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在自然法與一般法之間：關(guān)于“禮”的憲法學(xué)分析
在自然法與一般法之間：關(guān)于“禮”的憲法學(xué)分析 內(nèi)容提要：從經(jīng)濟改革與社會開放以后，中國已開始認識到法治的重要性。但一個普遍的傾向是把儒家傳統(tǒng)中的“禮治”誤解為“人治”，應(yīng)被徹底清除并被法治所替代。這種觀點值得商榷。本文認為，“禮”作為德治的重要組成部分，和法治并不矛盾；相反，在中國歷史上，儒家的“禮”一直充當(dāng)著凝聚傳統(tǒng)社會的憲法。本文分析了構(gòu)成一部憲法的形式要素，論證了“禮”區(qū)別于一般法與自然法的憲法特性，反駁了幾種有代表性的反對意見，同時指出“禮”本身的一些顯著缺陷。文章最后強調(diào)了禮治和憲政的內(nèi)在關(guān)系及其對維護社會基本秩序的重要作用，并突出了“禮”作為一部基本法不斷隨著時代進化以適合社會發(fā)展的必要性。
關(guān)鍵詞：禮，憲法，自然法
真正的憲法不是被雕刻在大理石或銅板上，而是在公民的心中。……它每天都獲得新的力量。當(dāng)其它法律老化并消失的時候，它復(fù)興并取代它們，把人民保護于其體制的精神之中，并不可察覺地使習(xí)慣的力量取代權(quán)威的力量。我所說的，就是道德與習(xí)慣。
盧梭：《社會契約論》，第二篇第12章
八十多年前，以陳獨秀和李大釗為首的五四運動思想家把儒學(xué)視為現(xiàn)代憲政的死對頭。當(dāng)時，他們激烈反對保守派要把孔孟之道作為“國教”而寫入憲法的企圖。在今天看來，他們的這項努力顯然是合理與進步的。但他們的評論同時顯示，中國的激進知識分子想做的遠不止是這些。他們認為，儒學(xué)是完全違背憲政精神的，并應(yīng)作為中國社會與人格改造的障礙而被徹底拋棄。陳獨秀相當(dāng)準確地把儒學(xué)等同于其禮治體系，而后者的一系列規(guī)則-從“三年之喪”到“三綱五�！�-已經(jīng)受到激烈批判。2 李大釗則要求把孔子的名字從當(dāng)時正在爭論的憲法中刪去，同時列舉了儒學(xué)和西方憲政格格不入的多條理由。3
本文寫作的目的之一，在于為儒學(xué)就其與憲政之間的關(guān)系提供部分辯護。筆者認為儒學(xué)并不和憲政精神背道而馳。恰恰相反，傳統(tǒng)的禮治正是憲政的一種形式（或許是一種古典與極不完善的形式）。儒家的“禮”看似陳舊迂腐、繁瑣不堪，但實際上能被合適地定性為一部統(tǒng)治社會的“憲法”；4 它們體現(xiàn)了被當(dāng)時社會普遍接受的價值和原則，構(gòu)成了統(tǒng)治傳統(tǒng)中國社會的基本運行的道德基礎(chǔ)。概言之，本文的論點大致分為兩部分。在第一部分，筆者嘗試論證，把“禮”定性為一部憲法是合適與可取的。和某些學(xué)者的論點不同，筆者認為“禮”并不是自然法，但它是高于一般法律與社會習(xí)俗的基本規(guī)則，并且具備一個控制體系中大量次要規(guī)則的價值核心。且因為一部憲法是被人為設(shè)計來統(tǒng)治一個龐大的社會，它至少在理論上允許不斷修正以適應(yīng)社會成員的多種不同需要。在第二部分，筆者針對幾項預(yù)料中的挑戰(zhàn)為以上對“禮”的憲法學(xué)定性辯護。在簡要回應(yīng)五四時期對“禮”的批評之后，筆者主要集中于討論以下3種反對意見：（1）“禮治”主要是人治而非法治；（2）“禮”僅規(guī)定了對家庭和國家的責(zé)任與義務(wù)，而未能授予任何個人權(quán)利，因而和憲政精神格格不入；（3）“禮”的體系因不能演變而過于老化，因而對于今天的世界而言毫無意義。當(dāng)然，在進入這些討論之前，筆者首先必須澄清憲法與憲政的意義以及衡量一種規(guī)范體系是否能構(gòu)成“憲法”的標準。
至少自從五四運動開始，儒學(xué)一直面臨著包括政治民主、個人自由與權(quán)利等一系列西方價值觀的系統(tǒng)挑戰(zhàn)。不斷被爭論的問題是儒學(xué)是否能充分更新，從而在保留自身特點的同時，使自身和今天的主流價值觀念相吻合。這篇論文試圖論證占據(jù)儒學(xué)主導(dǎo)地位的“禮”不僅不和憲政精神相抵觸，而且正是憲政的一種形式。通過建立儒學(xué)和憲政之間的聯(lián)系，筆者希望在東西方的法學(xué)對話中引入一個十分重要而至今仍被忽略的層面。且由于一部憲法總是可通過不斷修正而獲得進化，我們有理由相信，一直作為中國社會凝聚力的價值體系能夠更新自身，并繼續(xù)為今天的社會及其現(xiàn)代化發(fā)揮重要作用。當(dāng)然，沒有人再會像上世紀初期的衛(wèi)道士那樣堅持把古代的“禮”搬回到現(xiàn)代化的中國；在今天，這種努力無疑將是滑稽可笑的。本文顯然不是要論證“禮”作為傳統(tǒng)社會規(guī)范在實體上的合理性；從現(xiàn)代的眼光看，五四時期的知識分子對“禮”的具體規(guī)定進行激烈的批判與否定，是完全正當(dāng)甚至必要的。但筆者仍然認為，“禮”的精神為治理今天的社會提供了一點有益的啟示。至少，它體現(xiàn)了一種嚴格遵守基本道德規(guī)范的中國傳統(tǒng)，而這種傳統(tǒng)對法治的建立與維持是不可少的�！岸Y”的歷史存在及其對傳統(tǒng)中國社會所發(fā)揮的重要作用，為它在新時代的重建提供了希望；沒有它，就難以形成具有中國特色的憲政傳統(tǒng)，“法治國家”也就只不過是一廂情愿的奢望或空想而已。
一、憲法是什么？
在論證“禮”是憲政的一種形式之前，首先必須澄清憲政與憲法的含義。所謂憲政（Constitutionalism），就是以憲法治國的政治體制，是法治的最高形式。所謂“憲法”，在漢語中就是根本大法的意思，也就是規(guī)定人類活動的一套基本準則。應(yīng)該指出，“憲”這個字在中國古典中很早就出現(xiàn)了：“率作興事，慎乃憲；”5 “先王克謹天戒，臣人克有常憲；”6 “監(jiān)于先王成憲，其永無愆；”7 “先王之書，所以出國家、布施百姓者，憲也……是故古之圣王，發(fā)憲出令，設(shè)以為賞罰以勸賢沮暴；”8 “君乃出令，布憲于國。五鄉(xiāng)之師，五屬大夫，皆受憲于太史……首憲既布，然后可以行憲�！�9“作憲垂法，為無窮之規(guī)�！�10 這里的“憲”，都是法度、典章的意思，但又比一般的法更為基本和永久�！皯�，法也，言圣王法天以立教于下。”11 因此，“憲”常帶有先祖成規(guī)之意，不論成文與否，皆不得輕易改變。當(dāng)然，盡管“憲”這個字在漢語中早已出現(xiàn)，“憲法”在中國社會的實際生活中并不是一個常見的字眼，且似乎也沒有獲得一個準確的定義。作為一種政治理論，憲政學(xué)說形成于西方的近現(xiàn)代，并隨著自由主義的興起而發(fā)展成熟。
在近代意義上的“憲法”，譯自英文的“Constitution”。根據(jù)詞典定義，它是“規(guī)定政府性質(zhì)、職能及其限制的根本性法律或原則”；12 是“整體權(quán)力來自被統(tǒng)治者的政府憲章”，是“民族或國家的基本組織法，用以確立其政府的特性與觀念，對政府的內(nèi)部運作規(guī)定其所必須服從的基本原則，組織政府并調(diào)節(jié)、分配及限制其不同部門的職能，并規(guī)定主權(quán)行使的范圍與方式”。13 在西方定義中，憲法也不一定必須是成文的（否則戴西就不可能寫一本有關(guān)英國的《憲法學(xué)導(dǎo)論》了），14 或具備正式的法律效力。在《現(xiàn)代憲法》一書中，韋爾對憲法作了如下定義：“在有關(guān)任何政治事務(wù)的日常討論中，‘憲法’一詞通常被用于兩種意義。首先，它被用來描繪一國政府的整套體制，即建立并調(diào)節(jié)或統(tǒng)治政府的規(guī)則之匯總。這些規(guī)則部分具備法律效力，因為普通法庭承認并運用它們；另一些規(guī)則卻并不帶有法律效力，而是采取成例、常識、習(xí)俗、常規(guī)的形式；雖然法院并不承認它們是法律，它們對政府的調(diào)控卻和那些被嚴格稱為法律的規(guī)則同樣有效�！�15 韋爾教授對憲法的定義比較寬松，且不依附于任何特定的意識形態(tài)，因而本文把它作為憲法的“標準”定義。
在《立憲政府與民主》一書中，弗瑞奇教授討論了“憲法”一詞的含義與職能在西方歷史上的演化。16 在哲學(xué)意義上，亞里士多德（Aristotle）把憲法（希臘語politeia）視為整個城邦的政治秩序。在人類有歷史記載的民主開端-雅典民主時期，人們并不認為政府和個人之間存在著不可調(diào)諧之矛盾。國家只是一種特殊的社團而已：它是所有公民為追求幸福而形成的一種“公共”（Public）組織，即包括一切有限社團的普遍社團。憲法即為規(guī)定這種普遍社團的組織結(jié)構(gòu)之法律文件。雖然古希臘哲學(xué)家很早就闡述了政體變換的機制，且早在雅典民主與羅馬共和時期就出現(xiàn)了權(quán)力平衡和利益代表的體制設(shè)計，基于秩序和諧的傳統(tǒng)政治理論一直持續(xù)到中世紀結(jié)束。那時發(fā)展起來的自然法理念和基督教有關(guān)個人意志自由之教義，雖然對國家權(quán)力有所制約，卻并未從根本上挑戰(zhàn)政治哲學(xué)的傳統(tǒng)觀念。相對于國家而言，個人仍然缺乏被承認為不可侵犯的基本權(quán)利。
