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變法模式與中國《立法法》
變法模式與中國《立法法》 立法及其法律控制近年來一直是法律理論與實務界的熱點問題，學術(shù)界先后曾草擬過數(shù)份立法法草案，供國家立法機關參考�！读⒎ǚā罚ú莅福┤涨霸谌珖舜蟪Ｎ瘯挠懻�，更將這一問題推上了正式的立法軌道。鑒于立法法對于整個法律體系的基礎性作用和重要影響，有必要從我國法制現(xiàn)代化與社會發(fā)展的高度，對正在審議中的《立法法》進行剖析和評論，并據(jù)此重新梳理我國立法理論研究與實務的未來發(fā)展思路。
一、
全球現(xiàn)代化進程的歷史事實說明，現(xiàn)代化可以分為兩種實現(xiàn)途徑：一種是通過傳統(tǒng)社會內(nèi)部自發(fā)的因素實現(xiàn)現(xiàn)代化，一種是在外部的壓力下通過變革實現(xiàn)現(xiàn)代化。用制度變遷的理論解釋，前者屬于誘致性制度變遷，以響應獲利機會而自發(fā)形成的社會秩序?qū)崿F(xiàn)社會變革，可以稱之為“自發(fā)模式”；后者屬于強制性制度變遷，以法律規(guī)定強制實現(xiàn)社會變革，可以稱之為“變法模式”1.
自發(fā)模式產(chǎn)生于社會內(nèi)部的需要，其演變歷史非常漫長。在西歐，羅馬帝國滅亡以后，相對多元的權(quán)力結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)使歐洲社會不具備進行強制性制度變遷的客觀歷史條件，市場經(jīng)濟以及與之相應的交易規(guī)則和產(chǎn)權(quán)制度都是在漫長的自然秩序中形成的。在歐洲民族國家出現(xiàn)以前，法院、海商法、財產(chǎn)法、保險法、合同法等基本制度與規(guī)范已經(jīng)形成，民族國家形成以后，只不過是以法律的形式對早已形成的制度和規(guī)范予以確認和規(guī)范化而已2.可見，在自發(fā)模式下，規(guī)范、制度的形成與國家的有意識立法活動沒有必然的關系。
自發(fā)模式的順利實現(xiàn)取決于社會內(nèi)部的傳統(tǒng)性與現(xiàn)代性之間的兼容關系，如果兼容關系較弱，則無力從社會內(nèi)部產(chǎn)生出推動現(xiàn)代化的制度安排。因此，盡管亞洲國家與歐洲國家的歷史同樣漫長，但由于自然經(jīng)濟和集權(quán)政治等諸多原因的影響，亞洲國家并未能在淪為殖民地以前從社會內(nèi)部產(chǎn)生推動現(xiàn)代化的制度因素。即使在西歐國家，也并不是每一個國家都能從社會內(nèi)部不斷產(chǎn)生推動現(xiàn)代化的因素3.
然而，歷史表明，自發(fā)模式并不是現(xiàn)代化的唯一途徑，變法模式同樣可以實現(xiàn)國家的現(xiàn)代化。在西方，相對而言較后發(fā)展的發(fā)達國家并沒有刻意從頭重復早發(fā)達國家的自發(fā)過程，而是直接采用強制性制度變遷的方式引入有效率的經(jīng)濟組織和交易制度4.美國法對英國法的既受和法國民法典對歐洲大陸其他國家的影響，都可以充分地說明變法模式的有效性5.事實上，當代西方國家的私法大都或多或少直接源于或借鑒于羅馬法或英國普通法6.龐德因此提出，“一個法律制度的歷史很大程度上是從其他的法律制度借鑒法律材料的歷史”7，人類學家并斷言，“文化主要形成于偶然交往的相互借鑒之中”8.尤其是，從自由資本主義進入到國家干預主義以后，不論是立法方式上還是國家與市場的相互關系上，西方國家應該說都大量地采用著變法模式來對社會生活進行調(diào)節(jié)，國家對社會生活的干預程度與范圍使自發(fā)模式的制度變遷已經(jīng)越來越少見，活動的空間越來越受到限制9.
與西方國家的歷史發(fā)展軌跡不同，發(fā)展中國家大多經(jīng)歷過殖民地半殖民地的慘痛歷史，它們的現(xiàn)代化過程往往是伴隨著民族獨立的過程同時開始的。政治上，為了維護國家統(tǒng)一和獨立，避免成為發(fā)達國家的附庸或陷入持續(xù)內(nèi)亂或民族矛盾，保持強大的國家權(quán)力尤其是中央政府的權(quán)威具有決定性的意義。經(jīng)濟上，為了迅速改善人民的生活水平，增強國家的經(jīng)濟實力，參與國際競爭，發(fā)展中國家不得不采取一條政府推動下的高速經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略，以實現(xiàn)經(jīng)濟騰飛�，F(xiàn)代化理論及實踐表明，發(fā)展中國家要實現(xiàn)現(xiàn)代化，需要比早發(fā)達國家有更大程度的政府干預和控制10.并且，根據(jù)制度經(jīng)濟學的原理，自發(fā)的制度變遷必須是在預期收益大于預期成本的情況下才會發(fā)生。發(fā)展中國家在高度集中的計劃經(jīng)濟體制和強大的政府權(quán)力之下，政府既是政治權(quán)力的持有者，也是經(jīng)濟中占支配地位的國有資產(chǎn)的所有者和整個社會經(jīng)濟活動的計劃組織者，因此，發(fā)展中國家自發(fā)的制度創(chuàng)新的成本異常高昂，這就使政府推動下的變法更顯重要。除非由政府引入法律、政策建立和保護與市場兼容的制度，強制推進制度變遷，市場不可能自發(fā)形成11.這樣，立法與變法具有了不可分割的聯(lián)系，立法構(gòu)成了變法模式的基本表現(xiàn)形式。
由于兩種社會發(fā)展軌跡的不同，使自發(fā)模式與變法模式在特征上具有明顯的區(qū)別：
第一、在市場秩序與規(guī)則的關系上，自發(fā)模式是在市場秩序形成的過程中在市場主體間自發(fā)產(chǎn)生交易規(guī)則，然后由國家以法律的形式對自發(fā)形成的規(guī)則予以確認。所謂“先有交易，后來才有交易發(fā)展的法律……這種經(jīng)過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關系，后來才獲得了契約這樣的法律形式”12.變法模式則是通過國家制定強制性的規(guī)則來引導、促成市場秩序的形成。變法模式是先有法律規(guī)則，后有市場秩序，以法律規(guī)則為市場經(jīng)濟的形成鳴鑼開道。
第二、在中央與地方的關系上，自發(fā)模式本質(zhì)上是一種個人行為或地方行為。即使有統(tǒng)一的國家權(quán)力存在，中央政府也不會對個人的行為或地方特色進行干預。因此，在自發(fā)模式下，各個地方的特殊性以及與之相應的公共產(chǎn)品（如糾紛解決機制、交易慣例等）可以得到多樣化的發(fā)展。在變法模式下，為了保持中央政府對整個變法過程的調(diào)控能力和貫徹公平原則，推動變法的權(quán)力主要集中在中央政府。并且，為了打破地方勢力對變法的分割和阻擾，適度的中央集權(quán)更變得不可或缺13.
