver案的判決中，歐洲人權法院認為，英國內(nèi)務部發(fā)給各監(jiān)獄長的有關法令和指示因為沒有公布，不能為囚犯所用，其內(nèi)容在監(jiān)獄須知的材料上也沒有說明，因而不具有可獲知性，不具備“為法律所規(guī)定”這一要件中“法律”一詞的要求。[81]
“可以預見”顯然是一個必需、同時在把握起來更需要技巧的要求。法律要想使人們“可以預見”自己行為的后果，就必須在表達上具備準確性。那么，法律規(guī)定究竟在多大程度上可能或應該具有準確性呢？歐洲人權法院已經(jīng)承認，為了防止過分僵化，跟上不斷變化的情勢，“許多法律都不可避免地要以模糊程度不同的用語加以表達，其解釋和適用是個實踐問題”。因此，法律的準確性或可預見性不可能是絕對的，它只能是一個合理程度的問題。如何判斷和決定這種合理程度？對此，該法院在Chorherr案的判決中總結概括地寫道：
法院重申，要求國內(nèi)立法所具有的準確程度-不可能在任何案件中提供所有的行為后果-在很大程度上取決于有關規(guī)范文件的內(nèi)容，它所要涵蓋的領域，以及它所要規(guī)范的那些人的數(shù)量和身份。而且，主要要由國內(nèi)當局解釋和適用國內(nèi)法。[82]
下面再來看看該法院在一些案件中所作的具體判斷。
在Groppera案的判決中，該法院確認，結果的可預見性可能需要專家咨詢�！霸诒景钢�，國際電信法的有關規(guī)定是高度技術和復雜的；而且，它們主要是面向?qū)＜业模笳咧廊绾螐墓俜絽R編中獲得有關信息。”[83]
在Silver案的判決中，該法院認為，授予裁量權的法律必須指明裁量的范圍，但是這樣的規(guī)定不一定要在該法律條文本身發(fā)現(xiàn)�！胺ㄔ簺]有把‘按照有關法律’這一用語的含義解釋為，必須在授權作出限制的法律文本本身規(guī)定保障措施。事實上，防止權力濫用的保障措施問題與有效救濟措施問題是緊密聯(lián)系的-.”[84]
上面已提到歐洲人權法院在“國內(nèi)法”一詞的解釋上的寬泛立場，與這種立場相聯(lián)系，該法院在許多案件的判決中認為，有關法律規(guī)定盡管本身用語模糊，但考慮到存在相應的判例法、國際法規(guī)則、“授權立法”和職業(yè)規(guī)則等，仍然可以認為符合可預見性的要求。尤其要指出的是，在該法院看來，即使有些行政指令本身不被認定為法律，但是為了弄清有關法律規(guī)定的含義，可能仍需要參照它們。例如，在Silver案中，盡管該法院認為英國內(nèi)務部發(fā)給各監(jiān)獄長的有關指示因為沒有公布、不具有可獲知性而不屬于法律，但是在涉及有關法律的可預見性問題時，該法院仍然對這些指示予以考慮，因為它們?yōu)楣俜叫袨樘峁┝酥笇�，從而使具有法律地位的監(jiān)獄法的適用更加確定。[85]
4.法律為防止任意干涉提供有效保障
所謂“法律為防止任意干涉提供有效保障”，按照前面的引述是指，法律授予公權者的自由裁量權不能以不受約束的權力的方式加以表達，它應該充分明確地指明裁量權的范圍及其行使方式，并顧及相關的合法目的，以及給個人足夠的保障防止任意干涉。 在Herczegfalvy案和Vereinigung案的判決中，歐洲人權法院分別寫道：
如果法律授予公權者自由裁量權，就必須指出該裁量權的范圍，盡管所需要的準確性程度取決于不同的主題。[86]
就軍隊紀律而言，要想制定規(guī)范各類行為的詳細規(guī)則幾乎是不可能的。因此，可能需要當局比較開放地制定這類規(guī)則。然而，有關規(guī)定必須提供防止任意的充分保障，從而使人們有可能預見它們適用的結果。[87]
由此可見，“法律為防止任意干涉提供有效保障”這一要求與法律的“可預見性”或“準確性”的要求是密切相關的，它是在法律授予公權者自由裁量權時對結果的“可預見性”的強調(diào)。在Herczegfalvy案中，歐洲人權法院認為，限制一精神病人獲得信息的有關措施不符合“為法律所規(guī)定”的要求，因為它們所依據(jù)的規(guī)定的用語太模糊，沒有為防止對權利的任意干涉提供有效的保障，從而不符合可預見性的要求。
當然，就限制寬泛的自由裁量權、防止任意干涉而言，似乎可以認為，該要求強調(diào)的是有效保障措施的存在，“可預見性”的要求則還需要解決存在的方式問題。
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1.目的的類型和歐洲人權法院的“無為”
干涉行為符合“合法性”的要求并不意味著它就有了正當性。正如歐洲人權委員會在Handyside案的意見書中所說：“立法本身與公約的一致并不能自動保證其適用按照公約是有效的�！盵88]干涉行為具有正當性的第二個條件在于，該行為是出于第10條第二款提到的一個或多個合法目的。
應該說，歐洲人權公約第10條第二款所提及的目的是非常廣泛的。這些目的大致可以區(qū)分為三類：一類屬于公共利益，包括維護國家安定、領土完整或公共安全，防止秩序混亂或犯罪，維護公眾健康或公共道德等；另一類屬于私人利益，即非公共的個人和團體的利益，包括保障他人的名譽或權利，防止披露保密獲得的消息等；第三類是維護司法的權威和公正無偏。這類目的兼有公與私的利益：一方面，司法屬國家公權之一脈，維護其權威和公正無疑是公共利益之所在；另一方面，維護司法的權威和公正又常常在歐洲人權法院的實踐中被解釋為關涉訴訟當事人的權利，以及要求不損毀法官個人的名譽權，從而與上述第二類私人利益無異。[89]當然，除了這種“兼有”的情況外，我們還應該看到“共存”的情況，也即一個具體的限制或干涉表達自由的行為，既是為了公共利益的目的，也是為了私人利益的目的，還可能同時是為了上述兼有性質(zhì)的目的。[90]
從實踐看，由于歐洲人權公約確立的目的非常廣泛，使得被指控者在主張自己的干涉行為的合目的性方面成為比較容易的事。從歐洲人權法院方面看，在其判決中也從來未見有否定的情況，即認為有關限制或干涉不是為了公約第10條第二款規(guī)定的一個或多個目的。該法院在判決中總是肯定干涉的合目的性。例如，在Casado Coca案中，一位西班牙律師因為登廣告宣傳其業(yè)務而受到律師協(xié)會的紀律懲戒，那么，這種紀律懲戒所追求的合法目的是什么呢？下面就是歐洲人權法院在判決中所展示的訴訟各方圍繞目的問題的對話：