只是到16與17世紀，部分由于宗教勢力的衰微和新興商業(yè)階層與封建貴族之間的利益沖突，西歐出現(xiàn)了中央統(tǒng)一政府的需要，由此興起了霍布斯（ThomasHobbes）等提倡的絕對君主學(xué)說。但與此相對應(yīng)，反對無限君權(quán)的權(quán)限說亦從此崛起。尤其在洛克（JohnLocke）于1689年發(fā)表的《二論國民政府》之后，西方人對政府與個人關(guān)系的認識發(fā)生了顯著轉(zhuǎn)變，以至到今天，政府權(quán)力被視為個人權(quán)利的對立面。憲法也被賦予新的意義，它被認為是一部限制政府權(quán)力、保障個人權(quán)利的法律文件。因此在職能上，現(xiàn)代憲法的作用主要表現(xiàn)于對政府權(quán)力所施加的有效限制。弗瑞奇教授指出：“權(quán)力限制的全部總和構(gòu)成了特定社團的‘憲法’”：“除非程序限制得以確立并有效運行，真正的立憲政府并不存在�！�17 由此可見，憲法概念在近代發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)折�，F(xiàn)代憲法不僅規(guī)定了政府結(jié)構(gòu)及其運作程序，而且定義了政府不得超越的權(quán)力范圍以及不得侵犯的個人權(quán)利。
筆者曾把構(gòu)成現(xiàn)代憲法的條件總結(jié)為以下幾項要求。18 第一，憲法首先必須是一部名副其實的“法”，即它在人們的現(xiàn)實生活中必須具備實際效力。這通常要求憲法是成文的，19 盡管盧梭等思想家認為“真正的憲法”并不在于任何有形的標志，而是必須活在“公民的心中”，并能有效控制人們的日常行為。第二，憲法并不是普通意義上的法律，而必須是能夠控制一般法的“更高的法”（HigherLaw）。第三，現(xiàn)代憲法主要是對政府機構(gòu)規(guī)定義務(wù)、為公民提供權(quán)利的法律，因而體現(xiàn)出顯著的“單向性”，即憲法的主要目標是保護公民權(quán)利、限制政府權(quán)力，而不是給公民規(guī)定義務(wù)。最后，現(xiàn)代憲法還必須是“一部反映全民理性意志的法律文件，是基于社會共識而產(chǎn)生的全民契約，因而必須經(jīng)由全體人民或其代表的自由與公開討論而產(chǎn)生并獲得修正。”20 應(yīng)該指出，后面兩項條件體現(xiàn)了現(xiàn)代自由民主的基本要求，因而帶有一定的實體價值判斷及其不可避免的時代性。如上所述，在西方完成所謂的“價值顛覆”而進入現(xiàn)代以前，西方包括憲法在內(nèi)的法律規(guī)范也不符合這兩項要求。然而，我們并不能就此宣稱西方在現(xiàn)代之前就不存在“憲法”；即便對于古老的雅典體制，亞里士多德及其學(xué)生還是把它稱為“憲法”，盡管有限的古典民主并不承認現(xiàn)代意義上的“權(quán)利”。21 因此，筆者認為有必要對“憲法”作出一個更為廣泛的定義，使之不但能夠包容以自由民主為核心的現(xiàn)代憲法，而且也能包容以公民（甚至是專制政體下的臣民）義務(wù)為中心的傳統(tǒng)憲法。
憲法定義的擴展要求衡量標準應(yīng)主要是“形式”（formal）的，并盡量去除實體價值判斷的成分以保持價值中立。當(dāng)然，對于憲法或憲政是否能夠保持“價值中立”，至少是一個有爭議的問題。美國憲政學(xué)者墨菲（WalterF. Murphy）教授區(qū)分了有關(guān)憲法實踐的3個概念：憲法、憲法文本主義和憲政主義，并宣稱憲政主義和有限政府等其它西方觀念聯(lián)系在一起。22 筆者認為，以上3個概念的區(qū)分是合理的：即有了“憲法”和憲法文本主義的國家，并不就是憲政國家。然而，憲政和現(xiàn)代西方的實體價值是否必然聯(lián)系在一起？筆者認為對這個問題的回答則應(yīng)該是否定的。否則，我們的定義不僅在解釋傳統(tǒng)時會遇到困難，而且甚至不能容納許多現(xiàn)代憲法。確實，許多現(xiàn)代國家的成文憲法都徒有虛名，因為它們在現(xiàn)實生活中沒有發(fā)揮任何實際效力。但設(shè)想如果一部憲法確實獲得了實施，而它所包含的實體價值卻和西方的現(xiàn)代價值觀念不同，那么這個國家似乎仍然應(yīng)該被認為具備了一部盧梭意義上的“真正的憲法”；假如用一種特定的實體價值觀念作為一切判斷的基礎(chǔ)，那本身就將構(gòu)成道德專制，不符合自由與寬容的精神。在這一點上，以上韋爾教授的更為寬松的定義似乎更為合理。
本文認為，除了必須是具有實際約束力的（成文或不成文的）“法”之外，一部“真正的憲法”主要有3個方面的“形式要素”（formalelements）：超越性、規(guī)范性與穩(wěn)定性。首先，如上所述，憲法必須是“更高的法”，能夠控制一般法的制訂、意義與范圍。其次，憲法是一部規(guī)定國家與社會的基本價值規(guī)范的文件。23 這種規(guī)定可以是直接的（如公民基本權(quán)利的列舉），也可以間接地通過具體規(guī)則反映出來（如美國憲法規(guī)定政府的三權(quán)分立結(jié)構(gòu)反映了多元主義的政治設(shè)想，《禮記》中所記載的“三年之喪”則體現(xiàn)了傳統(tǒng)中國社會的家庭中心觀念）。同時，這樣一部基本文件不應(yīng)該是各種規(guī)則的雜亂無章的堆積，而應(yīng)該形成一個價值規(guī)范的有序等級結(jié)構(gòu)。如果沒有一部像美國或德國聯(lián)邦憲法那樣清楚體現(xiàn)價值等級結(jié)構(gòu)的文件，那么這個結(jié)構(gòu)也應(yīng)至少能從普遍接受的學(xué)說中推斷出來。最后，憲法作為一部基本文件應(yīng)該是相對穩(wěn)定與持久的，不應(yīng)該像普通的法律那樣經(jīng)常變化。應(yīng)該指出的是，憲法并不是永恒不變的“自然法”。根據(jù)以阿奎那（ThomasAquinas）為代表的經(jīng)院學(xué)派的定義，自然法是上帝為了統(tǒng)治人類社會而刻在人心上的基本法則，是一切人類道德與法律的最高源泉。既然是由上帝制定的，自然法當(dāng)然是不可變的（至少是不可被人類自己改變的）。24 相反，憲法則是完全由人所制訂并可被人改變的基本法；只是因為憲法所體現(xiàn)的基本價值與原則被認為應(yīng)該是相當(dāng)持久與穩(wěn)定的（但這種穩(wěn)定性又不是永恒的），不應(yīng)該經(jīng)常改變，因此制訂與修改憲法的程序要比一般法復(fù)雜。
筆者在以下論證，根據(jù)上述定義，中國傳統(tǒng)文化中的“禮”應(yīng)該被定性為一部統(tǒng)治社會與政府運作的憲法。盡管從現(xiàn)代角度看，“禮”是一部相當(dāng)不完善的憲法，但這種定性相對而言仍然是最合適的；作為凝聚傳統(tǒng)社會的價值體系，“禮”是獲得普遍遵從與實施的基本法。
二、 “禮”的憲法學(xué)定性
如其詞義所示，“禮”代表著人們無論在日常生活還是特殊場合下所遵循的程序。25 “禮”的條文是具體與龐雜的，其范圍也幾乎是包羅萬象的-從婚姻到喪禮、從地方活動到舉國祭奠、從兒女家教到培養(yǎng)社會精英的“三綱八目”。從整體上說，“禮”可以被定義為一個基本規(guī)則（Rules）與習(xí)俗的體系；其制訂的目的是為了維護社會秩序、培養(yǎng)道德品行、引導(dǎo)并節(jié)制人的欲望，從而使人們的社會生活和“天道”相一致。
從表面上，作為體現(xiàn)于社會習(xí)俗的道德規(guī)范，“禮”僅僅是人為制定的成文或不成文的統(tǒng)治不同社會活動的規(guī)則。既然“禮”是人為建立與維持的，它不能被定性為自然法（naturallaw），盡管歷史上不少儒家都犯了神化“禮”的錯誤。26 但要把“禮”當(dāng)作普通的法則又是不妥當(dāng)?shù)�，因為儒家一直賦予“禮”以高于特定國家或社會形成的規(guī)范與習(xí)慣。他們首先認為，“禮”的體系包括了制定普通法律所必須遵循的基本規(guī)則。事實上，“禮”被認為是由古代圣哲制訂，并自遠古以來就小心謹慎地受到歷代政府的維護。這些“更高的法律”被認為是取自永恒運行的“天道”，并因此而獲得了穩(wěn)定持久的約束力。再者，“禮”的體系盡管龐大，但它的基礎(chǔ)是少數(shù)幾項被認為定義了基本人性的核心原則與價值。眾多繁文縟節(jié)的存在價值，在于其實現(xiàn)這些基本價值與原則的效力。這些特征使得儒家的“禮”和憲法之間具有相似之處，具體表現(xiàn)于以下3個方面：“禮”的超越地位、穩(wěn)定性和價值規(guī)范的等級結(jié)構(gòu)。27
1.“禮”是“更高的法律”
毋庸質(zhì)疑的是，“禮”是超越一般法律的基本規(guī)則。儒學(xué)集大成者荀子極其強調(diào)“禮”的至關(guān)重要性。他指出：“禮者，法之大分，群類之綱紀也�！�28 “禮”的主要功用在于維持各階層的人所處的合適的等級，并為每一等級人的行為提供獨立的指導(dǎo)。如果說“樂”的共同欣賞把不同階層的人合在一起，29 那么“禮”則按照道德、社會和經(jīng)濟地位把人們區(qū)分開來，并對他們規(guī)定各自的權(quán)利與義務(wù)。“故先王案為之制禮義以分之，使有貴賤之等，長幼之差，知賢愚、能不能之分。皆使人載其事而各得其宜，然后使愨祿多少厚薄之稱，是夫群居和一之道也�！�30 同樣，在《禮記》中，“禮”被設(shè)想為每一項人間法律的依據(jù)，并約束著人們關(guān)系的各個道德層面。因此，“夫禮所以定親疏，決嫌疑，別同異，明是非也�！�31