第三、在基礎性制度安排與第二級制度安排的關系上14，變法由于是從一種體制向另一種體制的轉(zhuǎn)換，必然涉及到制度與觀念的根本性變革。沒有基礎性制度安排的變革，整個改革過程將會因為缺乏客觀的評價標準而陷入無休止的爭論中。在自發(fā)模式下，由于第二級制度安排形成于交易方的協(xié)議，因此，在基礎性制度安排發(fā)生變化以前，很有可能發(fā)生的是第二級的制度變遷，逐步導致對基礎性制度安排進行更根本性的修改。兩種不同的途徑各有優(yōu)缺點，根本性變革能在短期內(nèi)實現(xiàn)變革的目標，但其實現(xiàn)成本較高，容易給社會生活帶來突然性的變化和震蕩。漸進性變革需要的時間較長，但其實現(xiàn)成本低，過渡平緩。
第四、在市場秩序與法律體系的形成時間上，變法模式力求在一個比較短的時間里建成法律體系，并以變法方式在短時間里促進市場秩序的形成。相比之下，自發(fā)模式所形成的市場秩序與法律體系往往經(jīng)過長時間的歷史積淀，任何一部法律的最后制定，都是市場長期自發(fā)選擇的結(jié)果15.
第五、在法律的穩(wěn)定性與變動性的相互關系上，由于自發(fā)模式下的法律是經(jīng)過長時間市場選擇的結(jié)果，因此，一旦制定法律，其生命力牢牢根植于市場秩序本身，除非社會結(jié)構(gòu)發(fā)生大的變革，法律都可以保持其穩(wěn)定性和可預見性。相比之下，變法模式之下的法律是一種人為的創(chuàng)造和推動社會變革的工具，隨著社會生活的發(fā)展隨時調(diào)整法律，應是變法戰(zhàn)略的題中應有之義。并且，由于每一次法律變動都是使法律能夠更有效地推動市場秩序的形成，這種變動性并不會破壞人們對法律的合理預期16.
第六、在法律的本土化與國際化的關系上，自發(fā)模式下的規(guī)則形成完全是市場秩序的自發(fā)選擇結(jié)果。在變法模式下，政府往往是借鑒了發(fā)達國家的成功經(jīng)驗，并將其成功的法律觀念與制度引入或移植到本國。從形式上看，發(fā)展中國家采用變法模式似乎缺乏本土化的支持。然而，從實質(zhì)上看，由于市場經(jīng)濟并不是發(fā)達國家的專利，因此，西方國家首先建立與市場經(jīng)濟相關的觀念與制度并不意味著這些觀念與制度就是西方國家的專利品。并且，如何將西方國家成功的法律觀念與制度與發(fā)展中國家的具體國情相結(jié)合仍是一項艱巨的工作。在法律制度史上，任何一次成功的法律移植或借鑒都是一種本土化的過程，變法與本土化并不矛盾。17
二、
自發(fā)模式下的規(guī)范與制度是市場經(jīng)濟本身的內(nèi)在要求經(jīng)過長期的歷史積淀后在法律上的反映，因此，自發(fā)模式大致能保證國家的立法與市場經(jīng)濟所要求的法律關系的一致性。在變法模式下，市場秩序是在國家法律的推動下形成的，法律因而是外加于市場的。如果立法不能反映市場本身的要求或立法超越或滯后于社會生活的發(fā)展程度，必然會使書本上的法律與市場所要求的法律關系出現(xiàn)錯位與脫節(jié)，甚至以立法來扭曲市場的客觀要求。這是變法模式下立法活動的固有風險。
變法的這種風險根植于法與法律的區(qū)別或法的應然與實然的區(qū)別18.
法與法律的區(qū)別或法的應然與實然的區(qū)別是法哲學的核心問題之一，從古希臘哲學家最先關注實在法與自然法的關系開始就始終纏繞著每一個法學家和法學流派19.盡管當今世界的三大主要法學流派對這一問題的回答迥異，但它們無一不承認實在法與超越實在法之外的某種應然法的區(qū)分20.
馬克思主義法學同樣也承認法的實然與應然之間的區(qū)別。在《論離婚法草案》中，馬克思指出，“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事物的本質(zhì)，那么我們就應該責備他極端任性”21.盡管馬克思此時的觀點還明顯帶有“絕對精神”的痕跡，但他已明確將實在法與應然法作了區(qū)分。后來，馬克思在批判黑格爾在國家與法的關系上的唯心主義觀點時進一步指出，“法的關系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反它們根源于物質(zhì)的生活關系”22.根據(jù)馬克思主義認識論，法律應當“是事物的法的本質(zhì)的普遍和真正的表達者。因此，事物的法的本質(zhì)不應該去遷就法律，恰恰相反，法律倒應該去適應事物的法的本質(zhì)”23.
可見，歷史唯物主義世界觀科學地解釋了法的應然與實然的關系，“法的關系”、“事物的法的本質(zhì)”或“現(xiàn)實的法律”是指由經(jīng)濟關系所派生和決定的法律關系，是在一定生產(chǎn)方式下，人與人的關系所必然產(chǎn)生出的權(quán)利義務關系。它是經(jīng)濟關系及其他社會關系的直接體現(xiàn)，又是作為立法反映經(jīng)濟關系的中介。法律與立法則是立法者對經(jīng)濟關系與法的關系的主觀表述，是立法者意識活動的產(chǎn)物。某一制定法既可能符合“法的關系”，也可能部分地甚至完全不符合“事物的法的本質(zhì)”，出現(xiàn)法律與法之間的錯位和脫節(jié)。與自然法學派與社會學法學的解釋比較，馬克思主義法律理論對法的應然與實然關系的解釋顯然更加科學、合理。因此，對于書本上的法律或立法仍然要以實踐進行檢驗，不能思想僵化，陷入本本主義或教條主義24.