政府和歐洲人權委員會一致認為，禁止律師協(xié)會成員登職業(yè)廣告是為了“保護他人的權利”，特別是公眾和律師協(xié)會其他成員的權利。政府還指出，廣告行為總是被發(fā)現(xiàn)與律師業(yè)的尊嚴、協(xié)會同行所應受到的尊重和公眾利益不相符合。
控告者的看法是，歐洲人權委員會的意見只有在廣告具有比較性質(zhì)或不真實時才能成立，但是，對于僅僅是為了提供業(yè)務信息的情況卻不適合。對職業(yè)廣告的禁律使得在獨立開業(yè)的協(xié)會成員和作為雇員、文官或大學教師的協(xié)會成員之間進行歧視成為可能。因為對于前者，廣告是獲得潛在客戶的唯一可能的手段，而后者所在的位置則使他們在更大的范圍內(nèi)為人們所知。而且，廣告禁律不適用于在國際范圍內(nèi)活動的大型法律咨詢行，以及同樣提供法律服務的保險公司。因此，廣告禁律是一種保護律師業(yè)中某些特權成員利益的方法，而根本不是一種保護獨立開業(yè)者的措施。
法院認為，沒有任何理由可以懷疑指控所涉及的協(xié)會規(guī)則旨在維護公眾利益，同時確保對協(xié)會成員的尊重。在此，協(xié)會成員所從事的職業(yè)的特殊性質(zhì)必須予以考慮；他們作為國內(nèi)法院的官員，得益于排他的聽眾權利，以及在法院審理案件的口頭陳述中免于法律追究的權利，但是，他們的行為必須謹慎、誠實和有尊嚴。限制律師廣告在傳統(tǒng)上由于這些特殊的職業(yè)屬性而被認為是正當?shù)�。在被爭議的處罰決定中，沒有任何證據(jù)顯示律師協(xié)會當時的意圖與公認的立法目的不相對應。再者，Casado Coca先生所指出的因素主要關涉適用被質(zhì)疑立法的方法問題，因而與評價紀律措施的需要相關。 [91]
2.歐洲人權法院的“有為”
但是，說歐洲人權法院在判決中總是肯定干涉的合目的性，并不意味著該法院在這方面毫無作為。因為，從上面例子的引述以及閱讀該法院的其他判決就會發(fā)現(xiàn)，對干涉行為是否具有“合目的性”的審查和闡釋，是其判決的一個主要內(nèi)容，并花費其大量筆墨，而且這項工作還與下面我將論及的有關“合比例性”的判斷-也即最終決定是否違反公約-直接相關。同時，我想還應該特別指出以下兩點：
其一，盡管歐洲人權法院在判決中總是肯定干涉的合目的性，但對于在一個具體案件中究竟什么是相關的目的，它的認定有時與當事國政府的聲稱并不相同。典型的例子如1992年10月29日作出的Open Door and Dublin Well Woman訴愛爾蘭案的判決。在該判決中，歐洲人權法院寫道：
法院不能認為有關限制追求的目的是防止犯罪，因為無論是提供有關信息還是在國內(nèi)管轄權以外的地方做流產(chǎn)，都不涉及任何犯罪的問題。然而，按照愛爾蘭法律對未出生人權利所給予的保護，根基于有關生命本質(zhì)的深刻的道德價值，并反映在1983年全民公決中所表達的多數(shù)愛爾蘭人反對流產(chǎn)的立場。因此，有關限制所追求的是維護作為在愛爾蘭保護未出生人權利的一個方面的那種道德的合法目的。按照這一結論，就沒有必要決定第10條第二款中的“他人”一詞是否擴及未出生的人。[92]
其二，歐洲人權法院在對各種目的的闡述中，往往表達自己的理解或取舍，這種理解或取舍對于后來的案件具有統(tǒng)一認識的“規(guī)范”作用。在這方面，最典型的情況表現(xiàn)在對“維護公共道德”、“維護司法的權威和公正無偏”以及“防止秩序混亂”的理解上。
“維護公共道德”是第10條第二款確立的合法目的之一。但是，對于什么是道德，什么是判斷道德或不道德的標準，以及由誰來作出這種判斷，人們的認識往往會相去甚遠。對此，歐洲人權法院在Handyside案的判決中有針對性地寫道：
尤其是，在各簽約國的國內(nèi)法中不可能發(fā)現(xiàn)統(tǒng)一的歐洲道德概念。它們各自法律所采取的有關道德要求的觀點也因時、因地而變，特別是在我們這個時代，由于觀念的迅速而深遠的演變已成為一種特征，就更是如此�？紤]到國內(nèi)機關與各種關鍵勢力的直接而持續(xù)的接觸，大致說來，在說明什么是道德要求的確切內(nèi)容，以及什么是為滿足這些要求而“需要”的“限制”或“刑罰”方面，它們比國際法官處于更有利的地位。[93]
“維護司法的權威和公正無偏”也是第10條第二款確立的合法目的之一。但是，什么是司法（“judiciary”）？什么是司法的權威（“authority of judiciary”）和公正無偏？維護司法的權威和公正無偏是否意味著法院審理程序的封閉式運作？在這些方面有一系列相關案例，其中最早也最著名的是The Sunday Times案。在該案中，英國有關當局基于當時有關藐視法庭的英國法發(fā)出司法禁令，禁止發(fā)表涉及有關藥品和相應訴訟的文章。歐洲人權委員會在其意見書中同意英國政府在目的方面的聲稱，認為：“藐視法庭法所追求的一般目的是公平司法，因而它試圖達到的目的與公約第10條第二款所確認的維護司法的權威和公正無偏的目的相似。藐視法庭法用于實現(xiàn)其公平司法目的的手段是，將訴訟中的爭點歸入職能法院排他的管轄范圍，從而使任何對案件是非或事實的公眾的和先于裁判的討論，都成為對法院權能的篡奪（‘報紙審判’），因此，該手段可以被認為是有利于公平審判的一個因素。”[94]對此，歐洲人權法院在1979年The Sunday Times案的判決中寫道：
“司法”一詞包括司法機制、政府的司法部門和在職法官�！八痉ǖ臋嗤币徽Z具體包括這樣的觀念，即法院是或者被公眾多數(shù)認為是確定法律權利和義務、解決相應糾紛的適當場所；進而言之，多數(shù)人尊重和相信法院履行其職責的能力�！暌暦ㄍシㄋw的各種行為，多數(shù)與法官的地位或法院和司法機制的職能相關，因此，“維護司法的權威和公正無偏”是該法的目的之一。[95]