“禮”對于傳統(tǒng)社會是如此重要，以至被認為包括了自然法（“天道”）的一些基本要素。“禮”從一種先驗的道德來源，轉(zhuǎn)換為塑造、規(guī)定、限制人的行為的基本準則。荀子在受其影響的《禮記》曾談到，“禮”來源于圣賢君主統(tǒng)治人類社會所依賴的天道：“凡禮之大體，體天地、法四時、則陰陽、順人情，故謂之禮�！�32 據(jù)稱甚至連孔子也曾說過：“夫禮，先王以承天之道，以治人之情�！薄肮适ト俗鲃t，必以天地為本，以陰陽為端�！Y義以為器，人情以為田�！�33
盡管“禮”體現(xiàn)了“天道”，它本身并不是永恒不變的自然法，而是最終由人（盡管經(jīng)常被假托為傳說中的“圣哲”或“先王”）制定的基本法。除了以下討論的有限的穩(wěn)定性以外，這也可以從兩者之間的下列區(qū)別中看出來：“天道”如果存在的話（荀子或《禮記》都未能說明它到底是什么），一定是簡明的；普遍約束人類行為的自然法則必然只有少數(shù)幾個，盡管他們在特定社會中實際運用可以有很多�！抖Y記》則無疑是一部巨著，它涵蓋了約束日常生活最細微處的眾多準則與慣例。34 “禮”的復(fù)雜、冗長、不遺巨細，都表明了它不可能是自然法，而至多只能是“取象于天”的人造法（man-madelaw）。
事實上，“禮”的主要問題不在于它是自然法還是人造法，而是它在結(jié)構(gòu)上是否能達到一部成文憲法的要求。相比而言，絕大多數(shù)現(xiàn)代憲法一開始都以簡明的方式規(guī)定了它所要保護的基本權(quán)利-即憲法的基本目標和價值，繼之以人們當(dāng)時認為是實現(xiàn)這些目標的最佳手段-政府分權(quán)形式-的結(jié)構(gòu)性說明。35 翻閱一部《禮記》，36 我們不能從中發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)權(quán)利或權(quán)力的系統(tǒng)論述。事實上，它甚至未能根據(jù)規(guī)則在價值等級體系中的位置而提供一個哪怕是粗略的分類。這是否表明“禮”的體系只是大量規(guī)則的雜亂無章的堆積？假如確實是這樣的話，“禮”的任意性和偶然性似乎不可能使之在華夏文明如此悠久的歷史中占據(jù)如此卓越的地位�！岸Y”的瑣細與臃腫也不可能使之成為實現(xiàn)天道的“器”，因而將使歷代儒家的不懈努力變得如此盲目、多余甚至虛偽。確實，假如“禮”就象摩西《十戒》（Ten Commandments）一樣簡潔，那么要為它提供理由似乎會容易得多。37 然而，表面上的差異并不能否定“禮”和憲法之間的基本相似性。畢竟，我們不能用現(xiàn)代法學(xué)的尺碼去衡量古人的工作。38 相反，“禮”的表面缺陷正應(yīng)激勵現(xiàn)代人去探索其內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)。以下，筆者嘗試論證“禮”的傳統(tǒng)體系清楚包含著一個規(guī)范的等級秩序。
2. 基本價值與規(guī)范的等級秩序
盡管“禮”的體系很龐大，它所包含的大量規(guī)則僅建立在少數(shù)基本原則之上。這些原則構(gòu)成了整個體系的核心，而它們的目的是為了實現(xiàn)某些重要的社會價值。中國傳統(tǒng)一直遵從的基本道德規(guī)范，主要體現(xiàn)于“五倫”之中。它們分別調(diào)整封建社會中的主從隸屬關(guān)系、家庭內(nèi)部關(guān)系和朋友之間的關(guān)系。每一種關(guān)系都受制于一項獨特的原則：臣對君要“忠”，子對父要“敬”，夫婦之間是“愛”，兄弟之間是“悌”，朋友之間則應(yīng)講“信”。39 “五倫”中家庭關(guān)系獨占3個，足見儒家文化對家庭地位的重視�！抖Y記》中大約2/3的篇幅被用于家庭關(guān)系的調(diào)整，其中包括婚禮習(xí)俗的有趣安排、兒女對待父母的禮節(jié)以及按親疏關(guān)系變化的極其復(fù)雜的喪禮。儒家顯然認為所有這些細節(jié)對于維持一個和睦安寧的家庭環(huán)境都是必要的，并花費了大量筆墨來為它們辯護。40
儒家倫理之所以把家庭放在中心，不僅因為家庭和睦本身是重要的，更因為家庭是培養(yǎng)個人道德與維系社會穩(wěn)定的樞紐。在儒家看來，一個和睦的家庭不僅是社會安寧的前提，更是造就“君子”的不可少的溫床。從治學(xué)、修身到齊家、治國乃至平天下，《禮記》的著名篇章《大學(xué)》規(guī)定了一個系統(tǒng)的程序。這個過程并不是簡單線形的，因為從治學(xué)到修身都預(yù)設(shè)了一個良好的培育環(huán)境為前提，而只有和睦的家庭才能提供這個環(huán)境。
《大學(xué)》的最終目標在于“至善”，即一個理想社會，其中每個人都能滿足溫飽的基本需要，并有機會進一步追求和諧的道德生活。家庭和睦是值得追求的，但只有每一個家庭都實現(xiàn)了和睦，才算實現(xiàn)了一個理想的社會（“天下平”）。社會和諧要求一種穩(wěn)定的政治秩序。為此，儒家根據(jù)對“天道”的某種特定理解，對處于不同社會地位的人規(guī)定了相應(yīng)的 在自然法與一般法之間：關(guān)于“禮”的憲法學(xué)分析權(quán)利和義務(wù)。事實上，“五倫”的目的正是要求社會的每一個成員都完成和其社會地位相一致的職責(zé)，從而保證家庭乃至社會的和諧。41 這種狀態(tài)反映了儒家的仁義觀，而在一個符合仁義的國家里，每個人都得到了其所期望獲得的，自然也就沒有沖突與爭斗。為此，國家有義務(wù)和權(quán)力去實施“禮”的規(guī)定，從而維持一個以特定的天道觀為模式的理想社會。
因此，《禮記》所包含的大部分規(guī)則都可被認為是對實現(xiàn)社會和諧而言至關(guān)重要的基本原則之手段。在儒家的規(guī)范等級秩序中，社會和諧是一個國家應(yīng)該追求的理想目標；為此，君臣、家庭成員和一般社會成員之間的關(guān)系必須獲得嚴格調(diào)控，以保證社會與家庭的穩(wěn)定，而眾多的瑣細規(guī)則就是“五倫”在操作過程中的具體化。就單個而言，它們看上去瑣碎、龐雜；其設(shè)計相當(dāng)任意，而辯護往往流于教條。但作為一個整體，“禮”具有一個理性的等級結(jié)構(gòu)，因而構(gòu)成一個能夠凝聚社會的基本法。42 在歷史上，儒家明確把次要規(guī)則區(qū)別于那些對維護社會秩序至關(guān)重要的道德原則，且人們可以預(yù)期，一項規(guī)則在規(guī)范等級結(jié)構(gòu)中的地位及重要性和它的穩(wěn)定性成正比。
3. 基本規(guī)范的持久性與穩(wěn)定性
在“禮”的體系中，并不是所有的規(guī)則都具有同樣的持久性與穩(wěn)定性�！岸Y”的某些部分只是為實現(xiàn)其它目標而采取的手段，因此可隨著時間的推移而獲得修正：“立權(quán)度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽號，異器械，別衣服，此其所得與民變革者也�！�43 另一方面，“禮”的某些部分被認為是如此重要，以至于不允許任何更動。因此，“親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此其不可得與民變革者也�！�44 盡管取決于在不同時期對社會秩序的重要程度，絕大多數(shù)“禮”的規(guī)則可以隨時變動；但如上所述，“禮”的體系中確實包含著一個價值核心，應(yīng)該保持相當(dāng)穩(wěn)定甚至永久。45 所謂“天不變，道亦不變”，就是指只要人類生存的自然與社會狀態(tài)未發(fā)生根本變化，那么作為表達自然秩序的“禮”也應(yīng)該保持恒定。正如公元五世紀的一位儒家指出：時間可以推移，朝代可以變更，但經(jīng)典所規(guī)定的永恒法則百世不變。46
這些被認為永恒不變的法則反映了中國社會長期堅持的某些基本價值。盡管憲法作為人造法一般是可被修正的，基本價值與原則的永久性并不和憲政傳統(tǒng)的相沖突；相反，這在西方的憲政實踐中一直受到明確或隱含的承認。在此用兩個顯著的例子來佐證這一論點。第一，聯(lián)邦德國的《基本法》明確禁止立法機構(gòu)修正憲法中第1章和第20章，其中第1章規(guī)定“人格尊嚴”（HumanDignity）必須受到政府的尊重與保護，第20章則規(guī)定了國家政權(quán)的基本形式。對于從兩次大戰(zhàn)的沉痛教訓(xùn)中覺醒的德國公眾，這兩章所包含的基本原則的重要性已經(jīng)如此肯定，以至看不到將來會有任何理由需要修正它們；取消或偏離這些基本原則可能意味著重蹈“第三帝國”的覆轍，因而帶有巨大的冒險性。《基本法》的這兩條永久性條款不僅反映了德國民族的自信，而且給它帶來了對政治體制的安全感。第二，為了充分保障小州的利益，美國聯(lián)邦憲法第5章明確禁止更改各州在聯(lián)邦參議院中具有平等代表的規(guī)定。另外，美國憲法中有關(guān)三權(quán)分立與聯(lián)邦主義的基本結(jié)構(gòu)以及修正案中的重要權(quán)利保障（如《權(quán)利法案》中的某些條款和內(nèi)戰(zhàn)后制訂的第14修正案）也具備永久性，盡管這種永久性并未獲得憲法在文字上的明確承認。這些不可更改的條款也同樣反映了美國社會對其基本價值和生活方式的信仰具有堅定信心。這種做法未必總是正確或明智的，因為它使得以后的修正變得極為困難，而社會的發(fā)展可能要求憲法作出某些根本意義上的修正。47 筆者在此只想指出，永久性條款形成了憲法規(guī)范等級結(jié)構(gòu)的核心；如果要改變這一核心，也就等于拋棄了整個憲法，那將表明公民對這部憲法的合理性與有效性產(chǎn)生了普遍懷疑（例如到了五四運動時期的中國社會）。但如果這部憲法一直被認為對社會的穩(wěn)定與發(fā)展發(fā)揮了關(guān)鍵作用，如果它所包含的規(guī)則符合社會的實際需要，而社會變化又非如此劇烈以至使它過于脫離實際，那么也就沒有理由要替換那些構(gòu)成這部憲法之根本的價值與原則。所謂“天不變，道亦不變”，大概在西方就是這個意思。