在自發(fā)模式下，市場主體間的權(quán)利義務完全依據(jù)經(jīng)濟關系所決定的法律關系由當事人自愿確定，在這種權(quán)利義務關系經(jīng)過充分的發(fā)育之后，經(jīng)由國家權(quán)力的作用固定為法律。這樣，法與法律之間的關系是一種決定與被決定、反映與被反映的關系。盡管因為立法技術(shù)或認識過程的復雜性等原因可能會使法律在一定程度上不能完全復寫客觀的法律關系，但自發(fā)模式下的法律只能忠實地反映客觀存在的法律關系而不能脫離法律關系進行創(chuàng)造。這就決定了自發(fā)模式下的立法不可能與客觀的法律關系出現(xiàn)大的脫節(jié)。
在變法模式下，立法是在市場經(jīng)濟以及與之相應的法律關系并不存在的情況下啟動和進行的，目的是在政府的推動下，以法律為工具來促進市場經(jīng)濟的形成。這樣，法與法律應該具有的決定與被決定、反映與被反映的關系出現(xiàn)了倒置，法律早于法律關系而出現(xiàn)。在這種情況下，無論立法者多么聰明，多么詳細地研究和借鑒別國的經(jīng)驗，都不可能完全避免法律不能反映市場經(jīng)濟以及法律關系的客觀需要或法律與現(xiàn)實發(fā)展脫節(jié)的后果。加之立法者往往與舊的體制有著千絲萬縷的聯(lián)系，在改革發(fā)展到一定的程度或市場所起的作用逐步增大以后，變法必然會影響到立法者的實際利益，甚至會使立法者成為繼續(xù)改革的對象。這種情況下，立法者所制定的法律就會與現(xiàn)實的需要脫節(jié)，甚至走到現(xiàn)實的反面25.結(jié)果，必然出現(xiàn)法律規(guī)則愈多，離市場經(jīng)濟所要求的法律關系愈遠的二律背反現(xiàn)象26.
具體而言，變法是以國家權(quán)力推動市場的形成，構(gòu)造市場要素，它是對自發(fā)市場秩序的一種人為干預。然而，任何干預都是有成本和代價的。立法的成本主要由三大部分所組成：社會成本（社會為遵守法律規(guī)定而付出的成本，）、立法機關成本及執(zhí)法機關成本。通常，立法機關成本與執(zhí)法機關成本可以度量，而國家對市場進行干預的社會成本往往無法計算，由此而使立法可能給社會造成巨大的負擔27.國際學術(shù)界已越來越多地將國家以立法形式對市場進行干預所造成的社會成本與通常的財政支出相題并論，前者以稅收的形式由社會負擔，后者以間接稅收的形式加諸社會28.問題在于，不論是稅收還是收費，任何財政支出都會受到財政預算的控制，而立法的社會成本卻不在任何財政預算控制之內(nèi)，政府因而可以任意對社會施加這種成本。在社會承受能力不變且財政預算控制嚴格的情況下，政府必然會以立更多法的方式轉(zhuǎn)移社會成本的負擔方式，以實現(xiàn)施政目標29.結(jié)果，法律越多，社會的負擔越重，企業(yè)的競爭力越弱30，消費者的損失越大31.這是立法在當代世界各國存在的最普遍、最尖銳問題。
變法模式的缺陷并不否定其有效性32，并不意味著人類必須重新回到自由放任年代，完全取消政府干預和立法。變法模式的風險只是提示著必須對立法活動進行控制，決定著對立法進行控制的立法法的客觀存在依據(jù)，盡管從形式上看并不一定表現(xiàn)為一部統(tǒng)一的立法法33.并且，立法法的主要使命應該是防止立法扭曲市場秩序，增加社會成本。
三、
從理論研究與各國的實踐來看，對立法弊病的補救可以從兩個方面進行：（1）在變法模式下引入自發(fā)模式，鼓勵自發(fā)的制度變遷，以自發(fā)模式消除成文的法律與現(xiàn)實的法律的沖突根源。（2）在變法模式框架內(nèi)實現(xiàn)立法的民主化與科學化。
在變法模式下引入自發(fā)模式可以采用雙軌制，兩者處于平行狀態(tài)，各自獨立發(fā)展；也可以采用交叉制，以變法模式來推動自發(fā)制度變遷的形成，或以自發(fā)的制度變遷推進變法進程。
由于市場行為歸根到底是一種市場主體追求利益的自主自愿行為，無論政府怎樣控制，只要存在人與人之間的相互關系，存在社會分工與生存需要，自發(fā)模式都會在一定程度上存在著34.為降低交易費用，使市場主體的個人收益與社會收益接近，市場主體必然會不斷進行各種各樣的制度創(chuàng)新。在我國，經(jīng)過二十多年的改革，高度集中的中央計劃體制已基本解體，中央政府對整個經(jīng)濟活動的管制大大弱化，傳統(tǒng)的公有制經(jīng)濟也為多元所有制結(jié)構(gòu)所取代，市場要素已逐步發(fā)育形成。這種環(huán)境為由獲利機會誘發(fā)的自發(fā)行為提供了相當?shù)闹贫葎?chuàng)新空間，市場主體因而有可能通過自發(fā)行動界定、保護和實施產(chǎn)權(quán)，構(gòu)建市場制度。如果市場可以自發(fā)形成，由政府變法提供制度安排也就不再是市場化的唯一方式。政府只需要放松對自發(fā)行動的限制，退出相關領域，為自發(fā)的制度安排提供創(chuàng)新空間。隨著新的產(chǎn)權(quán)及相應的市場規(guī)則的建立，或者可以由自發(fā)形成的非正式安排約束、規(guī)范人們的行為；或者可以將其轉(zhuǎn)變?yōu)檎降闹贫�，以國家法律的形式來降低非正式制度安排的交易費用。
可見，引入自發(fā)模式后，與其由政府通過立法來預先制定疏而不漏的市場規(guī)范，不如轉(zhuǎn)變立法方式，放松政府規(guī)制，首先由市場主體進行制度選擇與制度創(chuàng)新，并在此基礎上形成法律規(guī)則，實現(xiàn)書本上的法律與現(xiàn)實中的法律的統(tǒng)一，從根本上消除立法可能存在的缺陷35.應該承認，由于長期“大一統(tǒng)”觀念的影響，我們已經(jīng)習慣于以無所不在的國家權(quán)力來解決社會生活中的所有問題36.對于本應由市場或社會自己解決的問題，我們也采用了統(tǒng)包統(tǒng)管的方式，并伴以相關的政策或法律規(guī)定。改革開放以來的實踐表明，政府管得過多、管得過寬并不利于市場經(jīng)濟的形成與市場主體積極性的發(fā)揮37.順應時代潮流的需要，充分發(fā)揮市場主體的創(chuàng)造性與積極性，減少政府規(guī)制的范圍與程度，應是法治現(xiàn)代化的一個刻不容緩的問題。
