因反思、開放而合法

因反思、開放而合法 　　一、引論：合法性追問和公法變遷

　　本文是一個(gè)大膽且有一定程度狂妄的嘗試。之所以如是說，出于兩個(gè)方面的緣由。一則，雖然此處所言的公法主要指向憲法與行政法，但其涉及的領(lǐng)域之廣闊、體系之復(fù)雜、內(nèi)容之繁瑣以及問題之不計(jì)其數(shù)，乃學(xué)界眾所周知、無需贅言的事實(shí)。對公法的變遷進(jìn)行一種整體性思考，勢必會形成掛一漏萬的諸多盲區(qū)，甚至反向影響這種思考的恰當(dāng)性及其價(jià)值。二則，本文的志趣不僅在于整體性思考，更是試圖為包容林林總總、形色各異之制度創(chuàng)新或改革的公法變遷，尋找和闡述一個(gè)規(guī)范性基礎(chǔ)。我一直以來深信，現(xiàn)實(shí)世界的復(fù)雜性要求我們運(yùn)用較為成熟的理智，個(gè)別地對待每一個(gè)需要評價(jià)的人或事物，個(gè)別地為他（它）們提供恰如其分的標(biāo)準(zhǔn)，以免形成削足適履的悲劇性結(jié)論。由此，為氣象萬千的公法變遷尋覓一個(gè)整體性的規(guī)范基礎(chǔ)，看起來必將自陷于知識上的狂妄。

　　然而，無論各項(xiàng)制度創(chuàng)新或改革之間存在怎樣的差異，無論提供制度產(chǎn)品的政府行為之內(nèi)容是怎樣的迥然不同，公法的使命依舊是萬變不離其宗的。一言以蔽之，公法旨在追求和確保政府行為的合法性。1一項(xiàng)政府行為，不管是由立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)作出，還是由司法機(jī)關(guān)作出，皆需具備合法性。此乃法治國家不變之真諦，毋庸置疑。2觀察現(xiàn)實(shí)，合法性的追問屢屢發(fā)生，而且，隨著制度變遷加速進(jìn)行以及各種改革舉措層出不窮，似乎有愈演愈烈之勢。且不論在俗稱“民告官”的行政訴訟中，對行政決定的合法性審查就是其核心。近些年來見諸報(bào)端、不勝枚舉的重大熱點(diǎn)話題，如人大個(gè)案監(jiān)督、價(jià)格聽證、行政審批、高校開除違紀(jì)學(xué)生、憲法司法化、收容遣送、婚檢制度、法官彈劾、乙肝歧視、非典和禽流感威脅下的緊急措施、土地征用、房屋拆遷、超期羈押、勞工保障、劉涌案和“寶馬”案的裁判、反腐倡廉等等，都不同維度不同形式地追問涉足其中的政府行為的合法性。總之，一片熙熙攘攘、看似混沌的情狀，并不能掩蓋合法性主題在法律程序或社會過程之中此起彼伏地回響著。追求政府行為的合法性，已不僅是法治國家應(yīng)有之義，更在中國法治的進(jìn)程中凸現(xiàn)為實(shí)證的行動。

　　9年前，陳端洪博士曾經(jīng)申言，中國社會結(jié)構(gòu)自經(jīng)濟(jì)體制改革后開始了公與私的界分和對峙，并在人們的感情建構(gòu)中取得一席之地，行政訴訟制度的建立是新的社會結(jié)構(gòu)與感情建構(gòu)在政治與法律上的體現(xiàn)，同時(shí)標(biāo)志著民主憲政的肇端�！霸谠V訟中公與私，權(quán)力與權(quán)利發(fā)生了對峙，于是才真正有了行政法與憲法。”3若誠如其言，1989年的《行政訴訟法》或者更往前推至1982年的《民事訴訟法（試行）》，4乃共和國成立之后中國公法的真正起步，那么，近些年幾乎鋪天蓋地的追問政府行為合法性的浪潮，喻示著一個(gè)更為廣闊的公法變遷正在興起。