因此，把“禮”定性為一部比普通法律規(guī)范更高與更穩(wěn)定的憲法似乎是合適的。如果說《周禮》根據(jù)“天道”而規(guī)定了國家的政治憲法，48 《禮記》所描述并為之辯護的“禮”則等同于一部社會憲法，其中包含一整套為促進社會利益而設(shè)計的基本規(guī)范與原則。當(dāng)然，這一事實并不抹殺作為傳統(tǒng)社會規(guī)范的“禮”和現(xiàn)代政治憲章之間在實體上的重要區(qū)別。應(yīng)該承認，和現(xiàn)代憲法不同，“禮”的基本目標并不是保護個人的權(quán)利和獨立空間；相反，它試圖對個人施加眾多的義務(wù)，以提高人的道德感并使之為社會服務(wù)。但這主要起因于東西方在世界觀上的根本區(qū)別：和西方個人主義不同，儒家并不把人視為封閉、孤獨的原子，而是和社會不斷作用的開放實體。通過規(guī)范人在社會中的相互關(guān)系與作用方式，“禮”的共同實踐維系了社會成員之間的團結(jié)與和諧，從而創(chuàng)造了一個使人類利益沖突無需通過暴力而獲得解決的道德文化秩序。盡管儒家的“禮”和現(xiàn)代憲法在實體價值上大相徑庭，并存在著種種在今人看來不可接受的缺陷，它在持久穩(wěn)定、最高地位和價值規(guī)范的等級結(jié)構(gòu)這3個方面和憲法具有形式上的相似性。
三、 “禮”、憲法與社會演變
可以預(yù)料，筆者對“禮”的憲法學(xué)定性可能會產(chǎn)生很多爭議。一個反復(fù)提出的挑戰(zhàn)尤其具有說服力，即“禮”（至少其中的一部分）的穩(wěn)定性包含著停滯與阻礙社會進步的內(nèi)在傾向。尤其是儒家對孝道的熱衷被認為和現(xiàn)代社會完全背道而馳，因而成為五四運動激烈攻擊的對象。事實上，潛在的反對意見確實是如此之多，以致筆者不可能期望在有限的篇幅逐條詳細討論。某些反對意見只是基于偏見或誤解，其爭論并沒有實際價值，因而一開始就可被排除。例如五四時期的知識分子曾把儒學(xué)比作數(shù)千年遺留下來的“陳尸枯骨”，49 其潛在的邏輯是儒家的“禮”實在是過于陳舊，對現(xiàn)代社會除了阻礙其進步發(fā)展之外毫無作用可言。然而，年代久遠卻并不總是腐朽的同義詞；一座豐碑可以經(jīng)久不衰，如果它可被及時修復(fù)。美國憲法至今已有兩百多年歷史，但很少有人會僅因為其年代而作出同樣的評價。類似地，把儒學(xué)作為專制、憲政作為自由的簡單二分法也經(jīng)不住仔細推敲。眾所周知，今天世界上沒有任何一部憲法允許絕對的自由；個人的權(quán)利和自由從來是被限制于一定的范圍之內(nèi)，至少不得干擾他人類似的權(quán)利和自由。筆者在此并不是要消除“禮”和現(xiàn)代憲法之間的區(qū)別，而只是想說明：一旦我們開始探討問題的細節(jié)，許多看上去正確無疑的指控其實是有待商榷的。
以下，本文將集中討論筆者認為對“禮”的憲法學(xué)定性構(gòu)成主要挑戰(zhàn)的3類論點：第一，“禮治”在本質(zhì)上是一種人治，而不是法治，因而更不是作為法治最高形式的憲政；第二，“禮”所規(guī)定的不是個人權(quán)利，而是對國與家的責(zé)任和義務(wù)，因而和現(xiàn)代憲政的基本精神相違背；第三，“禮”的內(nèi)在穩(wěn)定性不可避免地阻礙社會發(fā)展，從而使之對我們今天的社會毫無用途。盡管承認儒家的“禮”在中國歷史上確實阻礙了社會進步，筆者仍然對這3類觀點提出了不同意見。作為結(jié)論，筆者指出了在進步與穩(wěn)定之間保持平衡的內(nèi)在困難，并尋求在儒學(xué)的保守傾向和激進的五四精神之間找到一種妥協(xié)。
1. “禮”與人治
一種責(zé)難認為儒家的“禮”提倡的是人治，而不是法治。這部分是因為“禮”缺乏嚴格的解釋機制而為個人的任意性提供了機會，因而被認為和作為法治最高形式的憲政格格不入。這類責(zé)難過于膚淺，并經(jīng)常顯然錯誤，因為儒家只是強調(diào)沒有道德指引的法治是不夠的，且在一群沒有道德、不愿守法的人中間也不可能實現(xiàn)，但并沒有完全忽略法治。正如瞿同祖先生指出，儒家早在漢初即已積極吸收法家思想，使得儒學(xué)成為統(tǒng)治國家的可行工具。50 結(jié)果，一些儒學(xué)規(guī)范經(jīng)過成文化而成為法典的一部分，從而導(dǎo)致了“法律的儒家化”。作為一種統(tǒng)治社會的規(guī)則體系，“禮”轉(zhuǎn)化為成文法的過程，和法治國家的法律傳統(tǒng)是一致的，例如英國的普通法就被稱為“成文化的習(xí)慣”（“codified custom”）：成文立法來自于原來不成文的道德習(xí)慣，構(gòu)成了英國法治的基礎(chǔ)。當(dāng)然，大部分“禮”的實施主要通過社團或其中的某些人-而不是像法院這樣的正式國家機構(gòu)。但由于“禮”極為詳盡地規(guī)定了社會活動的固定程序，個人一般只有相當(dāng)有限的余地來曲解其含義。因此，“禮治”本身似不應(yīng)導(dǎo)致和人治相聯(lián)系的任意性。在許多方面，即使是通常被認為凌駕于任何法律之上的皇帝，也不能擅自脫離“禮”所規(guī)定的社會規(guī)范的控制。至少根據(jù)儒家理論，他應(yīng)該被培養(yǎng)成為傳統(tǒng)美德的化身，51 并在其執(zhí)政期間履行“禮”所規(guī)定的義務(wù)（例如主持國家的重大祭奠儀式）。從這個意義上說，包括最高統(tǒng)治者在內(nèi)的政府權(quán)力并不是無限的，而是受制于“禮治”的約束。52 “禮治”的特點正在于它的規(guī)范具有非同尋常的規(guī)則性（regularity），且就和憲法規(guī)范一樣，在相當(dāng)長的時間內(nèi)具有相當(dāng)確定的解釋。
因此，“禮”不應(yīng)被認為是人治的一種形式，而恰好和法治一脈相承。最根本的是，法治和禮治都是在原則上按照規(guī)則所進行的統(tǒng)治�！岸Y”本身就是一部龐大的規(guī)則體系-盡管某些規(guī)則可能在今天看來過于陳舊或不盡合理，盡管“禮”的結(jié)構(gòu)和現(xiàn)代憲法相比顯得過于原始，盡管它（就和法律一樣）不一定總能保證獲得一種確定無疑的解釋或公正的實施，它仍然不失為統(tǒng)治傳統(tǒng)中國社會的規(guī)則體系，而這和一個各人純粹按自己的利益來決定行為的利己主義社會是完全不同的。筆者將在別處論證，后面這種社會在嚴格意義上是不可維持的，而歷史上的法家企圖把法治純粹建立在人的理性利益之上，乃是一個極大的錯誤，并最后必然導(dǎo)致極端的專制與人治。關(guān)鍵在于，就和任何規(guī)則一樣，法律本身是沒有生命的，是不能主動與自動獲得實施的；53 它是為了實現(xiàn)人的某種目的而被人制訂出來，并且其效力最終依賴于人的自覺遵守與實施。古代儒家早已看到了這一點，54 并采取了一整套措施來保證某些他們認為對社會的生存并不可少的基本規(guī)則獲得普遍尊重。正因為如此，“禮”對于青少年的道德教育規(guī)定了一套系統(tǒng)方案，55 并通過定期舉行的社區(qū)活動與宗教儀式不斷鞏固社會規(guī)則在人們心目中的地位與效力。和一部現(xiàn)代憲法相比，“禮”的調(diào)控范圍確實要廣泛得多，例如教育體制在西方一般不屬于憲法的調(diào)控事項，而是通過普通立法加以規(guī)定的。56 但“禮”的這一特征所體現(xiàn)的不是人治，而正是按規(guī)則管理社會的需要。從這個意義上說，“禮”形成了一個完備的體系，不僅包括了直接統(tǒng)治與管理社會的基本法則，而且也為按照規(guī)則去治理社會準備了必要的社會條件。
2. “禮”與平等
“禮”通常被認為和現(xiàn)代憲法具有本質(zhì)區(qū)別，還因為它在根本上是義務(wù)取向的（duty-oriented），未能基于人的平等而為個人提供任何平等權(quán)利。這項指責(zé)包含以下兩個論點。第一，“禮”不承認人和人之間的基本平等。以“五倫”為例，在其所規(guī)定的所有社會關(guān)系中，只有最后也是相對而言最不重要的一項規(guī)定了朋友之間自然平等關(guān)系；所有其它關(guān)系也都反映了一個等級社會中的內(nèi)在不平等，其中最不能讓今人接受的或許是男女之間的不平等。然而，盡管儒家的基本規(guī)范未能明確承認社會地位不平等的人之間的基本平等，它至少對所有人規(guī)定了對應(yīng)的義務(wù)。儒家從未僅把權(quán)力施予強勢方、責(zé)任單方面地施加于弱勢方。相反，君對于臣、夫?qū)τ谄�、父對于子也都有其相�?yīng)的責(zé)任。另外，一旦弱勢方履行了“禮”所規(guī)定的義務(wù)，那么他們應(yīng)可期望獲得相應(yīng)的承認和待遇。且我們可以認為這種合理期望相當(dāng)于賦予他們某種“權(quán)利”，盡管這種“權(quán)利”的兌現(xiàn)有時可能是困難的，因為“禮”未能規(guī)定一種體制來有效保護人的普遍權(quán)利，并防止社會特權(quán)階層的成員濫用他們的權(quán)力。這固然是令人遺憾的，但社會中至少存在著一種普遍的道德壓力，要求強勢方遵從確立的規(guī)則并避免過分的欺壓行為。在現(xiàn)實生活中，這些道德要求并不總能得到滿足；但這似乎僅表明“禮”的體系在現(xiàn)實中對于限制的社會權(quán)勢階層無能為力，而并不表明“禮”本身和憲政精神在根本上格格不入。