在本案中，法院贊同委員會多數(shù)的意見，即，就藐視法庭法可能有助于保護訴訟當事人的權利而言，該目的已經(jīng)包含在“維護司法的權威和公正無偏”一語當中：此處受保護的權利是個人作為訴訟當事人、作為卷入司法機制的人的權利，而且，除非給所有卷入或訴諸司法機制的人以保護，該機制的權威就不可能得到維持。因此，沒有必要分別考慮這樣的問題，即藐視法庭法是否有更進一步的保護“他人權利”的目的。[96]
法院認為，正如法院在Handyside案的判決中所說，表達自由構成民主社會的根基之一，構成每個人的進步和發(fā)展的基本條件之一。它受制于第10條第二款，不僅適用于人們樂于接受或視為無關緊要的“信息”或“觀念”，而且適用于那些冒犯、驚擾國家或任何人群的“信息”或“觀念”。這些原則在涉及新聞出版時具有特別意義。它們同樣適用于服務社會多數(shù)利益并且需要開明公眾合作的司法領域。普遍公認的事實是，法院不能在真空中運作。它們是解決糾紛的場所，同時，這并不意味著在其他地方如專業(yè)刊物、新聞界或廣大公眾中間能夠沒有事先討論。進而言之，大眾傳媒不得逾越基于正當司法的利益所設立的界限，但在法院審理的問題上，就像其他公眾關心的領域一樣，它們有責任傳送相關的信息和觀念。不僅媒體有義務傳輸，公眾也有權利獲得。[97]
顯然，圍繞著什么是“維護司法的權威和公正無偏”的問題，歐洲人權法院在許多方面作出了厘定。尤其是，盡管該法院承認政府方面的 歐洲人權法院判例法中的表達自由目的聲稱，即基于藐視法庭法而禁止發(fā)表涉及有關藥品和相應訴訟的文章，追求的是“維護司法的權威和公正無偏”的合法目的，但對該目的的要求的理解并不一樣。在該案的最終判決中，多數(shù)法官出于不同的理由拒絕政府方面以下論點：報紙發(fā)表涉及待決訴訟的得失的文章，造成了有損公平審判的對“報紙審判”的期待；為了維護法院的公信，必須對此予以禁止。其中主要的一種理由是，“維護司法的權威和公正無偏”的措施，保護的是一種可客觀決定的利益。[98]
“防止秩序混亂或犯罪”也是第10條第二款確認的合法目的之一。實踐中發(fā)生的爭議是如何理解其中“秩序”一詞的含義。對此，歐洲人權法院在有關案件中顯然作出了自己的取舍或理解。例如，在Engel and Others案中，荷蘭政府方面認為，對軍職人員違反軍隊紀律發(fā)表文章的行為予以紀律懲戒，其目的在于“防止秩序混亂”，控告者對此則持有疑義。對此，歐洲人權法院在判決中寫道：
如同政府和歐洲人權委員會一樣，法院首先強調(diào)，該條所使用的 “秩序”概念不僅指公約第6條第一款和第9條第二款以及公約第四議定書第2條第三款含義中的“公共秩序”，而且還包括在一個特殊的社會群體的范圍內(nèi)必須主導的秩序。例如，軍隊中的情況就是如此，其中的秩序混亂會影響到整個社會的秩序。因此，如果在一定程度上此案中爭議的處罰的目的是為了防止在荷蘭軍隊中的秩序混亂，那么該處罰就具備了該要件。
Dona和Schul兩位先生均堅持認為，第10條第二款只是在與“防止犯罪”相聯(lián)系的意義上考慮“防止秩序混亂”的問題。法院不贊同此觀點。公約的法文文本使用的是連接詞“et”，同時，英文文本使用的是非連接詞“or”�？紤]到第10條的上下文和一般體系，在這一點上，英文文本提供了更確定的指引。在這些條件下，法院認為沒有必要探究對控告者的處理是否除了“防止秩序混亂”的目的之外，還有“防止犯罪”的目的。[99]
值得一提的是，在一些判例中，“秩序”一詞的含義還被確認為包括一些具體領域中的“秩序”，如“國際電訊秩序”。“維護國際電訊秩序”同樣屬于第10條第二款中的“防止秩序混亂”。[100]
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1.意義及審查的一般步驟
歐洲人權法院在The Sunday Times案的判決中說：對于證明公權干涉的正當性來說，“說明干涉屬于第10條二款的例外不夠；說明干涉的原因是其對象屬于用一般或絕對的術語表達的法律規(guī)則的調(diào)整范圍也不夠；還必須使法院相信，基于案件的主要事實和情況，干涉是必需的�！盵101]歐洲人權委員會在有關案件的報告中也指出：對于表達自由的限制是否為民主社會所必需這一問題，不能抽象地回答，而必須參照具體案件以及公約所正視的“民主社會”（即歐洲理事會成員國）的情況加以回答；必須區(qū)分法律規(guī)定本身的必要性和將規(guī)定適用于具體案件的必要性。[102]
較之于“合法性”和“合目的性”兩個要件，干涉的“合比例性”，或者說，證明干涉是“為民主社會所必需”，顯然更為關鍵。因為正是從這一要件當中，引申出了歐洲人權法院在決定有關干涉行為是否違反歐洲人權公約方面的廣泛的裁量權。有研究表明，對表達自由權的干涉與其所欲達到的合法目標的比例問題，已經(jīng)逐漸在該法院處理表達自由的案件中起主要作用。[103]
由于國家方面總是基于第10條第二款所確認的一個或多個合法目的為其干涉行為辯護，從歐洲人權法院方面看，審查干涉行為是否合乎比例或者是否“為民主社會所必需”，也就是要“審查這樣的辯護是否具有說服力，以確保干涉符合民主社會的真正利益，而不只是偽裝了的政治上的便宜行事”[104].因此，如果國家方面不能提出證據(jù)證明其關于干涉的必要性的主張，就會被認為不合比例行事。具體則大致可以將歐洲人權法院的判決分為兩類情況：一類是認為干涉在實際上毫無必要，因而不合比例；另一類是認為限制過寬或者說賦予國家的裁量范圍過大，因而不合比例。
歐洲人權法院在審查干涉行為是否合乎比例或“為民主社會所必需”這一職能的過程中，顯然已形成自己比較確定的一般解釋框架或思路。從該法院判決的敘述方式看，這種解釋框架主要由兩大部分組成：一是對該法院所持的基本立場以及其審查的主要內(nèi)容和方式的闡述；二是將原則立場運用于具體個案事實所做的具體審查和判斷。前者是在一般意義上對問題的回答，后者則是對問題的具體考量。就前者而言，主要涉及以下一些方面的問題： （1）民主社會的特性以及表達自由在其中的意義（見上文“二”）；