除了采用增量方式改革外，還可以將變法模式與自發(fā)模式交織在一起。我國的改革實踐表明，既可以最初以變法模式啟動市場化的進程，然后在市場的自然選擇中形成社會秩序，也可以通過立法的方式強制推廣某些地方自發(fā)形成的改革經(jīng)驗。我國立法實踐中的地區(qū)試點或試行，往往先通過社會震動不大的試驗性立法進行強制性制度變遷的嘗試，然后在市場的自發(fā)作用中考察、評價變法的得失，變法是否進一步推廣則完全取決于市場的自發(fā)選擇。這種辦法既可以發(fā)揮變法對制度變革的推進作用，又不致于造成脫離實際的變法；既重視自發(fā)選擇對制度變遷的最終決定作用，又不坐等自發(fā)機制的形成，因而在實踐中具有很強的生命力。另外，將人民群眾的自發(fā)創(chuàng)造予以認可并以強制性的立法方式進行推廣，構(gòu)成了中國式改革的一個主要特點。農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包制、價格雙軌制、股份合作制、辦事制度公開制、基層民主制等新的經(jīng)濟制度與政治制度都是在人民群眾的自發(fā)創(chuàng)造的基礎上得到推廣的，它們結(jié)合了變法模式與自發(fā)模式的優(yōu)點。
可以看出，自發(fā)的制度變遷是相對于由政府預先以法律形式提供制度安排而言的，因此，自發(fā)的制度變遷的主體主要是市場的參加者，如企業(yè)或個人等私法主體，由它們在交易中形成各種慣例和制度安排。然而，有效率的制度并不只局限于經(jīng)濟制度或市場規(guī)則，它還要求社會經(jīng)濟管理制度、政治法律制度等。這樣，國家及其各級政府機關除了作為平等的市場主體參與自發(fā)的制度變遷以外，也作為公共產(chǎn)品的提供者成為自發(fā)的制度變遷的主體。對于國家機關而言，并非所有的制度安排都是由法律提供的，它們在實踐中也創(chuàng)造著大量的新的制度38.
在變法模式下引入自發(fā)模式，不論自發(fā)模式與變法模式是交叉關系還是平行關系，必然會涉及到對非規(guī)范的自發(fā)制度變遷的法律評價，即這些自發(fā)的制度變遷是否為制定法所容許。如果這些制度變遷為制定法所容許，則它們能成為新制度的生長點；否則，它們實際上構(gòu)成對制定法的違反，應遭到禁止或懲罰。這就涉及到非常復雜的評價標準問題，本文不打算在此詳細加以討論。作為暫時的結(jié)論，可以認為在自發(fā)模式下一個行為合法不合法基本取決于作為獨立表現(xiàn)形式的法律體系的規(guī)定。在變法模式下，由于變法模式的固有風險，變法所構(gòu)造的法律體系可能與現(xiàn)實生活或市場經(jīng)濟的基本要求完全脫節(jié)，形式上非常完備的法律體系在實踐中可能根本不起作用。如同龐德所云，法律體系“必須根據(jù)其達到的結(jié)果和實現(xiàn)目的的程度，而不是其邏輯過程的華麗加以評價”39.這樣，變法模式下的評價標準就不能僅僅只局限于形式標準，還應該從功效標準與價值標準進行考慮。
暫時離開評價標準問題，如果從立法法的角度考慮，非常有趣的是，在變法模式下引入自發(fā)模式，首先引出的問題不是立法或如何立法，而是不立法或如何“不規(guī)制”（deregulation）。即如何在最大的限度內(nèi)充分發(fā)揮市場與個人的首創(chuàng)性與積極性，首先由市場進行制度構(gòu)造與選擇。在各國法律與經(jīng)濟學術(shù)界與實務界，不規(guī)制從80年代以來已成為一場席卷全球的運動40，立法問題實際上已經(jīng)實現(xiàn)了話語轉(zhuǎn)換，變成為不立法問題 41.只有先明確那些不應該立法，才可以進一步探討那些可以立法以及更好地立法。這樣，在眾多可以被稱為立法法的各國法律規(guī)定中，不立法的考慮與規(guī)定占據(jù)了絕對的優(yōu)先地位42.相反，在我國，長期以來，法律理論界與立法界對立法法的關注始終集中在立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督、立法解釋等立法體制本身的問題上43，不規(guī)制的討論仍僅局限于部分經(jīng)濟學家之中。這樣，在呼之欲出的《立法法》（草案，1999年8月6日稿）及其立法說明中沒有任何部分涉及到這一問題也就絲毫不奇怪了。這應該是《立法法》的最大疏漏，也是最致命的疏漏。很難設想，如果不首先解決該不該立法這一前提問題，不首先明確政府是否應該對市場進行干預、對那些領域進行干預、干預的程度、范圍與成本等，由誰來干預（立法權(quán)限劃分及立法程序等）的法律化會對立法質(zhì)量的提高與市場經(jīng)濟的形成有任何實質(zhì)性的意義。從這一意義上看，《立法法》只能算是半部立法法，是缺少了基礎支撐的立法法。在我國，由于長期的封建傳統(tǒng)與計劃經(jīng)濟的影響，干預過多、管得過死仍然是阻礙市場機制形成的主要障礙。如果不從根本上解決立法干預社會生活過多的弊病，《立法法》完全有可能使政府對市場的不當干預合法化、神圣化。從《立法法》的這一疏漏，不但可以再一次窺視我國法律與社會“兩張皮”之間的巨大差距，折射立法理論與實務局限于法律規(guī)則，與現(xiàn)實社會發(fā)展宛如隔世的距離，也可以感知我們對當代世界法治與立法經(jīng)驗的了解與認識是多么的有限。
四、
在變法模式下引入自發(fā)模式的長處是可以從根本上消除書本上的法律與現(xiàn)實中的法律的對立，使法律制度真正反映事物的法的本質(zhì)。然而，其弊端也非常明顯，那就是自發(fā)的制 變法模式與中國《立法法》度創(chuàng)新往往是以非規(guī)范的形式出現(xiàn)的。如果機械地以形式標準來判斷，這些自發(fā)的制度創(chuàng)新有可能都被認定為非法。即使能夠加上功效標準和價值標準，也存在對這些自發(fā)的制度創(chuàng)新的性質(zhì)認定不易的困難。在法律規(guī)定不嚴密的情況下，一項新的改革舉措或創(chuàng)造究竟是社會進步還是違法行為，其界限確實難以劃定。這樣，個人、企業(yè)、社會或政府機關從事該種行為的風險將會異常巨大，這種不確定性極有可能會使制度創(chuàng)新的預期成本大于預期收益，使自發(fā)的制度創(chuàng)新不可能出現(xiàn)。另一方面，如果允許大量的非規(guī)范行為存在而不能從法律技術(shù)上予以合理的評價和處理，則勢必會造成人們對法律制度權(quán)威性的懷疑，進而影響法律制度的權(quán)威。從這個角度看，通過立法改革，實現(xiàn)立法的民主化與科學化，以法律規(guī)定預先提供合理的制度安排，給市場主體明確的行為規(guī)范，既可以最大限度地縮短法律與社會的距離，又可以避免對自發(fā)制度創(chuàng)新性質(zhì)的復雜認定，維護法律制度的權(quán)威。
自國家干預主義以來，各國普遍采用變法模式彌補市場機制的缺陷。然而，政府對市場大規(guī)模干預的缺陷近年來越來越明顯，并因此而使立法改革成為近年來全球范圍內(nèi)尤其是發(fā)達國家最為關注的問題之一44.除了在有關的法律、法規(guī)或國際條約中零散地對立法改革作出一些規(guī)定以外45，許多國家還專門制定了立法改革的各種原則、指導政策或指導手冊等，對立法進行全面、深刻的改革46.在改革思路上，一是從程序上實現(xiàn)變法模式的公開與民主；二是從實體上實現(xiàn)變法模式的科學與效率47.