第二，這項指責(zé)的進一步含義是“禮”通過人在其家庭和社會地位的分類而對人進行歧視，而幾乎所有的現(xiàn)代憲法都承認“在法律面前人人平等”這項基本原則。57 用現(xiàn)代標準來衡量，《禮記》等儒家經(jīng)典中所記載的“禮”固然未能規(guī)定統(tǒng)治者與臣民、家長與子女以及夫妻男女之間的法律平等。但這項指責(zé)夸大了儒學(xué)內(nèi)在的歧視傾向，而忽視了西方的宗教與法律中直至近現(xiàn)代仍然存在的各類歧視。首先，筆者已在上文指出，由于儒家所規(guī)定的幾乎所有都是相互（reciprocal）而非單向的（unilateral），“禮”維護著一種基本的公正觀。值得注意的是，“禮”很少帶有西方國家一度盛行的種族歧視。許多儒家可能出于對華夏文明的驕傲而看不起少數(shù)民族，但如果他們確實具有某種歧視傾向的話，它通常是一種“逆向歧視”，58 從中少數(shù)民族更可能獲利而非受害。至少我們未能從《禮記》中發(fā)現(xiàn)任何類似于美國聯(lián)邦憲法的“五分之三條款”，在內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束前不把黑人作為一個完整的人看待。59 其次，這種指責(zé)忽略了如下事實，即包括憲法在內(nèi)的幾乎任何法律都必須對人進行歸類（Classification），因而不可避免地在某種意義上具有歧視傾向。絕大多數(shù)法律只是對人群中的一部分有利，而讓其他人承擔(dān)代價，且對人的歸類往往僅受制于很有限的原則，例如必須基于理性而非任意或惡意。換言之，在法律面前人人平等的原則只是禁止法律在適用上的不平等，而通常并不保證法律本身對所有人都一樣。60 當(dāng)然，在今天的自由民主國家里，法律與法院將禁止那些純粹基于種族、性別與年齡的歸類，因為它們一般被認為是不相關(guān)的任意因素。然而，就和美國憲法中的種族歧視條款并不否定其作為一部憲法一樣，儒家在傳統(tǒng)上相信某些因素（如年齡和性別）對國家統(tǒng)治而言極為相關(guān)，似乎并不應(yīng)對使這些信仰成文化的“禮”作出類似的否定。事實上，在儒家信仰在道德生活中存在著某些超越任何歸類的關(guān)鍵方面。例如無論社會地位的高低，每個人（即便是皇帝）都必須是父母的孝子；61 且從皇帝到平民，每個人都“一以修身為本”。62
與平等問題尤其相關(guān)的是，儒家對“孝”的重視自五四運動以來一直被作為攻擊的焦點。確實，家庭關(guān)系構(gòu)成了儒學(xué)的核心，而家庭內(nèi)部關(guān)系自然是不平等的。在《禮記》的49章中，至少有2/3被用于調(diào)整家庭關(guān)系的方方面面。事實上，家庭在儒學(xué)中的地位甚至超過了國家。63 和法家截然不同，儒家的“禮”似乎要求免除揭發(fā)直系親屬的法律責(zé)任，從而可能和法治觀念發(fā)生直接沖突；孔子本人也認為“父為子隱，子為父隱”是“直”的表現(xiàn)，是國家應(yīng)該保護的一種美德。64 在儒家傳統(tǒng)中，至關(guān)重要的家庭和睦受到眾多規(guī)則的保障：子女對父母的終身責(zé)任，家庭成員辭世后所必須遵循的煩瑣與漫長的喪禮等。65 結(jié)果，“孝”通常被解釋為子女對家長（尤其是父親）的絕對服從，因而在近代引發(fā)了廣泛的批評，攻擊的對象包括家長式專制和對子女的道德與人身自由的完全剝奪。66 不幸的是，《禮記》中的許多規(guī)定似乎證實了這種責(zé)難。67 例如一種通常的看法認為，子女即使明知父親的主張是錯的，也必須無條件服從；和家長爭辯本身似乎表明一種不恭敬，因而不可寬恕地違反了子女的責(zé)任。筆者并不想在此爭論在現(xiàn)實生活中是否確實如此，而只想指出并非所有的儒家都堅持這種觀點：它至少受到了有關(guān)“孝”的權(quán)威性經(jīng)典-《孝經(jīng)》-的明確否定。以下的一段對話清楚地反映了《孝經(jīng)》作者對“孝”的態(tài)度：68
曾子曰：“若夫慈愛、恭敬、安親、揚名，則聞命矣。敢問子從父之令，可謂孝乎？”子曰：“昔者，天子有爭臣七人，雖無道不失其天下；諸侯有爭臣五人，雖無道不失其國；大夫有爭臣三人，雖無道不失其家；士有爭友，則身不離于令名；父有爭子，則身不陷于不義。故當(dāng)不義，則子不可以不爭于父，臣不可以不爭于君；故當(dāng)不義則爭之。從父之令，又焉得為孝乎！”69
《孝經(jīng)》中的孔子并沒有狹隘地理解“孝”的含義，并明確排除了把簡單服從當(dāng)作“孝”的可能性；根據(jù)更廣義的解釋，兒女和臣子應(yīng)該能夠根據(jù)自己對天道的理解，無畏地表達獨立意見。盡管孔子未能提出言論自由的概念，他還是假設(shè)子女具備道德思維與說服的能力，因而應(yīng)被允許反對其家長的意見。既然遵循“天道”對家長本人是最好的，子女如果缺乏獨立的道德判斷力而被動服從其家長的命令，那么他們就肯定不能履行其“孝”的義務(wù)。如果我們能接受這種理解，那么儒家的孝道觀似乎并不那么抵觸現(xiàn)代精神，也不象五四時期所指責(zé)的那樣支持家長專制，因而或許不應(yīng)成為攻擊的焦點。70
當(dāng)然，如上文所述，實體價值選擇本身就不應(yīng)成為判斷“禮”是否能被定性為憲法的標準。即使占據(jù)儒學(xué)中心地位的家庭觀念在現(xiàn)代看來是不可接受的，只要“禮”符合構(gòu)成憲法的基本“形式”條件，那么實體價值是否可取不應(yīng)影響它的憲法地位。尤其是如果這部統(tǒng)治社會的基本法可以隨著社會觀念的變化而獲得修正，那么“禮”總是可以通過淘汰不合理的部分而不斷獲得更新，從而有效化解對它的實體性攻擊的壓力。關(guān)鍵問題是，“禮”本身必須在一定程度上是靈活可變的，而正是在這一點上“禮”遭到了最致命的攻擊。
3. “禮”與社會變化
我們現(xiàn)在討論對“禮”的第3種也是最具有威脅的挑戰(zhàn)，即“禮”及其所支持的一整套道德價值觀念是否具備足夠的靈活性，以適應(yīng)長期的社會演變。這一問題是重要的，因為如上所述，如果“禮”能夠及時變化，那么修正本身就能夠消除“禮”的種種缺陷。然而，作為高于普通法律的社會規(guī)范，“禮”被認為包含了道德規(guī)范的基本核心，不能隨時隨意改變。盡管儒家同意“禮”的大部分規(guī)則都可根據(jù)情形而被取代，他們?nèi)匀粓猿帧岸Y”的核心部分表達了統(tǒng)治人類的不變原則。儒家固然沒有堅持“禮”的整個體系都不可觸及，也不是“禮”的每一項規(guī)定都必須被嚴格遵守；且隨著時間的推移，新規(guī)則將代替就規(guī)定，并獲得同樣的約束力。71 然而，和否認任何永恒不變原則之存在的法家不同，儒家堅持“禮”所包含的基本原則是永遠有效、不可改變的。因此，“三代之禮一也，民共由之�！�72 一個經(jīng)常被引用的例子就是“三年之喪”�！抖Y記》花了一整章的篇幅為這項規(guī)則的合理性與神圣性辯解。73
因此，“禮”的一部分實際上被認為是不可變更的自然法。為了給這些規(guī)則與規(guī)范提供理由，儒家采納了一整套道德與天人關(guān)系的世界觀。通過把“禮”的核心部分和“天道”直接相對應(yīng)，從而無論對社團的集體生活和個人的道德成長都必不可少，歷代儒家自然對“禮”的正當(dāng)性與合理性建立了不可動搖的信心，且這一規(guī)范體系注定對社會具有嚴格的約束力，并將永遠保持不變。儒家對這些規(guī)則的信心及其嚴格遵從的堅持，無疑有助于傳統(tǒng)社會的穩(wěn)定。
不幸的是，幾乎每一項美德都可能轉(zhuǎn)化為惡習(xí)，儒家的“禮”也不例外�！拔鍌悺笨梢员唤忉尀槌紝�、妻對夫、子對父的絕對從屬關(guān)系。嚴格的道德教育可能“矯枉過正”，剝奪了年輕人自由思維的空間和挑戰(zhàn)傳統(tǒng)規(guī)范的能力。對不同社會地位的區(qū)分被占據(jù)統(tǒng)治地位的儒家如此嚴格地維持著，以至它們輕易地轉(zhuǎn)化為保護既得利益的不加質(zhì)疑的教條。“禮”根據(jù)人的社會與家庭地位而加在每個社會成員身上的固定義務(wù)無疑有助于人的社會期望的穩(wěn)定性，但也壓抑了人的雄心、能量和個性的自由發(fā)展。74 祭奠和儀式固然有效地使中國社會的不同階層社會化，但同時也使他們滿足于膚淺的機械程序之中，而忘卻了文化象征背后的原始實際含義。因此，托克維爾鄙視當(dāng)時的“俗儒”，就一點也不奇怪了：“當(dāng)歐洲人來到中國的時候，他們發(fā)現(xiàn)已被遺忘的深刻知識之痕跡。……中國人在跟隨其父輩的足跡時，忘記了指導(dǎo)他們的理由�！麄兒ε乱坏┢x了前者的軌道就誤入不可自拔的歧途，因而只好原封不動地在每一件小事上照抄他們的先輩�！�75 這種批評或許是過分嚴厲了，但它對于19世紀后期的中國社會卻很有針對性。尋求改革自強并鞏固儒家傳統(tǒng)的保守企圖取得了一些現(xiàn)代化的成就，但部分因為外族統(tǒng)治產(chǎn)生的民族利益矛盾而遭到了嚴重挫折。76 一次次失敗的記錄累計起來，最終引發(fā)了推翻整個舊秩序的激進努力。西方文明的進步、自由與開明，和東方的落后、保守和愚昧形成鮮明對比，而“禮”就是一個最顯眼的靶子。