　　在此，不宜仔細(xì)闡述當(dāng)下“爆破式”的對政府決定合法性普遍追問的成因和全部現(xiàn)象，僅從合法性追問的對象著眼，即可管窺公法的重大變遷已經(jīng)逼近。因?yàn)�，在行政訴訟舞臺上，接受合法性審查的還僅僅是行政機(jī)關(guān)（和其他履行公共行政職能的非政府組織），而現(xiàn)今的合法性追問，已經(jīng)延伸觸及立法機(jī)關(guān)（如人大個(gè)案監(jiān)督恰當(dāng)與否5）和司法機(jī)關(guān)（如各地法院首創(chuàng)的一些司法改革措施恰當(dāng)與否6）。

　　誠然，這些追問本身更多地只是在社會過程中而不是在正式法律程序中發(fā)生，它們看起來還只是零打碎敲地就具體個(gè)例而展開。但是，把立法、行政和司法都囊括進(jìn)合法性追問的努力，恰與公法的使命相應(yīng)和。一方面，這種努力表達(dá)了社會對政府行為合法性的全面關(guān)懷，無論行為的主體是哪個(gè)公權(quán)力機(jī)構(gòu)。另一方面，它又折射出一個(gè)信號：在政府結(jié)構(gòu)中各占一席的立法、行政和司法的地位、角色、權(quán)限、構(gòu)成、相互關(guān)系以及相應(yīng)的決定程序，有待一種整體上的革新與調(diào)整。否則，頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的治療，不但不會緩解甚至有可能進(jìn)一步激化民眾的合法性疑慮。由此，毫無疑問，回應(yīng)社會意識中漸趨普遍的合法性追求，更為廣闊的公法變遷正在萌發(fā)，而且勢所必然、無法阻遏。

　　不過，這樣的一種變遷絕非朝夕之間一蹴而就。在意念中可以輕易建構(gòu)的整體性，不可能不被現(xiàn)實(shí)輕易地切割。公法的整體性變遷必然會以“零存整取”的方式完成。只是，在可能持續(xù)數(shù)十年的“零存”過程中，對各種政府行為的合法性追問，依然是不變的主線。本文對紛亂復(fù)雜的公法變遷進(jìn)行一定形式的整體思考，正是以此為依托。并且，合法性追問的目的，無非要使政府行為合于一定的標(biāo)準(zhǔn)。因此，以“合法性問題”為切入點(diǎn)，對其作更進(jìn)一步的研究，或許可以找到公法變遷的一種規(guī)范性基礎(chǔ)。

　　二、眾說紛紜：何種合法性？

　　“合法性”究竟是指什么？一種較為普通的理解是，合法性意味著合乎既定的法律規(guī)則。然而，前文提及的風(fēng)起云涌的合法性追問，僅僅在考察立法、行政或司法的行為是否合乎既定法律規(guī)則嗎？答案是不盡然。例如，在對“李慧娟事件”進(jìn)行評論時(shí)，蔡定劍先生指出，盡管根據(jù)中國現(xiàn)行制度，法官無權(quán)宣布地方性法規(guī)是否合憲、合法，但河南省人大的作法也有錯誤。當(dāng)法院提出地方性法規(guī)與法律相抵觸而影響法律適用時(shí)，省人大應(yīng)主動對自己制定的法規(guī)進(jìn)行審查。審查之后可能出現(xiàn)兩種情形：認(rèn)為法規(guī)確實(shí)抵觸法律的，可以自行撤銷；認(rèn)為不抵觸的，應(yīng)將法規(guī)報(bào)全國人大常委會審查。

　　如果不是這樣，人大自己做自己的法官，自我認(rèn)定合法，而責(zé)令處理不同意見的法官，未免有些武斷和霸氣，也不太符合人大作為民主機(jī)關(guān)充分尊重民主和維護(hù)法制的品質(zhì)。7