首先從結(jié)果來看，立法改革取得了巨大的成功，其社會影響遠遠超出立法改革的最初預料3.對于國家而言，改革所帶來的國民生產(chǎn)總值（GDP）的增加值可以達到三至六個百分點48；對于企業(yè)而言，改革加強了企業(yè)的競爭力和技術(shù)創(chuàng)新能力；對于政府機關而言，改革減輕了政府的負擔，并使法律的遵守情況得到極大的改善；對于消費者而言，改革促進了企業(yè)間的競爭，降低了物價，提高了產(chǎn)品的質(zhì)量49；對于勞動力市場而言，改革增加了就業(yè)和勞動者的收入；對于國際貿(mào)易而言，改革打破了封鎖和貿(mào)易保護，促進了國際貿(mào)易和投資；對于環(huán)境保護而言，改革促進了環(huán)境狀況的大幅改善；對于產(chǎn)品質(zhì)量而言，改革使產(chǎn)品質(zhì)量問題所造成的消費者傷害案件大幅減少。由此可見，深入研究各國目前正在進行的立法改革，借鑒其中有益的經(jīng)驗，不但可以使立法對社會主義市場經(jīng)濟的形成發(fā)揮更大的推進作用，而且可以使我們超越對立法問題的狹隘認識，使《立法法》真正反映時代的需要，成為一部夸世紀、具有前瞻性的立法法50.
立法程序改革主要表現(xiàn)在三個相互聯(lián)系的方面：在政府與民眾的關系上實現(xiàn)以社會權(quán)利制約國家立法權(quán)；在國家機關之間的關系上實現(xiàn)以權(quán)力制約權(quán)力；在立法權(quán)的行使上以明確的法律規(guī)定制約權(quán)力。主要做法包括增加政府官員的責任，設立專門的中央監(jiān)督機構(gòu)，加強對立法的監(jiān)督51；加強立法機關之間的信息交流和反饋，掌握立法的數(shù)量、成本、效益和趨勢52；加強法院對立法的司法審查，維護法制統(tǒng)一53；加強議會對行政立法的控制，平衡行政獨立性與行政責任，既充分發(fā)揮又有效控制行政機關的立法裁量權(quán)54；增加政府決策的透明度與開放性，鼓勵公眾或利益集團參與立法過程55；權(quán)力下放，將立法權(quán)更多地交給與人們生活更接近的地方政府56；簡化立法，減少立法的不確定性57；限制法律存在的時限，減少立法對公眾生活的干預58；協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與國際條約的關系59；更好地向民眾說明立法的必要性等。
在我國，隨著法律手段的廣泛運用和立法數(shù)量的逐步增多，立法過程中的各種問題也開始暴露。立法理論界與實務界普遍意識到的問題主要有：有些機關越權(quán)制定法規(guī)、規(guī)章；有些法規(guī)、規(guī)章同法律相抵觸或者法規(guī)之間、規(guī)章之間、法規(guī)與規(guī)章之間存在著相互矛盾、沖突、不銜接的現(xiàn)象；有些法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量不高，存在著不顧國家利益而為部門、地方爭局部利益的傾向�；谶@種認識，《立法法》主要從立法權(quán)限、立法程序、立法解釋與立法監(jiān)督等方面對立法體制本身的問題作了相應的規(guī)定。從理論上分析，《立法法》解決這些問題肯定可以促進立法效率的提高，促進社會主義市場經(jīng)濟的形成。然而，另一方面，必須看到，我國立法存在的問題絕不限于立法體制本身。即使是立法體制本身的問題，其解決的關鍵也不在立法體制之內(nèi)。在立法的程序方面，《立法法》應該說未能解決缺少權(quán)威的立法規(guī)劃與監(jiān)督機關的問題60，未能解決缺少立法的社會參與問題61，未能解決人民法院對法律的適用問題62，未能解決地方立法的積極性與探索性問題63，未能充分發(fā)揮行政立法的作用64，未能引入立法的成本控制機制65，未能對立法技術(shù)問題給予足夠的關注�？梢�，即使在立法體制本身，《立法法》也是一部視野非常有限的法律草案。
變法模式的目的在于以立法來促進資源的有效配置，形成市場調(diào)節(jié)機制，因此，各國立法改革的實體方面集中在實現(xiàn)立法的經(jīng)濟價值，提高立法的質(zhì)量和社會效益。長期以來，各國大多習慣于傳統(tǒng)的命令與服從式立法，以“一刀切”式的方式進行社會管理。這種立法方式的缺陷是比較僵化，過于具體，成本過高，執(zhí)行不力。結(jié)果必然使立法的效益下降，甚至增加立法的社會成本，給社會、企業(yè)和個人造成負擔。近年來，各國開始對傳統(tǒng)的立法方式進行改革，拉近立法與市場的距離。主要措施包括明確政府與市場的界限，減少立法對市場的不當干預；采用諸如經(jīng)濟刺激、自愿協(xié)議、自我規(guī)制、信息披露、行政指導、協(xié)商等調(diào)控方式，彌補立法的缺陷66；改革傳統(tǒng)的命令與服從式立法方式，增加市場主體的選擇權(quán)和立法的靈活性，降低立法的社會成本67；對立法的社會成本與效益進行分析，增加立法的社會效益68；對立法的社會影響進行分解，保護社會弱者和中、小企業(yè)的利益69；對立法的政府成本（包括立法成本與執(zhí)法成本）進行評估，保證政府資源的有效利用70；對立法實施的可行性進行研究，設計合理的制裁方式，降低執(zhí)法成本，維護法律的權(quán)威71.