在歷史上，儒家確實未能使“禮”不斷更新而產(chǎn)生一個更為進步的社會；但這并不表明“禮”作為一部憲法就注定走向僵化并落后于社會變化。例如早在戰(zhàn)國時代，荀子就已經(jīng)發(fā)展一種“禮”的進化理論，認為“禮”的特定內(nèi)涵可以在“義”的普遍原則指導(dǎo)下隨著時間的推進而發(fā)展。77 《禮記》也表達了類似的開放思想：“故禮也者，義之實也。協(xié)諸義而協(xié)，則禮雖先王未之有，可以義起也。”78 “五帝殊時，不相襲樂；三王異世，不相襲禮。”79 因此，“禮”的組成部分可以隨時被修正，但“禮”的整體可以作為一部不斷演化的憲法而一直受到特定民族的遵從。使“禮”成為一部隨著社會變化而及時更新的憲法，似乎顯然是可行的。
因此，“禮”并不僅僅是普通的法律，但也不是永恒與不可改變的自然法。傳說中制訂“禮”的“圣王”當(dāng)然是不存在的，“禮”的神秘光環(huán)完全是虛假的；而“禮”的神化乃至僵化的根源，正是在于對其制訂者的神化。實實在在活著的人組成并造就了社會，他們有自由基于新的價值觀念來重塑社 在自然法與一般法之間：關(guān)于“禮”的憲法學(xué)分析會規(guī)則。事實上，也只有人才具有最終責(zé)任去選擇并采納某個具體的社會體制作為統(tǒng)治社會的憲法，遵守并實施這部憲法，并把它流傳給后代。給社會帶來福禍獎懲的自然法是否存在，或許永遠不得而知；但不論如何偉大的人都沒有權(quán)利宣稱他能揭示這部隱藏于自然和社會運行之中的“道”。以往的圣哲-包括孔子本人-只是“天道”的觀察者。他們可以向世人傳授觀察與總結(jié)的經(jīng)驗，但并不能阻止后人對其自己的時代作出自己的觀察、發(fā)現(xiàn)和判斷。如果社會狀態(tài)發(fā)生了變化，或后來人相信他們發(fā)現(xiàn)了更好的組織社會的方式，使之能更加有效地實現(xiàn)“至善”，那么就沒有什么能阻止人們改變或修正統(tǒng)治自己的基本法。當(dāng)然，他們或許在后來發(fā)現(xiàn)自己犯了錯誤，但也只有人類自己才能吸取教訓(xùn)、糾正錯誤、回歸理性。人類歷史的過去與其說是限制現(xiàn)時的可能性，還不如說是為指導(dǎo)未來的選擇提供了經(jīng)驗材料。因此，教條地堅持某些規(guī)則的永恒性與不變性，只能使它們變得過于僵化而不合時宜，從而撥下了使其衰亡的種子。這正是“禮”在五四運動之后的命運給我們的啟示。
四、 進步與穩(wěn)定：重新和五四對話
在本文結(jié)束之際，我們留下了一個任何文明社會所面臨的基本難題。一般認為，任何社會要生存與繁榮，都必須具備一套被共同接受的基本價值、普遍原則及其所推演的具體規(guī)則，從而為社會成員的不同活動帶來協(xié)調(diào)與合作，并使年青一代被順利地融入社會。這類規(guī)則應(yīng)足夠具體與清楚，不同情形下的行為選擇提供理性判斷。這正是“禮”在傳統(tǒng)中國社會中的功能。要指導(dǎo)并影響人的行為，“禮”不能僅停留在普遍與抽象的原則；它還必須規(guī)定確切的規(guī)則，根據(jù)人在家庭、國家與社會中的不同地位與作用來調(diào)控人與人之間的關(guān)系。事實上，傳統(tǒng)的“禮”也確實包含了極為復(fù)雜的規(guī)則，對人類活動的方方面面作了詳盡規(guī)定。且為了保證“禮”的神圣性不受反對者的質(zhì)疑，儒家訴諸于“天道”理論和傳說中永遠英明正確的圣王。儒家為“禮”戴上的神秘光環(huán)，似乎確實提高了“禮”的道德權(quán)威和穩(wěn)定性。另一方面，使道德系統(tǒng)穩(wěn)定化的努力同時也使其具有僵化和難以修正的傾向，而不斷變化的社會狀態(tài)則可能要求道德法則與法律規(guī)范作出相應(yīng)的變化。80 總之，社會規(guī)范穩(wěn)定性的取得是以犧牲其靈活性與可變性為代價：或者“禮”的固定體系將為了其自身的生存而遲早要壓制所有的挑戰(zhàn)與反對意見，或者“禮”的整體不得不被人類社會徹底拋棄。81
在這兩個極端之間，第三條路似乎總是顯得極有風(fēng)險與不確定的。傳統(tǒng)的“禮”提供了一套穩(wěn)定的道德秩序，使中國社會維系一體，但它最終變得如此僵化與墮落，其衛(wèi)護士變得如此故步自封，以至它不再能滿足國內(nèi)外種種挑戰(zhàn)而引起的新的社會需求。另一方面，激進的知識分子忽略了社會對一種統(tǒng)一道德秩序的需要，而只有這種秩序才能提供穩(wěn)定的社會發(fā)展所必不可少的基本道德共識。他們以為“禮”只不過是一種普通的法，可以在任何時期被制定或取消。但如果儒家的“禮”一旦被奉為不可置疑的正統(tǒng)就成為僵化的教條，那么當(dāng)它被認為只是一種過時的普通法則而必須被現(xiàn)代化徹底拋棄時，道德規(guī)范對于社會的實際約束力受到了致命的打擊。一旦中國社會失去了凝聚其不同成分的憲法，它很快陷入政治混亂和社會失序。
五四運動沖擊了和現(xiàn)代精神格格不入的實體價值觀念，在這一點上它無疑是進步的。但在掃除了過時的傳統(tǒng)規(guī)范之后，它留下的遺產(chǎn)是一個失去了基本價值規(guī)范的道德真空，且以后的實踐證明，一個處于道德真空中的社會是不能夠穩(wěn)定與健康發(fā)展的。82 傳統(tǒng)的“禮”固然包含了許多在現(xiàn)在看來不近人情的規(guī)則，但它畢竟還是維持了一個講求規(guī)則的社會。在這個意義上，它是整合傳統(tǒng)中國社會的一部“憲法”，是古代憲政的一種形式，不論這種憲政形式包含著多少缺陷（有時甚至是專制這種致命缺陷）。這事實上也是社會實現(xiàn)法治的前提-盡管現(xiàn)代法治原則一般還包括“在法律面前人人平等”的基本要求，而“禮”可以被認為在這一點上是有欠缺的。可以證明，沒有對基本道德規(guī)范的普遍認同與尊重，就不可能建立起一個法治國家。在這方面，傳統(tǒng)的“禮”為中國社會提供了一種難得的“道德資本”。83 一旦這種資本被人為摧毀或自行流失之后，要重建道德與法治秩序可以說是難上加難。
困難在于，基本的價值規(guī)范是不能簡單通過道德說教或政治宣傳就能建立起來的。在理想狀況下，它應(yīng)該在自由與公開對話的環(huán)境下建立起來；通過辯論與說服，不同社會角色最后對管理社會的基本規(guī)則達成了共識，而人的本性決定了只有自愿達成的共識才能獲得可靠的實施。這也許反映了“禮”的另一個重要缺陷，也就是它的制訂與更新是政治統(tǒng)治者的義務(wù)與權(quán)力，因而完全取決于后者的意愿與能力，而和受它統(tǒng)治的普通人沒有關(guān)系。專制并不是人治的同義詞，84 但它經(jīng)常導(dǎo)致人治，并最終致使自身的覆亡。我們已經(jīng)論證，“禮”缺乏平等與有效的權(quán)力制衡不應(yīng)成為其憲法定性的障礙，但這在歷史上確實阻礙了“禮”的及時更新，而“禮”的保守與僵化使之失去了一部“活的憲法”所應(yīng)有的特征，并最終作為民族危機的替罪羊而被全盤拋棄。
因此，把傳統(tǒng)的“禮”定性為一部可以演化的-即由不同時代的人們制定并逐漸修正的-憲法，似乎不僅具有理論意義，而且具有顯著的實際意義。這樣的體系似乎為人類社會的發(fā)展提供了一種最佳選擇，而在人類歷史上，最好的也幾乎總是最微妙與最冒險的。為人類的發(fā)展同時提供希望與極限的這一基本事實，正是實然與應(yīng)然、現(xiàn)實與潛在、過去與未來之間的辯證關(guān)系；穩(wěn)定與進步經(jīng)常既互為前提，又相互排斥。社會進步只有在最低限度的穩(wěn)定條件下才能獲得，但真正的穩(wěn)定又只能在看似動蕩不穩(wěn)的不斷進步中才能求取。確實，任何文明社會都需要“禮”的統(tǒng)一調(diào)節(jié)；但要成為一部真正的憲法-不僅記載于書本上，而且用盧梭的話說刻“在公民的心中”，并能夠在不斷變化的社會中把他們凝聚在一起，“禮”本身必須是一個生生不息、不斷進化的體系。
1. 注22，墨菲“憲政主義”一文的中譯者姓名：張千帆
2. 注46所引書的出版地，以及出版者：
Hu Shih， “The Natural Law in the Chinese Tradition”，In E.F. Barrett ed.， Natural LawInstitute Proceeding， vol. 5， University of Notre Dame Press （1953）， p. 134.
3. 注53，霍姆斯“法律的道路”一文的中譯者姓名：張千帆等
4. 注59所引書的出版地：
Paul Brest， Sanford Levinson， J.M. Balkin，and Akhil Reed Amar， Processes of Constitutional Decisionmaking： Cases and Materials （4thEd.）， Gaithersburg， New York： Aspen Law & Business （2000）， pp. 2-3.
5. 注75所引書的出版地：
Alexis de Tocqueville， Democracy in America， George Lawrence trans. & J.P. Mayer ed.， NewYork： Harper & Row （1969）， p. 464.
6. 注76所引書的出版時間，以及該書編者的國籍：
[美]羅茲曼（Gilbert Rozman）主編，《中國的現(xiàn)代化》，南京：江蘇人民出版社1988年版，第270-287，573-587， 628-636頁。
7. 注83所引書的出版地和出版時間：
Robert D. Putnam， Making Democracy Work： Civic Traditions in Modern Italy， Princeton University Press （1993）， pp. 163-186.