　　其實(shí)，對于地方人大如何處理地方性法規(guī)與法律相抵觸的爭議，現(xiàn)行法律并未有明確規(guī)定。換言之，蔡定劍先生認(rèn)為河南省人大的作法不當(dāng)，并不以既定的法律規(guī)則為據(jù)，言論之中透露的是其對“任何人不得自己做自己的法官”原則之信奉。

　　或許，我們從中可以聯(lián)想到對合法性的另一種認(rèn)識，即合法性不僅要求合乎既定的法律規(guī)則，而且要求合乎法律原則。這種合法性觀念，現(xiàn)已為學(xué)界普遍接受，8并在對行政決定的司法審查中得以雖然零星但看起來不會曇花一現(xiàn)的顯露。9法律規(guī)則與法律原則在形式和應(yīng)用上存在一定的差異。就形式而言，法律規(guī)則是經(jīng)過立法過程或類立法過程、以官方文件的形式確定下來的。其中，“類立法過程”意指那些不經(jīng)過民選代表的討論與表決而制定和出臺法律規(guī)則的過程。在中國，它可以指向行政機(jī)關(guān)制定法律規(guī)則的過程，亦可包括司法機(jī)關(guān)以司法解釋為名制定法律規(guī)則的過程。而法律原則既有以成文法為載體的，如《憲法》第5條規(guī)定的“法制統(tǒng)一”原則、《行政訴訟法》第5條規(guī)定的“合法性審查”原則，也有一些是在學(xué)理中得到公認(rèn)、尚待立法確認(rèn)或司法運(yùn)用的原則，如行政法學(xué)界經(jīng)常論及的比例原則、正當(dāng)程序原則、信賴保護(hù)原則等。10當(dāng)然，后一類原則，并不具備命令政府行為者服從的規(guī)制效力，還算不上真正意義的法律原則。只是，在現(xiàn)實(shí)生活中，像蔡定劍先生那樣以它們?yōu)榛鶞?zhǔn)，對政府行為進(jìn)行合法性拷問的現(xiàn)象并不罕見。

　　那些以成文法為載體的法律原則，自然有規(guī)制的作用，但其在應(yīng)用方面與法律規(guī)則存在相對意義上的區(qū)別。規(guī)則通常對事實(shí)條件和法律后果有比較明確的規(guī)定。一旦事實(shí)的發(fā)生符合給定的條件，那么，除非該規(guī)則本身基于法定理由（如規(guī)則的制定不符合權(quán)限和程序）是無效的，法律后果就會發(fā)生。例如，根據(jù)《行政處罰法》第42條規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)在沒有告知行政相對人聽證權(quán)利的情況下，徑直作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的決定，該行為就有可能因?yàn)檫`反法定程序而被撤銷。與規(guī)則不同，原則往往是以較為寬泛的表述存在的，可能對事實(shí)條件或法律后果沒有具體細(xì)致的規(guī)定，它們更多地是作為應(yīng)用者需要考慮的一個(gè)理由。只有當(dāng)相反的理由不存在或不夠強(qiáng)大時(shí)，原則才是決定性的。例如，“任何人不得自己做自己的法官”原則，并不意味著一條在任何情況下都可以適用的禁令。便利、成本、“非他莫屬”11、容許自我改錯12等理由，都有可能在具體情境中強(qiáng)大到讓該原則失去決定性作用的程度。13不過，規(guī)則和原則之間的這點(diǎn)區(qū)別畢竟是相對的，在許多情況下，規(guī)則的應(yīng)用也有類似的特點(diǎn)。所以，二者實(shí)際上存在相通之處，對此下文將予以涉及。