�。�2）什么是“為民主社會所必需”；
�。�3）在判斷是否“為民主社會所必需”的問題上，如何處理國內(nèi)裁量和歐洲監(jiān)督的關系；
�。�4）影響歐洲人權法院審查力度和國內(nèi)裁量權大小的因素。
2.“必需”的含義
既然干涉行為具有正當性的第三個要件是證明它“為民主社會所必需”，那么如何確定其中“必需”（necessary）一詞的含義就至關重要�！氨匦琛笔且粋�極為普通的用詞。如同歐洲人權公約第10條第二款中確認的“合法目的”多種多樣一樣，“為民主社會所必需”的事物在內(nèi)容和形式上也都不會簡單劃一。同時，“必需”會有不同的強度和重要程度，這種強度和重要程度還會因時因地而異。因此，要判斷干涉行為是否是“為民主社會所必需”，首先對其中“必需”一詞的含義要有一個大致的審查和判斷路徑。從歐洲人權法院的裁判看，這也正是其解釋和推理的起點。 在Handyside案的判決中，歐洲人權法院寫到：
在第10條第二款的含義中，“必需”這一限定詞與“不可缺少”（同時參見第2條二款和第6條一款中“絕對需要”、“嚴格必需”，和第15條一款中“在緊急情況所嚴格要求的意義上”）并非同義，它也不像諸如“可許可的”、“通常的”（第4條三款）、“有用的”（法文本第一議定書第一條第一段）、“合理的”（參見第5條三款和第6條一款）或“可望的”這樣一些措辭具有靈活性。盡管如此，“必需”這一概念在此上下文中意味著緊迫的社會需要，其實況要由國內(nèi)當局作出初始判斷。[105]
上面這段話包含了兩個層次的含義：其一，排除在極端嚴格或極端靈活的意義上理解“必需”一詞的含義，認為“必需”意味著“緊迫的社會需要”（pressing social need）。這一認定似乎可以說包含了歐洲人權法院對自己所審理的案件在性質(zhì)上的一個基本判斷，即這些案件一般不可能是明顯符合或明顯違反歐洲人權公約的案件：如果干涉屬于民主社會的“絕對需要”，則有干涉，不會有控告；如果干涉根本不是民主社會的“必需”，則不會有干涉，也不可能有控告。[106]這也就是通常人們所說的“疑難案件”的情況。其二，對于是否存在這種“緊迫的社會需要”，國內(nèi)當局有權作出自己的判斷。
3.國內(nèi)裁量和歐洲監(jiān)督的關系
但是，國內(nèi)當局的判斷是“初始”意義上的，而非“終決”意義上的，否則個人的控告和歐洲人權法院的審查和裁判就無從談起。那么，如何處理國內(nèi)裁量（domestic margin of appreciation）和由該法院所代表的“歐洲監(jiān)督”（European supervision）之間的關系呢？對此，該法院寫道：
然而，第10條第二款并沒有給予簽約國無限的裁量權。法院……被授權作出最后裁決，以決定一種“限制”或“處罰”是否與第10條所保護的表達自由相和諧。因此，國內(nèi)裁量伴隨有一種歐洲監(jiān)督。此監(jiān)督既涉及被挑戰(zhàn)措施的目的，也涉及其“必要性”；它不僅包括基本的立法，而且還包括適用它的決定，甚至是由獨立法院作出的判決。
法院的任務決非要取代堪當此任的國內(nèi)法院，而是要按照第10條審查它們在行使裁量權時所作出的裁決。[107]
這并不意味著，法院的監(jiān)督限于確定有關國家是否合理、謹慎和誠信地行使其裁量權。即使簽約國這樣做了，在涉及其行為是否與它所承擔的公約責任協(xié)調(diào)方面仍然要受法院的控制。[108]
4.不同目的對裁量的影響
從具體情況看，這種關于國內(nèi)裁量和歐洲監(jiān)督之間關系的原則性闡述，在某種意義上則表現(xiàn)為一種此消彼長的關系。而影響這種消長關系的因素首先來自歐洲人權公約第10條第二款所確認的不同目的。目的的不同可能會導致國內(nèi)裁量的范圍的不同。例如，在論及國內(nèi)裁量的范圍在“維護道德”和“維護司法的權威”兩種目的之間的不同時，歐洲人權法院寫道：
在涉及第10條第二款所列的每一個目的時，國內(nèi)裁量權的范圍并不相同。Handyside案涉及“維護道德”。法院察覺，各簽約國對“道德的要求”所采取的觀點“因時、因地而變，特別是在我們這個時代”，因而“大致說來，在說明什么是道德要求的確切內(nèi)容方面，國內(nèi)當局比國際法官處于更有利的地位。準確地講，這種情況并不適合于相對而言更客觀得多的司法”權威“的概念。各簽約國的國內(nèi)法律和實踐都表明，在這一領域，共同的認識依據(jù)在很高程度的實體意義上存在。這一點體現(xiàn)在包括第6條在內(nèi)的公約的若干規(guī)定之中，而就”道德“一詞而言，情況卻并非如此。因此，在這里，與一種更廣泛的歐洲監(jiān)督相對的是一種范圍較小的自由裁量權。[109]
應該指出的是，雖然歐洲人權法院承認國內(nèi)決策者在決定何為“道德”的問題上擁有廣泛的裁量余地，或者說在此問題的決定上可能特別容易受到地方裁量的影響，但是，對于決定在一個民主社會中何為保護道德所必需，法院卻不那么認為。理由是，只有這樣才能避免那種對道德內(nèi)容采取單一觀點的地方偏見進而認為：保護道德必需采取嚴厲的措施。[110]
5.不同類型表達的影響
國內(nèi)裁量和歐洲監(jiān)督之間的消長關系，也表現(xiàn)在不同類型的表達上。如前所述，歐洲人權法院判例法所確認的表達，從內(nèi)容性質(zhì)上大致可以區(qū)分為政治表達、藝術表達和商業(yè)表達三種類型。三種表達具有不同的重要性，從而在受保護的程度上也有不同。總體說來，從政治表達到藝術表達再到商業(yè)表達，呈現(xiàn)為國內(nèi)裁量范圍的遞增和歐洲監(jiān)督力度的遞減。 由于政治表達的特殊重要性，它構成了民主社會的一個核心特征，因此，歐洲人權法院高度重視對政治表達的保護，一般說來，對于任何防礙政治表達的公權行為，法院都要求有最充分的理由去證明其正當性。