應該承認，與立法的民主價值相比，實現(xiàn)立法的經(jīng)濟價值需要付出非常艱巨的努力和相當?shù)闹贫荣Y源。在立法資源受到約束的情況下，要進行各種細致的經(jīng)濟分析和制度設計對于立法者而言確實是一項沉重的負擔。正因為如此，不同國家在立法經(jīng)濟價值追求方面的動因與結(jié)果存在很大的差距。然而，要克服變法模式的固有缺陷，實現(xiàn)法治促進經(jīng)濟發(fā)展與社會進步的目標，就必須實現(xiàn)立法的科學與效率。實際上，立法的民主價值與經(jīng)濟價值是緊密不可分的兩個方面。一個民主的立法體制是實現(xiàn)立法科學性的前提，而立法的科學性是民主的立法體制的最終追求目標。
在我國的經(jīng)濟理論研究和政府管理實踐中，對于政府干預的科學性與效率問題的探究一刻也未曾缺少過。我國經(jīng)濟學家關于計劃權(quán)利與計劃義務的市場化主張實際上是以平等的經(jīng)濟關系取代企業(yè)與政府的命令與服從關系72，這種主張對于實現(xiàn)立法方式的轉(zhuǎn)化具有重要的方法論意義73.我國環(huán)保立法從誰污染、誰治理，限期治理、限期達標到征收超標排污費，誰污染、誰付費，污染治理社會化、市場化的逐步發(fā)展，已經(jīng)可以清晰地分辨出環(huán)保立法方式從命令服從式向經(jīng)濟誘因式的轉(zhuǎn)化趨勢。同樣，我國鼓勵外商投資立法的利益引導方式，我國國土及其他資源立法從單純的（禁止）保護向開發(fā)保護的轉(zhuǎn)變，我國資本市場與其他要素市場從非法到合法，國家對證券交易從限制、打擊到支持、保護的轉(zhuǎn)變，也同樣體現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)因素與經(jīng)濟因素在具體立法中的巨大作用。然而，不得不承認，我國在立法科學性方面的探索仍然停留在經(jīng)濟層面或部門管理層面上，實踐中的各種制度創(chuàng)新并未能上升到一般立法理論與制度設計層面。在大量的立法研究和實際立法中，立法問題仍局限于立法體制本身，立法的效率問題甚至尚未引起立法理論和實際部門的足夠關注74.這樣，立法缺乏科學性，立法阻礙社會生活的發(fā)展，立法損害消費者權(quán)益，立法限制自由競爭與企業(yè)的創(chuàng)造性，立法固化行政權(quán)力，立法封鎖市場，立法在現(xiàn)實中因成本太高而無法實施等問題在實踐中大量存在也就不足為奇。反映在《立法法》中，則是對立法的實體價值令人吃驚的忽視和遺漏。
立法是科學，是社會資源與財富分配與再分配的重要手段，是推動社會、經(jīng)濟發(fā)展的重要杠桿。由于我國立法理論與實務對立法控制的認識長期停留在立法體制本身，未能從更宏觀的層次將國家調(diào)控與市場的自發(fā)機制結(jié)合起來，使草擬中的《立法法》未能涉及立法與市場的關系這一根本性問題，充其量只能算是半部立法法，或者說只是一部國家機關立法權(quán)限劃分法；至于立法體制本身，《立法法》對立法實現(xiàn)資源的有效配置這一實體價值未能予以應有的關注，對立法程序的民主與公開價值也存在一定的欠缺。這三個方面的問題加到一起，決定了《立法法》不但不可能解決中國立法領域當前所存在的深層問題與諸多矛盾，反倒有可能使未來的立法活動更加加重社會的負擔與成本，使立法的問題更多、更難解決。回顧改革開放的歷史可以發(fā)現(xiàn)，中國立法制度的形成是近20年改革經(jīng)驗的累積，而不是按照某種預定的方案規(guī)劃的75.因此，在我們對立法問題有更深入的了解、認識與試驗以前，最好不要以劇烈的制度變革來輕易改變20年積累的經(jīng)驗與制度76.從這個意義上歸納：《立法法》，寧肯慢些，但要好些！�。�
注釋
1 林毅夫，《關于制度變遷的經(jīng)濟學理論：誘致性變遷與強制性變遷》，載劉守英等譯，《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷――產(chǎn)權(quán)學派與新制度學派譯文集》，上海三聯(lián)書店1991年版。
2 可見如，Harold J. Berman， Law and Revolution： The Formation of the Western Legal Tradition， Chapter 2 （1983）； 道格拉斯·諾思、羅伯特·托馬斯著，厲以平、蔡磊譯，《西方世界的興起》華夏出版社1989年版，第59頁。
3 道格拉斯·諾思、羅伯特·托馬斯著，厲以平、蔡磊譯，《西方世界的興起》，第十章。
4 “歐洲工業(yè)化所創(chuàng)造的所有新制度實際上是不同國家的法律人對話的結(jié)果�！盚elmut Coing， European Common Law： Historical Foundations， in Mauro Cappelletti， New Perspectives for a Common Law of Europe， 38 （1978）。
5 湯因比在《歷史研究》中明確指出，任何國家的發(fā)展史都離不開外界的影響，都不可能是孤立的自發(fā)發(fā)展，即使是英國也不例外。Arnold J. Toynbee， A Study of History， Abridgement of Volumes I-VI by D. C. Somervell， Chapter 1 （1974）。
6 可見如，楊振山、龍衛(wèi)球，《論羅馬法的成就對人類的基本貢獻》；羅爾夫�？颇崽貭�，《羅馬法與民法的法典化》。兩文均載于《羅馬法。中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版。也可見，艾倫。沃森，《民法法系的演變及形成》，中國政法大學出版社1992年版。