　　合法性追問是否就在這兩種意義的合法性觀念層面上就停止了呢？現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)給出的回答看起來是否定的。2002年1月，首例全國范圍內(nèi)的鐵路價(jià)格聽證會，在媒體廣泛報(bào)道的基礎(chǔ)上以電視直播形式展現(xiàn)在世人眼前，對聽證及其相關(guān)理念的演示、傳播甚至教迪，起到了難以估量的作用，并基本得到民眾的認(rèn)同。14然而，聽證會的組織和舉行過程，仍然飽受詰問。聽證會召開時(shí)間（與春運(yùn)時(shí)間的間隔）、地點(diǎn)、代表揀選過程、代表名單和聽證材料的保密、電視直播的時(shí)間長度、代表在聽證會前準(zhǔn)備的時(shí)間和會上發(fā)言的時(shí)間，以及對定價(jià)方案申請人（鐵道部和鐵路公司）的實(shí)際盤問等等，都不能令人完全滿意。15仔細(xì)考察這些質(zhì)問，盡管它們涉及聽證會的許多細(xì)節(jié)方面，但似乎都指向了同一個(gè)方向，即聽證會尚未真正有效地實(shí)現(xiàn)公開透明、公眾參與、公平對待以及利害關(guān)系人之間的優(yōu)勢均衡，進(jìn)而無法有效地促成一個(gè)合理的價(jià)格決策。聽證會在相當(dāng)程度上可能成為流于形式的“作秀”的批評，也由此產(chǎn)生。無論質(zhì)疑和批評是否恰當(dāng)，可以確定的是，評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不再局限于規(guī)則和原則，而是價(jià)值。

　　法律規(guī)則或原則的形成與運(yùn)作都與一定的價(jià)值觀念聯(lián)結(jié)，價(jià)值是決定和評估法律規(guī)則、原則的內(nèi)容及施行結(jié)果的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)。16在許多情況下，為體現(xiàn)人們所追求的價(jià)值，規(guī)則或原則同價(jià)值在語詞表現(xiàn)形式上近乎一致。例如，在此次聽證會之前，原國家發(fā)展計(jì)劃委員會制定的《政府價(jià)格決策聽證暫行辦法》17第4條規(guī)定，“政府價(jià)格決策聽證應(yīng)當(dāng)遵循公正、公開、客觀的原則，充分聽取各方面的意見。除涉及國家秘密外，聽證會一律公開舉行。”但是，一方面，規(guī)則或原則未及時(shí)回應(yīng)價(jià)值觀念的可能性是存在的，換言之，價(jià)值并不一定能夠找到規(guī)則或原則與之對應(yīng)；另一方面，構(gòu)成公法變遷社會基礎(chǔ)的民眾對政府行為的評價(jià)，并不一定出于對規(guī)則或原則的認(rèn)知，而更有可能基于其所接受的、較為普遍的公平、正義、合理等價(jià)值觀念，社會公眾對此次聽證會的質(zhì)問即為實(shí)際例證。因此，合乎一定的價(jià)值并不能為合乎規(guī)則或原則所吸納，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)生活中，它可能會成為相對獨(dú)立的另一種合法性追求。

　　“且慢，”或許有人會馬上斥問，“你這不是把‘合法性’概念泛化了嗎？合法性意味著合乎成文的法律規(guī)則或原則，這一點(diǎn)毫無疑問。把合乎不成文的法律原則作為合法性的一種要求，不無爭議之處。但是，合乎一定的價(jià)值怎么也不能是合法性的內(nèi)在之義，頂多只能算作正當(dāng)性的要求。”這樣的斥問是否有道理呢？答案是：“有道理，然而，亦有深入研討之處”。

　　前文引申、概括三種合法性觀念的努力，目的不在于建立涇渭分明的模式，并通過對模式的細(xì)致詮釋，把現(xiàn)實(shí)發(fā)生的種種合法性追求都分門別類地囊括進(jìn)來。它頂多只是表明了合法性觀念的多樣性。這一多樣性圖景，甚至還有可能得到進(jìn)一步延展。例如，或許會有人提出，合乎習(xí)慣或習(xí)俗、合乎政策也應(yīng)該納入合法性范疇之中。然而，無論我們以怎樣的視角和方式去勾畫該圖景，如果可以用一個(gè)概念來道出多樣性背后的共通性的話，那么，可接受性是各種合法性觀念的共有之義。換言之，無論是要求政府行為必須合乎實(shí)在法的規(guī)則或原則，還是要求政府行為必須與學(xué)理闡述的法律原則、一定的社會價(jià)值、習(xí)慣或習(xí)俗18或者社會政策相一致，所有的主張無非都在表達(dá)一種理念，即政府行為唯有符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，才是可以接受的。不同主張的區(qū)別，只是在于可接受性的標(biāo)準(zhǔn)是什么以及在哪里找到。