相對于政治表達，歐洲人權法院并不那么明顯地關愛藝術表達。而且，從Muller案和其他一些案件的判決看，也許人們可以預見，國家干涉藝術作品生產(chǎn)和展示的權力，較之于處理那些主要為了贏利或娛樂而生產(chǎn)的材料的權力，將受到更充分限制。[111]
種種跡象表明，商業(yè)表達并不像政治甚至藝術表達那樣被認為值得保護，一些使得表達在政治領域有價值的考慮，并不以完全相同的方式適用于商業(yè)的范圍。尤其是在真實性方面，國家可能堅持要求把真實作為商業(yè)言論合法正當性的一個條件，其嚴格程度為政治言論所無法接受。例如，Markt Intern一案的判決在商業(yè)言論方面具有首要的權威性，該判決為國家管理甚至禁止某些種類的廣告留下了充分余地。例如，有關卷煙等個別產(chǎn)品的廣告，有關個別主題的廣告如政治廣告，以及一些憑借特別技術的廣告等，都屬于這類廣告。在Jacubowski案和Casado Coca案的判決中，歐洲人權法院確認，在以干涉廣告者的表達自由的方式管理職業(yè)廣告方面，國家擁有廣泛的裁量余地。[112]
歐洲人權委員會曾明確指出：雖然商業(yè)“言論”本身屬于第10條第一款的保護之列，但對其保護的水準必須低于在最廣泛意義上的“政治”觀念的表達。內(nèi)含于歐洲人權公約表達自由概念中的價值，主要與政治表達相關。而且，多數(shù)締約國都有限制商業(yè)“觀念”自由流傳以免消費者被誤導或欺騙的立法。有鑒于此，第10條第二款中所說的“必需”，在用于針對商業(yè)“觀念”的限制時應當不那么嚴格。[113]如果說在限制政治言論方面，“迫切的社會需要”使國家負有沉重的負擔以表明其行為的必要性，那么，對于廣告宣傳等商業(yè)言論，限制只要不是不合理似乎就屬理由充分。
6.其他影響比例裁量的因素
歐洲人權法院對于干涉行為是否“為民主社會所必需”的比例考量，除了受干涉的目的和表達的類型這樣兩類因素的影響外，還會受到其他各種因素的影響。正如該法院和歐洲人權委員會所說：
法院必須根據(jù)可獲得的不同數(shù)據(jù)，決定國內(nèi)機構所提出的、用于證明其采取的實際“干涉”措施的理由在第10條（2）下是否相關和充分。[114]
對于“必需”這一標準，不能加以絕對地適用，而要估量不同因素。這些因素包括所涉及的權利的性質(zhì)，干涉的程度即是否與所追求的合法目的成比例，公共利益的性質(zhì)及其在所涉案件情形下要求保護的程度。[115]
因此，在考量是否“為民主社會所必需”的問題上，試圖把歐洲人權法院的裁量過程概括為三言兩語是徒勞的。雖然該法院常常訴諸在表達自由和公共利益之間做“平衡”的說法，但它需要考慮廣泛范圍的因素以決定國家在具體案件中是否越界或超越其裁量范圍。過分簡單其裁量的法理是不妥當?shù)摹?br>
以表達主體的身份為例。在Handyside案中，歐洲人權法院認為：不管誰行使表達自由，都承擔有公約所規(guī)定的“義務和責任”，其范圍取決于他的境況和他所使用的技術手段。[116]歐洲人權委員會在Engel案的報告中則說得更為透徹：“考慮是否合比例，必須考慮每個人在行使其表達自由權時所承擔的義務和責任。確實，在證明國家干涉的正當性時，只是涉及這種義務和責任是不充分的，這種正當性證明必須在第10條（2）中找到具體根據(jù)。然而，委員會在評估這些根據(jù)時也必須考慮行使表達自由權者的具體情況，以及基于這種考慮他所承擔的義務和責任。不同的標準適用于不同類別的人，諸如文官、士兵、警察、出版者、記者、政治家等，他們的義務和責任必須聯(lián)系他們的社會功能來看待。”[117]當然，從實際情況看，表達主體的身份可能成為國家方面合法限制其表達的一個理由，也可能成為限制而非擴大國家干涉權的一個理由。 此外，對歐洲人權法院的裁量構成影響的還可能有其他許多因素。例如，表達的手段是個人性質(zhì)的還是新聞媒體的、是新聞出版還是廣播電視，表達的對象是成年還是兒童、是一般公眾還是特殊群體，等等，所有這些都可能影響對表達的保護程度。
應該指出的是，“平衡”的說法顯然在很大程度上掩蓋了歐洲人權法院對于表達自由權的特殊關照。
參考文獻：
[1] 典型可參見R.Ryssdal， The case law of the European Court of Human Right on the freedom of expression guaranteed under the European Convention on Human Rights， Hungarian Constitutional Court，1997.該文作者1985-1998年曾任歐洲人權法院院長。
[2] 一般認為，歐洲人權法院與美國的做法不同，后者更注重“什么是表達自由”，它注重的是對干涉的正當性證明。也就是說，在它看來，問題的關鍵在于是否受到干涉以及干涉是否能被證明為正當。參見D.J. Harris， M.O‘Boyle， C. Warbrick ， Law of the European Convention on Human Rights， London ： Butterworths，1995，p.375.
[3] Council of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.408.
[4] 具體地說，在歐洲人權公約中有四種權利是絕對的，因為對它們的限制不可能被認為是正當?shù)摹Ｋ鼈兪牵翰皇芸嵝毯筒蝗说�、有辱人格的對待或處罰的權利（第3條），不受奴役和強迫勞動的權利（第4條第一款），對于行為發(fā)生時國內(nèi)法或國際法不認為是犯罪的行為不得判罪的權利（第7條第一款），以及對犯罪的處罰不得重于犯罪發(fā)生時所適用的刑罰的權利（第7條第一款）。參見Council of Europe（ed.），The exceptions to article 8 to11 of the European Convention on Human Rights，1997，注1.