另外，該注開頭請該為“引自余英時先生的一次學(xué)術(shù)報告”，即加入“學(xué)術(shù)”兩字。
注釋：
1 作者簡介：南京大學(xué)法學(xué)院教授、美國德克薩斯大學(xué)政府學(xué)博士。本文的寫作得益于國家教育部對留學(xué)回國人員的啟動基金的資助，特此感謝。筆者同時感謝南大法學(xué)院的錢大群教授和一位匿名評審者對本文初稿所提出的改進意見。文中如仍有任何不當(dāng)之處，當(dāng)然由筆者自己負責(zé)。
2 陳獨秀：《憲政與孔教》，載《新青年》，1916年11月1日。
3 李大釗：《孔子與憲法》，載《新青年》，1917年1月30日。
4 錢大群先生認為本文論證了“禮”是一部基本或根本法典，但對于基本法是否等同于一部憲法表示疑問；概基本法雖可以是憲法，但似乎比憲法的范圍更為廣泛。本文對此未多加論證，而僅從聯(lián)邦德國的《基本法》實際上就是憲法這一事實認為兩者的性質(zhì)類似，可能有過于簡單之嫌。然而，如果基本法確實是“法”，即它在一定程度上獲得國家權(quán)力的實施，而且也確實不是普通的法，而是更高的“基本”法，那么稱它為“憲法”似乎是合適的。因此，在本文中，筆者把憲法與基本法視為可相互通用的兩個概念。
與此相關(guān)，有人可能會認為把“禮”定性為“一部憲法”顯得過于簡單化，因為“禮”是一個龐大復(fù)雜的規(guī)則體系，其中包括了不同層次的規(guī)則和儀式，不能一律被概括為憲法規(guī)則。如下文所示，筆者誠然也同意這種觀點。本文當(dāng)然不是要把“禮”和我們今天所看到的憲法完全等同起來，而只是論證傳統(tǒng)的“禮”在本質(zhì)上具有憲法的基本特征。在今天看來，“禮”所包含的某些規(guī)則（尤其是社區(qū)活動的儀式）至多只是實現(xiàn)某種公共目標（如社會秩序與和諧）的手段，因而似乎不應(yīng)被視為“憲法”的構(gòu)成部分，因為憲法只應(yīng)該包括對社會生活至關(guān)重要的原則與規(guī)則。因此，本文所說的“禮”最好被局限于整個體系的核心部分。這種理解固然是合理的，并且有助于澄清可能出現(xiàn)的誤解。筆者只想進一步指出，判斷“禮”的規(guī)則是否構(gòu)成我們所定義的憲法，應(yīng)該以它對傳統(tǒng)社會的重要性為標準，且我們不應(yīng)該替古人作出這一判斷。事實上，即使對于一部現(xiàn)代憲法而言，并不是每一項規(guī)則都具有“非如此不可”的性質(zhì)；一部憲法也并一定排除所有涉及到儀式的規(guī)則，例如美國憲法就明確規(guī)定了聯(lián)邦政府的高級官員（如總統(tǒng)和法官）就任時的誓詞。根據(jù)本文以下的定義，“憲法”是一個比通常理解更為廣泛的概念；只要具備基本的“形式”要件，“禮”的規(guī)則體系就適當(dāng)?shù)貥?gòu)成了一部“憲法”。這樣的定義或許過于寬松，而本文確實是以較為寬松的意義來理解“憲法”的。
5 （今文）《尚書·益稷》。
6 （古文）《尚書·胤征》。
7 （古文）《尚書·說命下》。
8 《墨子·非命上》。
9 《管子·立政》。
10 《漢書·蕭望之傳》。
11 孔穎達在《尚書正義》中對“憲”的注疏。
12 American Heritage Dictionary （2nd College Ed.）， Boston：Houghton Mifflin Company （1982）， p. 314.
13 Black‘s Law Dictionary （6thEd.）， St. Paul， Minn.： West Publishing Co. （1990）， p. 311.
14 A.V. Dicey， Introduction tothe Study of the Law of the Constitution （8th Ed.）， London： Macmillan （1915）。
15 譯自Kenneth Wheare， ModernConstitutions， London： Oxford University Press （1966）， p. 1.
16 Carl Friedrich， ConstitutionalGovernment and Democracy：Theoryand Practice in Europe and America （revised edition）， New York： Blaisdell（1941）， pp. 122-126.
17 同上注，p. 131， 173.
18 參見張千帆：《西方憲政體系：上冊。美國憲法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第6-8頁。以下簡稱《西方憲政體系：美國憲法》。
19 在1803年的著名案例“馬伯里訴麥迪遜”（Marburyv. Madison， 5 U.S. 137）中，首席大法官馬歇爾（C.J. Marshall）即主要基于美國聯(lián)邦憲法的成文性，為憲法的實際效力辯護。參見《西方憲政體系：美國憲法》第37-45頁。
20 《西方憲政體系：美國憲法》，第8頁。
21 見Aristotle， The Athenian Constitution， P.J. Rhodestrans.， Penguin （1984）。
22 墨菲：《憲政主義》，載《南京大學(xué)法律評論》2000年秋季刊，第2-4頁。注意墨菲教授在文中曾提到憲政主義在“艱難地和它通常的合作者-代議制民主-共存”（第2頁），亦可看出代議制民主也只是憲政“通常的合作者”而已，因而不應(yīng)成為判斷憲政是否存在的標準。由此可見，墨菲教授似乎并不主張民主與自由應(yīng)該是憲政定義的一部分，盡管歷史經(jīng)驗表明現(xiàn)代憲政國家都是自由民主國家。
23 筆者希望這不致引起混淆：即憲法本身必須是作出一個國家的基本價值選擇（如尊重與保護個人的基本權(quán)利）的規(guī)范性文件，因而它必然不會是價值中立的；但判斷一部文件究竟是否能構(gòu)成“真正的憲法”的標準則應(yīng)該盡可能價值中立，也就是不應(yīng)該取決于這部憲法所作出的實體性價值選擇（如是否保障個人權(quán)利，包括參與選舉政府官員的權(quán)利）。
24 筆者將在別處論證，西方的自然法觀念和中國的天道觀都被假定為永恒與不可改變的，并在概念上相似。但自然法并不是從來不可被人所制定。在這一點上，西方的自然法哲學(xué)家并未達到共識。對于世俗自然法學(xué)家霍布斯而言，在人們通過相互保證而選擇形成契約、把權(quán)力委托給一個政府之前，基本自然法則至少是缺乏效力的。見Thomas Hobbes， Leviathan， London： Penguin Books （1985），pp. 223-224.更明顯的例子是大衛(wèi)。休謨；他認為所有的自然法-包括開始由習(xí)俗形成的財產(chǎn)權(quán)-都是人為制訂的。見David Hume， The Treatise ofHuman Nature， Ernest C. Mossner ed.， London： Penguin Books （1969），Book III， Part II， Sec. II.
25 “禮，履也”，有遵從、實踐之意。見《禮記。祭義》，《禮記。仲尼燕居》。
26 參見梁治平，《法律的文化解釋》，北京：三聯(lián)書店1993年版，第310-340頁；并比較金勇義，《中國與西方的法律基本概念》，陳國平等譯，沈陽：遼寧人民出版社1989年版，第63-78頁。
27 憲法的穩(wěn)定性與超越性的典型例子是美國聯(lián)邦憲法，而由“客觀規(guī)范”的等級結(jié)構(gòu)可見于聯(lián)邦德國的《基本法》，其中人格尊嚴的尊重與保護被明確作為最高價值規(guī)范。見Donald P. Kommers， The ConstitutionalJurisprudence of the Federal Republic of Germany， Durham： Duke UniversityPress （1989）， pp. 305-316.
28 《荀子·勸學(xué)》。
29 “禮節(jié)民心，樂和民聲，政以行之，刑以防之：禮樂政刑，四達而不悖，則王道備矣�！薄抖Y記·樂記》。
30 《荀子·榮辱》。
31 《禮記·曲禮上》。
32 《禮記·喪服四制》。
33 《禮記·禮運》。又見“天垂象，圣人則之�！薄抖Y記·郊特牲》。
34 “禮”是否一定需要如此煩瑣？《禮記》本身對此表達了不同觀點。據(jù)稱孔子曾說過：“恭儉莊敬，禮教也；……禮之失，煩；……恭儉莊敬而不煩，則深于禮者也�！薄抖Y記·經(jīng)解》。
35 但值得注意的是，盡管美國的聯(lián)邦憲法極為簡明，絕大多數(shù)現(xiàn)代憲法-包括美國各州憲法、聯(lián)邦德國的《基本法》和法國第五共和憲法-都相當(dāng)長，且規(guī)定政府運作的條款相當(dāng)細致。
36 或者更糟糕的，在理論上更權(quán)威的“經(jīng)”-《儀禮》-所包含的似乎大都是瑣碎和過時細節(jié)的流水帳，而很少為它們提供理由。
37 但另一方面，《十戒》通常被基督教徒奉為不可變更的自然法，而不僅僅是一部基本法。
38 在結(jié)構(gòu)方面，中國經(jīng)典可以說是先天不足。無論是孔、孟、荀還是法家的傳世之作，篇章之間都不存在任何嚴密的邏輯關(guān)系，不能和同時代古希臘的柏拉圖的《理想國》或亞里士多德的《倫理學(xué)》與《政治學(xué)》相提并論�！抖Y記》沿襲了這一不良傳統(tǒng)，但篇章之間已開始有職能分工。不論如何，“禮”的結(jié)構(gòu)所體現(xiàn)的不是個別缺陷，而是整個學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的不足。
39 見取自《禮記》中的《四書》篇章：《中庸》、《大學(xué)》。
40 見《禮記》中的《祭義》、《三年問》、《喪服四制》等篇章。
41 孔子本人曾明確地表達過“必也使無訟”的治國理想�！墩撜Z·顏淵》。
42 在此，筆者不同意芬格列把“禮”簡單解釋為一種類似于宗教的信仰。見Herbert Fingarette， Confucius- The Secular as Sacred， New York： Harper & Row （1972）， pp. 1-17.相反，儒家不斷嘗試著為“禮”的規(guī)則提供理性辯護。一個例子是在孔子時代就已確定的“三年之喪”。芬格列會認為古代中國簡單把它當(dāng)作一種無需任何理由的道德信仰。但當(dāng) 在自然法與一般法之間：關(guān)于“禮”的憲法學(xué)分析學(xué)生表露出懷疑時，孔子自己試圖回答這個問題，并以表達人性的功能來為這項規(guī)則辯護。見《論語。陽貨》。這些理由是否充分是另一回事，在此僅需指出，“禮”所包含的規(guī)則主要被作為用來實現(xiàn)更基本目標的手段。
43 《禮記。大傳》。
44 同上注。
45 對這些作為持久價值觀念的道德規(guī)范的靈活解釋以及永恒與變動之關(guān)系，參見Fung Yu-lan， A Short Historyof Chinese Philosophy， Derk Boddeed.， New York： The Free Press （1948），p. 28.
46 引自Hu Shih， “TheNatural Law in the Chinese Tradition”， In E.F. Barrett ed.， Natural Law Institute Proceeding （1953），5： 134；詳見以下的討論。
47 美國聯(lián)邦憲法也為這種不便提供了一些例證。如《權(quán)利法案》中的第2修正案規(guī)定了公民擁有槍支的權(quán)利，而這項權(quán)利近年來受到了激烈爭論�；蛟S可以證明，這項權(quán)利導(dǎo)致了美國社會持槍犯罪率-尤其是校園槍擊案-的上升。然而，盡管社會上要求加強槍支管理的呼聲不斷升高，聯(lián)邦立法因第2修正案的保護而在槍支控制上所能做的極為有限。再如第7修正案規(guī)定，只要民事訴訟的爭議標的超過20美元，當(dāng)事人就有權(quán)要求民事陪審團的審判。這條修正案的原意是把民事陪審限于訴訟標的較高的案子，而20美元在兩百年前是一個不小的數(shù)目。在今天，這一標準顯得如此之低，以至任何民事訴訟都在理論上可獲得陪審團的審判。這種做法損害了民事訴訟的效率（包括英國在內(nèi)的幾乎所有其它法治國家都先后取消了民事陪審制度），但由于憲法條款具體、明確，立法機構(gòu)不能擅自改變（美國國會只有提議憲法修正的權(quán)力，而修正案必須經(jīng)過3/4多數(shù)州的批準才能生效，見聯(lián)邦憲法第5章）。由于明文修憲極為困難，而最高法院的解釋又不能改變憲法含義明確的條款，這兩條修正案雖然不是任何意義上的“永久性條款”，卻已在某種意義上約束了社會發(fā)展。
48 胡適先生曾把《周禮》當(dāng)作一部“烏托邦憲法”，即在歷史上長期統(tǒng)治社會的“更高的法律”。見Hu Shih， “TheNatural Law in the Chinese Tradition”， In E.F. Barrett ed.， Natural Law Institute Proceeding （1953），5： 119-153， 145.