　　可接受性與可承認(rèn)性、可支持性、可同意性等詞語有著一致的涵義，甚至，就可接受性在這里所指對象-政府行為-通常具有的要求民眾服從的特征而言，可接受性與可服從性并無二致。這些不同的話語形式，都指稱或表示在政府與民眾之間存在的一種關(guān)系。在這種關(guān)系中，民眾對政府行為的接受、承認(rèn)、支持、同意或服從，并不是因?yàn)檎�府行為�?qiáng)制性暴力后盾的威懾效應(yīng)而發(fā)生的被迫忍受，并不是因?yàn)槔�害關(guān)系或機(jī)會主義考慮而出現(xiàn)的陽奉陰違，也不是因?yàn)榈眠^且過或“事不關(guān)己、高高掛起”的習(xí)慣性順從，而是出于對政府行為的正確性和適宜性的內(nèi)心認(rèn)同與肯定。也許，在現(xiàn)實(shí)生活中，被迫忍受、陽奉陰違或習(xí)慣性順從，是在政府與民眾之間較為常見的。但是，可接受性等概念，就是要指向同樣并不罕見的民眾對政府行為的認(rèn)同與肯定現(xiàn)象。

　　由于迄今為止，人們對政府行為可接受性的評判標(biāo)準(zhǔn)，始終未達(dá)成一致（甚至有可能永遠(yuǎn)無法絕對一致），所以，看似統(tǒng)一的可接受性概念的提出，并不能消滅爭論。但是，它至少可以讓我們暫時(shí)擺脫漢語“合法性”一詞的組成字-“法”-的普通意義可能形成的束縛，進(jìn)入一個(gè)更為廣闊的視域，去對待中國當(dāng)下公法變遷過程中發(fā)生的規(guī)制政府行為可接受性的努力。

　　三、可接受性的諸神之爭

　　實(shí)際上，這一廣闊的視域在西方法學(xué)和政治學(xué)中早已塑成。略知西方法學(xué)傳統(tǒng)的人皆會敏銳地意識到，前文基于中國現(xiàn)實(shí)所暫時(shí)引申出來的三種合法性觀念，以及假設(shè)的斥問，已經(jīng)掉入濫觴于古希臘的一條源遠(yuǎn)流長的法學(xué)大河之中。在這條大河里，始終起落不定地奔騰和跳躍著一個(gè)問號：法律究竟是什么？或者，人們服從并賴以安排自己生活的法則究竟是什么？對于這個(gè)法哲學(xué)本體論的問題，我們無需也不可能在此回顧那些星光璀璨的思想家的回答。不過，至少，分別被貼上“法律實(shí)證主義”、“自然法學(xué)”和“法律現(xiàn)實(shí)主義”標(biāo)簽的三種流派，是與這里的討論相關(guān)的。當(dāng)然，在這三個(gè)標(biāo)簽之下的學(xué)說也是汗牛充棟、難以概述。只是，在我看來，法律實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)法律乃主權(quán)者的命令，并試圖在自成一體的“實(shí)在法王國”中努力排斥價(jià)值判斷的因素；自然法學(xué)則始終主張?jiān)趯?shí)在法之上存有更高的正義或“高級法”要求，無論這些要求在自然法學(xué)甚至自然法觀的歷史脈絡(luò)中被訴諸神意、自然理性、人類理性、天賦權(quán)利抑或人類尊嚴(yán)等等，它們都是法律的內(nèi)在要素，也是對實(shí)在法進(jìn)行價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)；而法律現(xiàn)實(shí)主義另辟蹊徑，極力降低法律規(guī)則本身的重要意義，認(rèn)為在現(xiàn)實(shí)生活中，法律并不是一套規(guī)則體系，而是法官、律師、行政官員等執(zhí)法人員在法律事務(wù)中的所作所為本身。19