[5] 在與歐洲人權法院挪威籍法官H.S.Greve女士的交談中，本文作者曾問及不同背景法官在法律推理上是否有差異的問題。她的回答是：有很大差異，這使得交流起來往往非常困難。對于每一個法官來說，這都是一個真正的挑戰(zhàn)。（以下注明“交談”者，均來自本文作者在歐洲人權法院作短暫研究期間與挪威籍法官Greve的交談）。
[6]對于法院裁判的法律淵源問題，H.S.Greve法官的看法是：法院裁判的法律淵源非常廣泛，甚至包括其他法院的判決、學者的意見等。法院自身的判例法具有非常強的約束力。同時，歐洲人權委員會的報告具有重要意義，但如果有相應的法院判決，則法官會注重判決。國內(nèi)法也是重要的法律淵源。-交談
[7] 在談及關于公約第10條的判例法是否包含某種一般法理時，H.S.Greve法官認為：有的判決中的文字會被后來的判決反復引證，這些文字就包含了法院在此問題上的一般法理。-交談
[8] HANDYSIDE v. The United Kingdom Judgment， 07/12/1976， A24，para.49.在該案中，英國當局按照《淫穢出版物法》取締名為《小紅學校書》的書。歐洲人權法院的判決是不違反第10條。
[9] 參見D.J. Harris等前揭書，p.372.
[10] 為資說明，這里還可以追溯一下歐洲人權委員會在此案審查報告中的看法。該委員會指出：“這里要考慮的問題是，什么是與表達自由相關的民主社會的需要或目標；沒有一種關于此需要的概念，就無法對因此而必需的限制作出評價。委員會同意控告者的觀點，認為表達自由所基于的民主社會的需要是，促進其成員個人的自我實現(xiàn)，獲得事實真相，參與決策，以及在安定和變化之間求得平衡。其目的是擁有一個多元、開放和容忍的社會。就需要而言，這涉及在個人期望和功利主義的‘多數(shù)人的較大幸福’之間的高妙平衡。但是，民主社會對待此問題的立足點是個人，以及對限制個人自由厭惡。然而，委員會認為，在作出平衡時，為了尊重其他人的情感，對個人表達自由的某些限制在適當?shù)那樾蜗率强梢越邮艿�。委員會注意到，在這種場合下，‘民主社會下的表達自由通常受制于’法律設立的、被認為是‘防止煽動、誹謗、褻瀆和淫穢出版物所必需的限制’�！眳⒁奀ouncil of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights，Vol.3，pp.487-8.
[11] 在普通法國家，人們往往把表達自由和司法獨立作為民主社會的兩個最重要的構件。參見卡特等著：《大眾傳播法概要》，黃列譯，中國社會科學出版社1997年版，第4頁。我想，在西方社會中，如果對于司法的重要性人們還可能有不同的看法的話，對于表達自由在民主社會中的極端重要性則不會有太大的分歧。
[12]參見D.J. Harris等前揭書，p.377.
[13] CASTELLS v. SPAIN Judgment， 23/04/1992，A236， para 46. 在此案例中，一武裝Basque政治家因發(fā)表敵視政府的文章而被判罪。歐洲人權法院的判決是違反第10條。
[14] 參見D.J. Harris等前揭書，pp.376，408.
[15] OTTO-PREMINGER-INSTITUT v. AUSTRIA Judgment ， 20/09/1994，A295-A.該案主要情況是，搜查和沒收被奧地利法院認為是褻瀆性的影片。歐洲人權法院的判決是不違反第10條。
[16] JERSILD v. D 歐洲人權法院判例法中的表達自由ENMARK Judgment， 23/09/1994， A298.該案主要情況是，一電視記者因為幫助和唆使散布種族主義言論而被判罪。歐洲人權法院的判決是違反第10條
[17] GLASENAPP v. FRG Judgment， 28/08/1986，A104； KOSIEK v. FRG Judgment， 28/08/1986，A105.這兩個案件涉及的是，前聯(lián)邦德國當局拒絕任用GLASENAPP女士和KOSIEK先生為教師-該職位在德國的州教育系統(tǒng)中具有永久文官的地位，理由是因為他們分別支持極端的左翼和右翼政黨，缺乏對德國自由民主的憲法體制的強制性忠誠。
[18] LEANDER v. SWEDEN Judgment， 26/03/1987，A116.在這個案件中，瑞典當局以國家安全為由，拒絕任用Leander先生（前瑞典共產(chǎn)黨黨員）終身擔任部分位于一海軍基地內(nèi)的某海軍博物館的木工，同時拒絕他獲得官方保存的涉及他的秘密調(diào)查信息。歐洲人權法院的判決是不違反第10條。
[19] VOGT v. GERMANY Judgment， 26/09/1995， A323. 該案主要情況是，政府有關部門解除一名教師的公職，因為其參加德國共產(chǎn)黨的政治活動。歐洲人權法院的判決是違反第10條。
[20] 前引Leander案判決，para.71；Glasenapp案判決， para.49-50； Kosiek案判決，para.35-36.
[21] HADJIANASTASSIOU v. GREECE Judgment， 16/12/1992， A252，para 39（在該案中，一官員因為披露重要性不大但歸類為保密的信息而被軍事法院判罪。歐洲人權法院的判決是不違反第10條。）； ENGEL AND OTHERS v.THE NETHERLANDS Judgment ， 08/06/1976， A22 ，para 100（在該案中，荷蘭公職人員因為發(fā)表文章、損害軍隊紀律而受紀律懲戒。歐洲人權法院的判決是不違反第10條）。
[22] AUTRONIC AG v. SWITZERLAND Judgment， 22/05/1990，A178.（在該案例中，瑞士PTT以未征得節(jié)目發(fā)送國的同意為由，拒絕授權國內(nèi)一電子專業(yè)公司通過個人鍋式天線、為一般公眾接收由前蘇聯(lián)電視通訊衛(wèi)星發(fā)送的未編碼的電視節(jié)目。歐洲人權法院的判決是違反第10條。）這里提及的三個案例是：THE SUNDAY TIMES（No.1）v. THE UNITED KINGDOM Judgment， 26/04/1979，A30.（在該案例中，英國法院基于當時有關藐視法庭的英國法，發(fā)布司法禁令，禁止發(fā)表涉及有關藥品和相應訴訟的文章。歐洲人權法院的判決是違反第10條）；MARKT INTERN VERLAG GMBH AND KLAUS BEERMANN v. FRG Judgment， 20/11/1989，A165. （在該案例中，德國當局按照德國《不公平競爭法》，禁止一出版行重復已在一專業(yè)信息公報上發(fā)表的、批評一郵購公司業(yè)務做法的某些言論。歐洲人權法院的判決是不違反第10條）；GROPPERA RADIO AG AND OTHERS v. SWITZERLAND Judgment， 28/03/1990，A173.（在該案例中，瑞士當局禁止一公共天線的所有者在瑞士轉播從意大利播發(fā)的有線節(jié)目。歐洲人權法院的判決是不違反第10條。）
[23] 參見D.J. Harris等前揭書， p.381.