7 Quoted from， Alan Watson， Legal Transplants， 22 （1974）。
8 R. H. Lowie， Primitive Society， 441 （1920）， quoted from ibid.
9 Can see， e.g.， Mattei Dogan， （ed.） Comparing Pluralist Democracies： Strains on Legitimacy， 16 （1988）。
10 可見如， T.帕森斯著，梁向陽譯，《現(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)與過程》，光明日報出版社1988年版，第131頁，第95頁； 賽繆爾·亨廷頓著，李盛平、楊玉生等譯，《變革社會中的政治秩序》，華夏出版社1988年版，第139頁；西里爾·E·布萊克編，楊豫、陳祖洲譯，《比較現(xiàn)代化》上海譯文出版社1996年版， 第14頁； Dankwart A. Rustow， A World of Nations： Problems of Political Modernization， 107-108 （1967）。
11 “改革過程中，不但強制性制度變遷的實現(xiàn)必須通過政府的強制實施，誘致性制度變遷也必須通過政府放松約束才能實現(xiàn)”。苗壯，《制度變遷中的改革戰(zhàn)略選擇問題》，載盛洪主編，《中國的過渡經(jīng)濟學》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第100頁； “在公有制經(jīng)濟中發(fā)生的機制選擇和機制變革，最終總是表現(xiàn)為計劃者作出的一種決定�！狈撝鞴P，《公有制宏觀經(jīng)濟理論大綱》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第636頁。
12 《馬克思恩格斯全集》，人民出版社1956年版，第16卷，第423頁。
13 如果改革不同步，率先改革或采用新體制的地方或部門有可能在一定的階段成為改革的犧牲品。要打破這種局面，使改革過程能夠全面展開或使個別率先改革的地方不致成為改革的犧牲品，只有加強中央政府的宏觀調(diào)控能力。
14 根據(jù)制度變遷的一般理論，制度安排有兩類：一類是基礎性制度安排，另一類是第二級制度安排�；A性制度安排具有公共物品的性質(zhì)，第二級制度安排具有私人契約的性質(zhì)。見，陳郁，《制度變遷、市場演進與非正式的契約安排》，載張曙光主編《中國制度變遷的案例研究》，上海人民出版社1996年版，第31頁。
15 “發(fā)展中國家可能在幾十年內(nèi)完成在西歐和北美歷史上至少需要許多世代之久才能完成的政治變化�！币�，阿瑟·M·威爾遜，《從今天的現(xiàn)代化理論看啟蒙思想家》，載西里爾·E·布萊克編，楊豫、陳祖洲譯，《比較現(xiàn)代化》，第171頁及相關注解。
16 可見，蔣立山，《中國法治道路問題探討》（下），《中外法學》1998年第4期，第23頁。
17 “當兩種偉大的文化力圖以同情之心相互理解，誠懇地相互模仿時，他們各自都會得到成長，他們在相互接觸之后能夠更忠誠地各自保持其本身的全部特征”。詹姆斯。奧康內(nèi)爾，《現(xiàn)代化的概念》，載西里爾。E.布萊克編，楊豫、陳祖洲譯，《比較現(xiàn)代化》，第35頁。
18 可見如，李步云，《法的應然與實然》，《法學研究》1997年第4期；郭道暉，《論法與法律的區(qū)別――對法的本質(zhì)的再認識》，《法學研究》1994年第6期。
19 哈耶克甚至以《法、立法與自由》為書名來顯示法與法律的區(qū)別， F. A. Hayek， Law， Legislation， and Liberty （1973）；也可見如，信春鷹，《20世紀西方法哲學基本問題》，《法學研究》1993年第1期。
20 例如，自然法學派堅持國家的制定法必須符合自然法的精神和原則；分析法學派主張將實然的法與應然的法區(qū)分開來；社會學法學認為制定法只是書本上的法律，而社會生活中實際起作用的則是現(xiàn)實的法律�？梢娙纾蜃陟`著，《現(xiàn)代西方法理學》北京大學出版社1992年版，第3章。
21 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第183頁。
22 《馬克思恩格斯全集》第13卷，第8頁。
23 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第139頁。
24 鄧小平同志對于本本主義曾有過深刻的批判，“書本上沒有的，文件上沒有的，領導人沒有講過的，就不敢多說一句話，多做一件事，一切照抄照搬照轉(zhuǎn)。把對上級負責和對人民負責對立起來”。鄧小平，《解放思想，實事求是，團結(jié)一致向前看》，載《鄧小平文選》人民出版社1983年版，第132頁。
25 對漸進性改革愈深入，難度愈大的分析，可見樊綱，《論改革過程》，載盛洪主編，《中國的過渡經(jīng)濟學》，第53－54頁。
26 可見如，鄭成良，《法律、契約與市場》，《吉林大學社會科學學報》1994年第4期。
27 在政府對市場干預較少的美國，政府對市場進行干預所造成的直接社會成本仍超過國民生產(chǎn)總值的4％，達到財政預算的15－25％。 See， Robert W. Hahn and John A. Hird， The Costs and Benefits of Regulation： Review and Synthesis， 8 Yale Journal on Regulation， 233 （1991）。
29 例如，國家既可以以稅收或收費等形式從社會征集資金，然后由國家以財政支出的形式統(tǒng)一對環(huán)境進行治理，也可以通過立法的形式要求企業(yè)投入資金減少污染，治理環(huán)境。在前一種情況下，企業(yè)的負擔形式是稅收，在后一種情況下，企業(yè)的負擔形式實際上是間接稅收。
30 See， e.g.， John F. Morrall III， Controlling Regulatory Costs： The Use of Regulatory Budgeting， 7 （1992）。
31 美國學者研究發(fā)現(xiàn)，70年代的勞動與環(huán)境立法使美國制造業(yè)的生產(chǎn)力下降了31％。 W. Gray， The Cost of Regulation： OSHA， EPA and the Productivity Slowdown， 77 American Economic Review， 998 （1987）。
32 有關理論分析可見如，喬治。J.施蒂格勒著，潘振民譯，《產(chǎn)業(yè)組織與政府管制》上海三聯(lián)書店1989年出版，下篇；Stephen Breyer， Regulation and Its Reform， （1982）。
33 對國家干預主義批判最為激烈和全面的哈耶克在立法觀上仍采取的是理性主義的方式，主張以無遺漏的規(guī)則調(diào)整人們的生活，不為自由裁量權(quán)留下任何空間。可見，F(xiàn). A. Hayek， The Road to Serfdom， 54 （1944）。