　　在法律實(shí)證主義的視野中，上述假設(shè)的斥問是有相當(dāng)?shù)览淼�。追求政府行為的合法性，就是要考察政府行為是否合乎�?shí)在的法律。實(shí)在的法律，不僅指向憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的法律原則和規(guī)則，而且指向通過司法判決發(fā)展起來的法律原則和規(guī)則。但是，僅僅在學(xué)理中闡發(fā)的法律原則并不屬于實(shí)在法。20至于超越成文規(guī)則或原則之價(jià)值訴求，更是不能列入實(shí)在法之中。然而，這種把合法性的意義限制在合乎國家制定和執(zhí)行的實(shí)在法層面上的立場，很難應(yīng)對長久以來存在的善法與惡法之爭。法西斯主義政權(quán)及其法律的歷史性存在，更是引起西方人對嚴(yán)格的法律實(shí)證主義的批評。認(rèn)為法律必須滿足基本的或最低限度的人類社會價(jià)值或道義原則方稱得上真正法律的觀念，在新自然法學(xué)和價(jià)值取向的法哲學(xué)中得到了不同形式的表達(dá)。而且，法律現(xiàn)實(shí)主義對法律過程中實(shí)際執(zhí)法和司法人員行為的考察，也明確意識到價(jià)值判斷和社會政策的作用，只是“它仍不愿去建構(gòu)一種有關(guān)法律目的和社會理想方面的理性而客觀的理論�！�21

　　借助魏瑪憲法名正言順上臺的納粹政權(quán)所留下的傷痕記憶，令人不得不向法律實(shí)證主義投去懷疑的眼光。可是，對人類社會基本價(jià)值或道義原則是否可以得到確定而客觀認(rèn)知的疑問，同樣會使人在新自然法學(xué)和價(jià)值取向的法哲學(xué)面前躊躇不定。因?yàn)�，即便如不�?yīng)殺人、不應(yīng)撒謊等看似最低限度的倫理原則，仍然需要視具體情境斟酌其適用性。承認(rèn)價(jià)值判斷在現(xiàn)實(shí)中的作用，并不意味著承認(rèn)，尋求一個(gè)或一套放之四海皆準(zhǔn)的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)是可行的。這或許就是法律現(xiàn)實(shí)主義不愿建構(gòu)此類理論的緣由之一。

　　與這些給我們留下左右為難困境的法學(xué)流派有密切關(guān)聯(lián)的，是政治學(xué)論域中出現(xiàn)的“合法性”（legitimacy22）理論。在西方，自馬克斯。韋伯系統(tǒng)闡發(fā)合法性理論以來，已經(jīng)形成影響深遠(yuǎn)的學(xué)術(shù)范式，并演化為經(jīng)驗(yàn)主義合法性理論和規(guī)范主義合法性理論兩個(gè)傾向。23前者偏重于民眾確認(rèn)、信任和服從政治系統(tǒng)統(tǒng)治的事實(shí)，只要存在這樣的事實(shí)，統(tǒng)治就具有了合法性，而無論這種統(tǒng)治本身以及作為支持者的廣大民眾所采取的價(jià)值取向是什么；后者則主張政治系統(tǒng)統(tǒng)治的合法性必須建立在普遍的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，而不能僅僅止于民眾的忠誠和接受，否則，成千上萬人自愿聚集廣場或大街上向一個(gè)帝國或一個(gè)領(lǐng)袖歡呼的場景，是否就絕對象征著一種合法統(tǒng)治呢？