[24] 參見LINGENS v. AUSTRIA Judgment， 08/07/1986，A103（在該案件中，奧地利有關當局按照刑法典第111條，對申請者在報上發(fā)文毀壞一政治家名譽的行為予以罰款。歐洲人權法院的判決是違反第10條）；THORGEIR THORGEIRSON v. ICELAND Judgment， 25/06/1992，A239（在該案件中，申請者因在報紙上發(fā)表兩篇涉及警察暴行的文章而被罰款。歐洲人權法院的判決是違反第10條。法院認為，控告者表達的是意見而非事實，要求他證明其真實性屬于不當干涉）；前引CASTELLS v. SPAIN 案判決（其中涉及，不許可控告者證明控告的真實性以反駁對他的指控）。
[25] 前引Markt Intern案判決，para. 26.
[26] 參見D.J. Harris等前揭書，p.397.
[27] 前引Thorgeir案判決，para.64.
[28] OBSERVER AND GUARDIAN v. THE UNITED KINGDOM Judgment，26/11/1991，A216，para.59（b）。在此案中，英國有關當局禁止披露或出版沒被批準的備忘錄的細節(jié)，其中提及英國安全部門的非法行為和來自作者-安全局前雇員-的信息。法院在1987年7月維護該禁令。該書在美國出版并在英國可獲得后，直到1988年10月審判結束，該禁令仍然有效。歐洲人權法院的判決是第二階段（1987年7月-1988年10月）違反第10條，但第一階段（1986年7月-1987年7月）不違反第10條。
[29] 前引LINGENS案判決，para.41.
[30] 參見D.J. Harris等前揭書，p.398.
[31] 參見前引The Sunday Times案判決，para.63.
[32] 參見D.J. Harris等前揭書，p.398.
[33] 參見New York Times v Sullivan，376 US 254（1964）。
[34] 參見前引LINGENS案判決；OBERSCHLICK v. AUSTRIA Judgment， 23/05/1991，A204. （在此案中，奧地利一政治家對申請者提起誹謗訴訟，申請者隨后被定罪。歐洲人權法院的判決是違反第10條）；SCHWABE v. AUSTRIA Judgment， 28/08/1992，A242-B. （在此案中，申請者因誹謗以及因出于已服刑的罪行的原因而譴責一人，由此被判罪。歐洲人權法院的判決是違反第10條）。 [35] 參見Council of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，pp.473-4.
[36] 參見MüLLER AND OTHERS v. SWITZERLAND Judgment， 24/05/1988， A133，para.27.（在該案例中，瑞士當局沒收一畫家展出的畫，并以淫穢出版為由處以該畫家和其他申請者罰款。歐洲人權法院的判決是不違反第10條）
[37] 前引Markt Intern案判決，para.26.
[38] 前引Autronic AG案判決，para. 47.
[39] 在該案中，歐洲人權法院贊同歐洲人權委員會的意見，認為： “通過有線和無線的方式轉播節(jié)目皆屬第10條第一款確立的表達自由權的范圍，而沒有必要按照節(jié)目的內(nèi)容作任何區(qū)分�！鼻耙鼼roppera案判決，para. 55.
[40] 參見D.J. Harris等前揭書，pp.377-8.
[41] 參見VOGT v. GERMANY，No 17851/91（1993） Com Rep；前引Vogt案判決。在此案中，歐洲人權委員會認為，雖然申請人被解除公職原因是她參加有關政治活動，但這根本無異于因為她的政治意見而解除其公職。
[42] 前引Leander案判決，para.74.
[43] 參見前引The Sunday Times案判決，paras.65-6；Groppera案判決，para.53；Casado案判決，para.59.
[44] 至于究竟什么是“必須正視的信息接受者”，那是有很大的裁量余地的。例如，對于某行政委員會作出的決定，利害關系人是否一定有權要求當局告知該委員會成員的名單。
[45] 參見Council of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.422.
[46] 參見D.J. Harris等前揭書，pp.380-1.
[47] 參見Council of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，pp.430-433.
[48] 同上，p.431.
[49] 前引Groppera案判決，para. 61.
[50] INFORMATIONSVEREIN LENTIA AND OTHERS v. AUSTRIA Judgment， 24/11/1993，A276，paras.29，32，33.該案的情況是，由于奧地利廣播公司的壟斷而不可能設立和運作私人廣播或電視站。歐洲人權法院的判決是違反第10條。
[51] 參見Council of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.410.
[52] 同上，p.412.
[53] 同上。
[54] 同上。
[55] 同上，p.415.
[56] 同上，pp.415-6.
[57] 同上，pp.420-1.
[58] 同上，p.434.
[59] 同上，p.424.
[60] 同上，pp.425-6.
[61] 同上，p.426.
[62] 同上，pp.426-7.
[63] 同上，p.429.
[64] 控告數(shù)量的急劇上升，使得歐洲人權法院疲于應付。直觀地看，裁判中過分依靠權衡，似乎與案件數(shù)量急劇上升的狀況有一種正相關關系。
[65] 新的歐洲人權法院在其內(nèi)部建立了審查和決定有關控告是否可以被受理的機制。
[66] 在實際生活中，媒體往往扮演雙重角色。一方面，報刊、電視等大眾傳媒往往主張其擁有有效收集各種信息的強有力的權利，這些權利為它們履行其“公眾衛(wèi)士”的特殊責任所必需，另一方面，這些權利也使它們得以踐踏個人或公眾的權利和利益。因此，總是存在一種危險，即媒體的商業(yè)利益會支配其為了公共討論的目的而無私地搜尋信息。這顯然為國家干涉或控制媒體提供了機會和理由。 [67] 參見D.J. Harris等前揭書， pp.376-7.
[68] 同上，p.383.
[69] 參見Council of Europe（ed.），The exceptions to article 8 to11 of the European Convention on Human Rights，1997，pp.5-6.
[70] 見注4.
[71] 前引Observer案判決，para.49.
[72] 前引The Sunday Times案判決，para.48.
[73] 同上，para.49.
[74] 例如，在Barthold案的判決中，該法院簡潔地將合法性要件表述為：“干涉必須在國內(nèi)法中有某種根據(jù)，同時該法律本身必須可充分獲知，并制定得足夠準確從而使個人能夠用于調(diào)整自己的行為-如果需要則借助適當?shù)淖稍��！盉ARTHOLD v. FRG Judgment， 25/03/1985，A90，para.45.該案的主要情況是，前聯(lián)邦德國有關部門按照《不公平競爭法》和《職業(yè)行為規(guī)則》，禁止獸醫(yī)在該國的大眾傳媒上說某些話。歐洲人權法院的判決是違反第10條。
[75] TOLSTOY MILOSLAVSKY v. THE UNITED KINGDOM Judgment， 13/07/1995， A316-B，para.37.在此案中，控告者因為誹謗一學校官員、指控他過去犯有戰(zhàn)爭罪行而被英國有關當局指令支付實體損害。歐洲人權法院的判決是違反第10條。
[76] 參見Council of Europe（ed.），The exceptions to article 8 to11 of the European Convention on Human Rights，1997，p.10，注16.