49 李大釗語，見《孔子與憲法》，載《新青年》，1917年1月30日。
50 瞿同祖，《中國社會與中國法律》，北京：中華書局1981年版，第328-346.
51 “天子者，與天地參。故德配天地，兼利萬物……�！薄抖Y記·經(jīng)解》。
52 當(dāng)然，這并不表明傳統(tǒng)意義上的中國政府相對于個人而言就是一個“有限權(quán)力”的政府。在理論上，政府可能具備的權(quán)力是無限的。傳統(tǒng)政府的“有限性”只是體現(xiàn)于政府自己不能做“禮”所禁止的事情，也不能強迫個人違法犯禁，因而本身是相當(dāng)有限的。
53 那種認為法律是神圣的、超越的且獨立于人的存在的觀點，實際上是重犯了柏拉圖的理性現(xiàn)實主義（rational realism）的錯誤，即認為道德觀念（如正義）是一種超越的實際存在。近代哲學(xué)已充分表明這種觀點在理論上是站不住腳的。筆者并不反對這種觀點對中國的法治建設(shè)可能具有某種積極意義，且也不贊成徹頭徹尾的法律工具論（關(guān)鍵還是要看究竟是誰的“工具”），但把這種觀點上升到系統(tǒng)理論的層面，并不加質(zhì)疑地予以接受，顯然是自欺欺人并在實踐中可能是有害的。與其如此，筆者還是更贊同霍姆斯大法官在《法律的道路》一文中所表達的實用主義觀點，載《南京大學(xué)法律評論》2000年秋季刊，第6-19頁。
霍姆斯的問題在于其不折不扣的科學(xué)主義傾向?qū)鹘y(tǒng)道德采取了過于簡單化的否定態(tài)度，見波斯納的評論：《超越法律的道路》，同上注，第20-23頁。如果這樣的話，霍姆斯法官似乎犯了一個和中國古代法家同樣的錯誤，即忽視了道德規(guī)范對于維護法治的必要作用。我們可以舉出許多理由來表明，單靠霍姆斯法官所期望法律發(fā)揮的“預(yù)測”功能（即對法律懲罰的預(yù)期能事前構(gòu)成一種威懾），是不足以阻止一個具有犯罪傾向的人犯法的，也未必能有效防止政府官員濫用手中的權(quán)力。
54 “徒善不足以為政，徒法不足以自行�！薄睹献�·離婁上》。
55 見《禮記》中《大學(xué)》、《內(nèi)則》、《學(xué)記》等篇。
56 但有些憲法也會觸及到教育體制，例如美國許多州的州憲都明確提供受教育權(quán)的平等保護。
57 見A.V. Dicey， Introduction to the Study of the Law of theConstitution （8th Ed.）， London： Macmillan （1915）， p. 110，并比較陳獨秀：《憲政與孔教》，載《新青年》，1916年11月1日。作為平等在憲法中的一個顯著體現(xiàn)，美國聯(lián)邦憲法第1章第9與第10節(jié)明確禁止聯(lián)邦和各州政府授予規(guī)則頭銜。
58 Reverse discrimination，即“affirmative action”（“正面行動”），參見《西方憲政體系。美國憲法》，第301頁。
59 這是對“五分之三條款”的一般觀點，不同看法見Pual Brest，Sanford Levinson， J.M. Balkin， and Akhil Reed Amar， Processes of Constitutional Decisionmaking： Cases and Materials （4thEd.）�！spen Law & Business（2000）， pp. 2-3.
60 事實上，如果法律確實對所有人都在結(jié)果上嚴格“平等”的話，這樣的法律經(jīng)常是沒有任何意義的。法律的目的正是對不同類型的人賦予不同的權(quán)利和義務(wù)，盡管所用的語言可以普遍適用于任何人。
61 見《孝經(jīng)·庶人章》。
62 《大學(xué)》。
63 例如在孝道面前，官職甚至王位不過是一只隨時可以放棄的“破鞋”而已�！睹献�。盡心上》。因此，在儒家的理念中，傳說中的舜將不惜違反國家法律，背著他那犯罪的父親逃往遙遠的海濱。儒家對國與家之間的價值選擇可見一斑。
64 《論語·子路》。但儒家的家庭觀念并不一定和憲政觀念相抵觸。事實上，從美國的“正當(dāng)程序”（Due Process）中所推演出來隱私權(quán)已經(jīng)涵蓋了夫妻關(guān)系，因此根據(jù)聯(lián)邦最高法院的解釋，憲法禁止任何法律要求夫妻對有關(guān)性生活的問題出庭作證。參見《西方憲政體系。美國憲法》，第244-249頁。如果儒家認為家庭是一個親密無間的實體，并具有重要的社會功能，那么保護父子之間的和諧關(guān)系似乎亦無不可，盡管這可能會在某些情形下使刑事審訊獲得事實證據(jù)更為困難。
65 例如見《禮記》的《曲禮》、《內(nèi)則》、《玉藻》等篇章。與此相關(guān)的是尊重長者的嚴格習(xí)慣，具體反映在“禮”對社團的飲酒、射擊等活動所規(guī)定的秩序。見《禮記》中的《鄉(xiāng)飲酒義》與《射義》等章節(jié)。
66 見陳獨秀：《憲政與孔教》，載《新青年》，1916年11月1日。一個例子是父母健在時，子女不應(yīng)遠離家門，在原則上也沒有擁有財產(chǎn)的合法權(quán)利�！靶ⅰ边�涉及到一些棘手的形上學(xué)問題。和假定上帝造人的基督教不同，儒學(xué)基于子女的生命完全來自其父母的世俗信仰。因此，兒女對家長的無限責(zé)任及家長的無限權(quán)力似乎是天經(jīng)地義的事情。
67 例如見《禮記·祭義》中“孝”的儒家“典范”曾子的言論。但以下《孝經(jīng)》的對話表明，儒家對“孝”不止這一種狹隘理解。
68 這段對話固然未必真的發(fā)生于孔子和他的學(xué)生之間，但它被包括在儒家關(guān)于“孝”的權(quán)威經(jīng)典之中，因而至少應(yīng)有助于理解“孝”在中國傳統(tǒng)社會的真實意義。
69 《孝經(jīng)·諫諍章》。
70 對于類似的“師道尊嚴”可能也同樣存在著誤解。尊師并不一定意味著盲從�？鬃颖救吮阏J為其得意門生顏淵作對自己沒有太大的幫助，因為他總是滿足于老師的教誨。見《論語·先進》。與此相比，孔子的另一個學(xué)生子路經(jīng)常挑戰(zhàn)其老師的言行，并至少有一次改變了后者的計劃，因而獲得了老師的嘉許。見《論語·雍也》�！抖Y記·學(xué)記》中也有“教學(xué)相長”一語，可見儒家承認老師也能通過教授學(xué)生而學(xué)到新的東西。
71 當(dāng)然，新的規(guī)則并不一定就更好。不消說，最為臭名昭著的例子是強迫婦女裹腳的習(xí)俗。它始于唐代宮廷，在宋朝獲得進一步推廣，并最終成于明清，從而成為扼殺女性自由發(fā)展的工具。但從裹腳一例中亦可看出，許多專制惡習(xí)事實上并不能怪古人，而是文明發(fā)展到一種病態(tài)的產(chǎn)物。
72 《禮記·禮器》。
73 見《禮記·三年問》。
74 因此，功利主義與自由主義哲學(xué)家密爾（J.S. Mill）強烈反對東方式的“習(xí)俗專制”：“一個民族…可能在一段時間內(nèi)進步，然后停滯。它在什么時候停滯？在它不再具有個性（Individuality）的時候�！盝ohn Stuart Mill， Utilitarianism， On Liberty， Considerationson Representative Government， London： J.M. Dent & Sons Ltd. （1972）， p. 138.在五四運動時期，密爾的批評同時被自由主義者和馬克思主義者所重復(fù)。這些新思潮在中國的體現(xiàn)參見下列文集：陳崧編，《五四前后東西文化問題論戰(zhàn)文選》，北京：中國社會科學(xué)出版社1983年版；以及中國社會科學(xué)院近代史研究所編，《五四運動文選》，北京：三聯(lián)書店1959年版。
75 Alexis de Tocqueville， Democracy in America， George Lawrence trans. & J.P. Mayer ed.，Harper & Row （1969）， p. 464.
76 羅茲曼（Gilbert Rozman）主編，《中國的現(xiàn)代化》，南京：江蘇人民出版社，第270-287， 573-587， 628-636頁。
77 見《禮記·王政》。
78 《禮記·禮運》。
79 《禮記·樂記》。
80 Talcott Parsons and Edward A. Shils （ed.）， Toward aGeneral Theory of Action， Cambridge： Harvard University Press （1954）， pp.179-180.
81 這一難題并不僅限于中國。在許多方面，五四運動可以和法國革命相比。正如托克維爾指出：“這些制度的古老并不產(chǎn)生對它們的尊敬。相反，它們越是變得古老，就越遭到非議，且確實奇怪的是，當(dāng)它們越是衰落并似乎喪失了傷害的能力時，它們越是受到憎恨。”Alexis deTocqueville， The Old Regime and theFrench Revolution， Stuart Gilbert trans.， New York： Doubleday （1955），p. 17.
82 對于當(dāng)時“保守派”的代表性論點：“國是之喪失……為國家致亡之由”，見傖父：“迷亂之現(xiàn)代人心”，載《東方雜志》第15卷，1918年4月。
83 Moral capital，引自余英時先生的一次報告。西方社會科學(xué)界用得比較多的是“社會資本”（Social capital）這一概念，代表作見Robert D. Putnam， MakingDemocracy Work： Civic Traditions in Modern Italy， Princeton University Press， pp. 163-186.兩個概念都是指一般意 義上的資本（包括技術(shù)人力資源）不能替代的社會資源，其中社會資本概念可能相對而言更為廣泛。
84 對于這一點，筆者將另撰文說明�？偟膩碚f，專制的對立面是民主與自治，而人治的對立面則是法治。在邏輯定義上，正如法治與民主并不是同義詞，專制也未必意味著人治，盡管可能有相當(dāng)充分的歷史證據(jù)表明兩者之間的聯(lián)系。
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