　　不過，不管經(jīng)驗(yàn)主義還是規(guī)范主義，都是從政治系統(tǒng)的統(tǒng)治為民眾所接受的角度來看待統(tǒng)治合法性的，都沒有把統(tǒng)治合法性等同于“合乎法律”（legality24）。例如，在經(jīng)驗(yàn)主義傾向中，韋伯建構(gòu)了傳統(tǒng)型、卡里斯馬型和法理型三種合法統(tǒng)治的理想類型。它們的合法性基礎(chǔ)分別是習(xí)慣和古老傳統(tǒng)、領(lǐng)袖或英雄人物的超凡魅力以及非個(gè)人化的法律規(guī)則和制度。作為理想類型，它們沒有完全對應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。實(shí)際的統(tǒng)治形式，都是三種理想類型的混合，只是有可能在特征上比較接近某一種類型而已。25戴維。伊斯頓則認(rèn)為合法性來源存于意識形態(tài)、結(jié)構(gòu)和個(gè)人三個(gè)方面。其中，意識形態(tài)是政治系統(tǒng)公開宣揚(yáng)的目標(biāo)和原則，無論實(shí)際上是否得到實(shí)行，它可以喚起人們支持政治系統(tǒng)的道義追求、進(jìn)而支持政治系統(tǒng)本身；個(gè)人基礎(chǔ)在于領(lǐng)導(dǎo)者的“支持感召力”，不管領(lǐng)導(dǎo)者是否真地具有韋伯所說的超凡品質(zhì)；而結(jié)構(gòu)才是具有合法化功能的法律以及法律承認(rèn)的程序。26由此可見，經(jīng)驗(yàn)主義理論揭示了法律作為民眾接受統(tǒng)治的基礎(chǔ)之一的事實(shí)，它在不同統(tǒng)治類型中所占的比重可能不同，但絕對不是唯一的基礎(chǔ)。如果說經(jīng)驗(yàn)主義還只是從事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法律在合法統(tǒng)治基礎(chǔ)中的非唯一性，那么，規(guī)范主義不能認(rèn)同合法性即合法律性的原因，就在于其價(jià)值取向的基本立場。

　　當(dāng)然，政治學(xué)合法性理論主要關(guān)切政治系統(tǒng)的穩(wěn)定、成功和持續(xù)發(fā)展，避免因?yàn)閲?yán)重的“合法性危機(jī)”而導(dǎo)致政治體系的瓦解或崩潰。所以，它需要考察支持政治系統(tǒng)能夠?yàn)槊癖姵姓J(rèn)和接受的所有或主要因素。而公法所面臨的主要任務(wù)，在于及時(shí)解決有關(guān)政府行為合法性的爭議或案件，這就必須有公認(rèn)的、可知的、可確定的標(biāo)準(zhǔn)與之相配，符合這些條件的標(biāo)準(zhǔn)好像只能在實(shí)在法之中找到。即使要對最高立法機(jī)關(guān)的立法行為進(jìn)行合法性審查，亦可以位居實(shí)在法體系之巔的憲法為最后準(zhǔn)繩。

　　更何況，即便把政府行為視為政治系統(tǒng)的產(chǎn)品輸出，即便因此承認(rèn)，政治系統(tǒng)合法性問題與政府行為合法性問題有著千絲萬縷的關(guān)聯(lián)，二者不能完全割裂對待，可是，在現(xiàn)代世界中，科學(xué)主義、工業(yè)化、市場經(jīng)濟(jì)都要求可證明、可預(yù)測或可計(jì)算的思維與行動方式（工具理性），與之對應(yīng)的，合法性統(tǒng)治已經(jīng)日益轉(zhuǎn)變?yōu)轫f伯所言的法理型統(tǒng)治，政治系統(tǒng)的合法性或可接受性，就在于其是否通過頒布法律并依照法律來辦事這一基礎(chǔ)之上了。所以，一個(gè)看起來成立的結(jié)論是：至少在現(xiàn)代的公法論域中，政府行為的合法性或可接受性就是合法律性。