[77] 前引The Sunday Times案判決，para.47.
[78] KRUSLIN v. FRANCE Judgment，24/O4/1990，A176-B，paras.28-9.
[79] 前引Barthold案判決，paras.47，48；Markt Intern案的判決，para.30.
[80] 前引Muller案判決，paras.29，38.
[81] 參見Council of Europe（ed.），The exceptions to article 8 to11 of the European Convention on Human Rights，1997，p.10.
[82] CHORHERR v. AUSTRIA Judgment （Merits）， 25/08/1993，A266-B，para.25.該案的主要情況是，控告者被逮捕、羈押和判罪，因為他擾亂公共秩序，也即拒絕停止在奧地利閱兵時散發(fā)傳單和貼標語。歐洲人權法院的判決是不違反第10條。
[83] 前引Groppera案判決，para.68.
[84] SILVER AND OTHERS v.UNITED KINGDOM Judgement， 25/03/1983，A61， para.90.請注意，歐洲人權委員會在THE SUNDAY TIMES案的意見書中寫道：“很難接受這樣的看法，即第10條第二款中‘法律所規(guī)定’一語的含義只是指法院發(fā)展現(xiàn)存法律概念的能力。在委員會看來，它還意味著‘為實體法事先決定’，從而使法院的決定以及支撐其決定的推理至少可大致預見�！眳⒁奀ouncil of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.459.
[85] 前引Silver案判決，para.88.
[86] HERCZEGFALVY v. AUSTRIA Judgment， 24/09/1992， A244，para.89.在該案中，控告者訴及在其被羈押和受精神病治療期間，對其通訊自由權和獲得信息權的侵犯。歐洲人權法院的判決是違反第10條。
[87] VEREINIGUNG DEMOKRATISCHER SOLDATEN ？STERREICHS AND GUBI v. AUSTRIA Judgment， 19/12/1994，A302，para.31.該案涉及的情況是，有關當局禁止在奧地利軍營中散發(fā)一種軍事報紙。歐洲人權法院的判決是違反第10條。
[88] 參見Council of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Huma 歐洲人權法院判例法中的表達自由n Rights. Vol.3，p.454.
[89] 參見Council of Europe（ed.），The exceptions to article 8 to 11 of the European Convention on Human Rights，1997，p.18.
[90] 在歐洲人權法院的判例中，這樣的例子很多。例如，在上面提到的Muller案中，瑞士當局沒收一畫家展出的畫、并以淫穢出版物為由處以該畫家和其他申請者罰款，其所聲稱并為歐洲人權法院肯定的目的就是“維護公共道德”和“保護他人的權利”。
[91] CASADO COCA v. SPAIN Judgment， 24/02/1994， A285-A，paras.44，45，46.在該案中，西班牙律師因為登廣告宣傳其業(yè)務而受紀律懲戒。歐洲人權法院的判決是不違反第10條。
[92] OPEN DOOR AND DUBLIN WELL WOMAN v. IRELAND Judgment，29/10/1992， A246-A，para 63.在該案中，愛爾蘭最高法院于1988年3月發(fā)出禁令，禁止申請者[某咨詢機構]向孕婦提供有關國外墮胎設施的信息。歐洲人權法院的判決是違反第10條。
[93] 前引Handyside案判決，para.48.
[94] 參見Council of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，pp.498-9.
[95] 前引The Sunday Times案判決，para.55.
[96] 同上，para.56.
[97] 同上，para.65.
[98] 參見D.J. Harris等前揭書，p.392.“維護司法的權威和公正無偏”的“客觀性”在WEBER案中受到政府方面的挑戰(zhàn)。參見WEBER v. SWITZERLAND Judgment，22/05/1990，A177.該案的主要情況是，在瑞士因為司法程序秘密進行的需要而導致對記者的定罪，因為該記者在新聞發(fā)布會上損害了對正在審理中的誹謗案件的秘密調(diào)查。歐洲人權法院的判決是違反第10條。
[99] 前引Engel and Others案判決，para.98.
[100] 前引Groppera Radio AG案判決，paras.69，70；Autronic AG案判決，para.59.
[101]前引The Sunday Times案判決，para.65.
[102] 參見Council of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，pp.466，473.
[103] 參見D.J. Harris等前揭書，p.411.
[104] 參見Council of Europe（ed.），The exceptions to article 8 to11 of the European Convention on Human Rights，1997，p.14.
[105] 前引Handyside案判決，para.48.
[106] 在談及歐洲人權法院在裁判中注重比例原則和利弊權衡，以及這種“現(xiàn)實主義態(tài)度”如何與法治所要求的法律的可預期性相協(xié)調(diào)時，H.S.Greve法官認為：嚴重違反和明顯不違反歐洲人權公約的情況屬于兩極，告到歐洲人權法院來的案件往往屬于兩極之間的情況，即使違反也往往是輕微的。因此，權衡是必要的。-交談
[107] 前引Handyside案判決，paras.49-50.
[108] 前引The Sunday Times案判決，para.59.
[109] 同上。
[110] 參見前引Muller案判決，paras.40-3；Open Door案，paras.63，68.
[111] 參見D.J. Harris等前揭書，pp.401-2.
[112] 參見JACUBOWSKI v. GERMANY Judgment （Merits），23/06/1994， A291-A.（在該案中，德國有關當局對一記者發(fā)出禁令，不得他在德國散布包含不利于一新聞機構的評論的信件。歐洲人權法院的判決是不違反第10條）；前引CASADO COCA案判決， 24/02/1994， A285-A.
[113] 參見Council of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.471.
[114] 前引Handyside案判決，para.50.
[115] 參見Council of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.471.
[116] 前引Handyside案判決，para.49.
[117] 參見Council of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.456.
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我國現(xiàn)行憲法第三十七條第二款規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕“。該法條將批捕權授予人民檢察院和人民法院。人民法院作為中立性的司法機關，享有批捕權無可....
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淺談對憲法修改的幾點意見
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淺談對憲法修改的幾點意見 我國現(xiàn)行的憲法頒布于1982年12月4日，后歷經(jīng)三次以“修正案”的方式作出的修改，共有17條條文。隨著中國共產(chǎn)黨第十六次代表大會的召開以及我國在新世紀新階段全面建設小康社會之宏偉藍圖和行動綱領的制定，修改現(xiàn)行憲法的呼聲正日益高漲。學者普遍認為，現(xiàn)行憲法的某些規(guī)....
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