　　確實(shí)，在“祛魅”的現(xiàn)代性中，神話、宗教、傳統(tǒng)、道德價(jià)值等曾經(jīng)約束和支撐統(tǒng)治可接受性的標(biāo)準(zhǔn)，因其或多或少地罩著神秘面紗，而在表面上被看似明確可知的實(shí)在法擠掉了。但是，首先，如果堅(jiān)持在任何情況下都以實(shí)在法為皈依，那么，公法的使命本身就會在實(shí)踐中打上折扣，而無法覆蓋對所有政府行為的合法性考察。在現(xiàn)實(shí)生活中，實(shí)在法（包括最高的憲法規(guī)則）并不像社會契約論所假設(shè)的那樣，是由全體民眾完全根據(jù)自己意愿的有關(guān)權(quán)利義務(wù)的契約文書。多數(shù)決定制、間接代表制、行政立法制以及法官立法制的實(shí)際存在，使得實(shí)在法盡是政府行為的結(jié)果。設(shè)若以實(shí)在法為唯一標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而將憲法作為終極的標(biāo)準(zhǔn)，那么，公法勢必會放棄對某些政府行為的可接受性盤問。例如，在中國，憲法的修訂者是全國人民代表大會，但是，作為政府的一個(gè)分支，其所作的修憲決策是不能輕易認(rèn)為是可接受的。

　　其次，“祛魅”的現(xiàn)代性，并不像在中國流行的“科學(xué)戰(zhàn)勝迷信”等話語所喻示的那樣，與進(jìn)步性等同。倡導(dǎo)價(jià)值無涉的科學(xué)主義努力追求工具理性，以及實(shí)在法受到形式主義的“頂禮膜拜”，都曾經(jīng)阻滯了人們對價(jià)值理性的關(guān)懷，造成了巨大的殺傷力。27就此而言，不能因?yàn)閷?shí)在法看上去是祛魅的，就認(rèn)為它是作為判斷政府行為可接受性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。否則，也會陷入惟命是從的罪孽之中。

　　最后，但更為重要的是，實(shí)在法本身的統(tǒng)治過程看似祛魅，其實(shí)不然。腹�传统而又简化的宪政腏絞泳擔(dān)�这庚r�程栽r礱嬪鮮羌�高�ぞ呃硇緣摹T諞桓觥叭范ā鋇淖罡呷ㄍ�规詽}ㄏ芊ǎ┲�蠑n�立法者�ü�宪法建立的民主辰{潁�为金q鲆歡ǖ納緇崳侍猓�重毃行为规灶R2煌�层级的立法者所重毃的行为规詽}�勇殰愓宪法芯暫Y髯緣撓行Х段Ш拖嗷ブ�紲Z男ЯΦ燃豆叵擔(dān)ò�括效力隶属关系壹s靶ЯΣ渙ナ艫墓嬖虺逋喚餼齷�制）�3汕�少t頡⑸⒉幾韉氐男姓�官员侯^ü�，则依循諒T┕嬖虼�理其份脑懩行政管理蕦\詈途婪捉餼鍪孿睢N蘼哿⒎ㄕ呋故切姓�官员侯^ü伲�其行为峨H艿焦嬖虻腦際��H魏握�府行为的簯颞性，都可以諒T┕嬖蛭�标准进嗅叕樞�T詮嬖蛺逑到鹱炙�顶墩f鈉瑯�，就是通矺�谓的合掀S隕蟛欏J翟詵ǖ耐持甕豕�，好像灾q故疽環(huán)�图景ｉu磺卸莢誑扇范�、總�慵�、可痊F(xiàn)�、縿x僮韉墓嬖蚩刂浦�下�U餼腿繽�一更x峁雇昝饋⑵分示�良的机砌桾諂渲校�人们仿氟凎旨堲扣哉淈S鸕牧悴考�，只需按部就班、照論镬输浖兩，而无许y�多追问终极价值、生命意义、讋颦h(huán)ǖ刃味�上、多蓛�槲奩�渺而又玲撍芬r盞奈侍��？

　　然而，實(shí)在法王國“祛魅”的形式美，完全是一種幻像。不管在規(guī)則的產(chǎn)生過程還是在規(guī)則的實(shí)施過程中，都充斥著政府行為者的價(jià)值權(quán)衡

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