34 實際上，類似我國《立法法》（草案）這樣的從源頭上進行詳細的立法權(quán)限劃分的立法在世界上尚無成例，最為接近僅有法國1958年憲法第34條與第37 變法模式與中國《立法法》條，而后者也只是原則性地明確了議會的立法權(quán)限。
35 在我國傳統(tǒng)封建制下，仍存在商品經(jīng)濟的萌芽；在改革開放前，我國廣大的農(nóng)村和城市地區(qū)仍保留有簡單的物物交換形式的自發(fā)市場行為。
36 我國經(jīng)濟學界經(jīng)常談論的增量改革方式，實際上就是在傳統(tǒng)的體制之外引入市場機制，在變法模式下引入自發(fā)制度創(chuàng)新。在成文法劇增的當代西方國家，出現(xiàn)了普通法與立法同時增長的奇特現(xiàn)象，實際上，這種現(xiàn)象代表著變法模式與自發(fā)模式的共同作用�？梢娙�，Guido Calabresi， A Common Law for the Age of Statutes （1982）。
37 甚至婚姻關系與家庭關系也曾經(jīng)需要由“組織”出面解決。
38 例如，在本應由企業(yè)自主決定的投資領域，由于害怕出現(xiàn)重復建設的問題，我們長期一直采用政府嚴格對投資領域進行行業(yè)規(guī)制的做法，企業(yè)的投資行為必須首先得到政府的批準。然而，經(jīng)濟學家的研究發(fā)現(xiàn)，政府行業(yè)管理政策并不總是那么有效，有時甚至阻礙市場的充分發(fā)展。另外，權(quán)利保護本應是市場主體的自覺行為，但我們的政府往往越俎代庖，習慣于以強大的行政執(zhí)法隊伍來從事本應由市場主體自己從事的行為，如打假、維權(quán)等。對政府行業(yè)管理無效性的案例分析，可見如，劉世錦、江小涓，《競爭推動產(chǎn)業(yè)進步――中國電冰箱行業(yè)生產(chǎn)與集中過程的實證研究》，載張曙光主編，《中國制度變遷的案例研究》，第186頁。
39 從最高層次的憲法制定、修改，到國家機關對市場進行管理，再到基層民主制度，除了書本上的法律規(guī)定以外，國家機關還創(chuàng)造了大量的法律慣例或現(xiàn)實的法律制度。例如，對于法律援助問題，有關的法律要求有關規(guī)定必須由國務院制定。司法部在草擬了《法律援助試行條例》并了解到國務院不可能通過有關決定后，以部發(fā)通知的形式建立了法律援助制度。這種以通知形式實際承擔規(guī)章或法規(guī)作用的做法，就是非常典型和常見的國家機關制度創(chuàng)新形式。見，張耕主編，《中國法律援助制度誕生的前前后后》，中國方正出版社1998年版，第10章。國內(nèi)一些學者在研究制定法的不足時提出了所謂“民間法”的概念，凸顯相對于制定法而言的民間自發(fā)創(chuàng)造，是有意義的。然而，“民間”兩字有過于將公法主體與私法主體進行對立的缺陷，容易使人產(chǎn)生自發(fā)的制度變遷只能產(chǎn)生于民間的聯(lián)想，因而不是一個科學的概念。民間法概念的另一個缺陷是它使用了“法”這一規(guī)范性評價結(jié)論，好象所有的自發(fā)制度創(chuàng)新都是合法的，都已經(jīng)有了規(guī)范性結(jié)論，這種推理顯然是不成立的。見蘇力，《法律規(guī)避與法律多元》，《再論法律規(guī)避》，兩文均載，蘇力著，《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版。
40 Roscoe Pound， Mechanical Jurisprudence， 8 Columbia L. Rev. 605 （1908）。
3 可以看到，在受到亞洲金融危機嚴重沖擊的日本和韓國，它們最后的診斷藥方是減少政府對銀行的過多規(guī)制與立法，而不是立更多的法律。在今年于新西蘭召開的APEC首腦會議上，立法改革，減少政府干預，更成為一項主要的會議成果。
41 可見如，OECE， The OECD Report on Regulatory Reform （1997）。
42 各國普遍要求必須首先明確立法所要解決的問題是什么，并由此判斷是應該由政府解決還是應該由市場本身解決。如果市場可以解決，國家立法就沒有必要。例如，荷蘭《立法指導原則》要求明確界定立法的目的并評估社會自律的能力。德國《聯(lián)邦法律案注意要點》規(guī)定應明確是否有必要制定法律，如果不制定會發(fā)生什么。日本《1988年不規(guī)制原則》明確規(guī)定“自由是原則，規(guī)制是例外”。 加拿大《公平對待公民立法法》規(guī)定除非有清楚的證據(jù)表明存在問題并且政府干預有必要，則政府不應該立法。芬蘭《行政機關正確起草法律規(guī)范手冊》規(guī)定只有通過任何其他方法不能達到目的時才應該立法，立法應該基于實際的必要性。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織理事會《加強政府立法質(zhì)量建議》明確提出應將市場當作政府干預的替代選擇，多讓市場解決問題。
43 理論界與實際部門對立法問題的關注點，可見如，李步云主編，《立法法研究》湖南人們出版社1998年版。
44 需說明的是，政府對市場的規(guī)制基本上都是以法律或行政立法的形式進行的，因此，立法改革可以說是政府規(guī)制改革的自然延伸或重要組成部分。
45 如美國的《聯(lián)邦行政程序法》、荷蘭的《行政法典》、美國國會的內(nèi)部規(guī)則、美國總統(tǒng)行政命令、世界貿(mào)易組織條約、北美自由貿(mào)易協(xié)議等都對立法作了許多規(guī)定。
46 奧地利、加拿大、歐洲聯(lián)盟、經(jīng)濟合作與發(fā)展組織理事會、芬蘭、德國、日本、荷蘭、西班牙、英國、美國等，都制定了專門的規(guī)范性文件。
47 程序改革與實體改革往往能夠相互促進，互為條件。一個良好的立法程序必然可以提高立法內(nèi)容的科學性，減少社會成本。從這個角度考慮，《立法法》對立法權(quán)限、程序、監(jiān)督、解釋等立法體制本身的規(guī)定有其不可忽視的意義。
48 OECD， The OECD Report on Regulatory Reform： Summary （1997）。
49 澳大利亞變法模式改革所帶來的年GDP增長率為5.5%. See， OECD， Regulatory Reform： A Country Study of Australia， 7 （1996）。
50 通訊領域的規(guī)制改革使電話服務費在英國降低了63%，在日本降低了41%，長途話費在芬蘭降低了66%.在美國，1976年至1993年，航空機票費實際降低了三分之一，其中的一半歸功于廢除各種不合理的規(guī)定。
51 應該看到，盡管發(fā)達國家在這方面已經(jīng)采取了許多改革措施，但它們也只是最近二、三十年才對變法模式進行深刻的反省和改革，許多做法仍在探索階段。如果我們能夠抓住機遇，引頭趕上，完全有可能在立法改革方面大有作為。
52 已經(jīng)有國家采用立法預算（regulatory budget）對立法進行控制，立法機關只能在預算上限的范圍內(nèi)立法，不得超出預算規(guī)定的立法社會成本。在美國制定1990年清潔空氣法修正案時，該法的年社會成本首先被確定為250億美元，由此而使該法采用了許多創(chuàng)造性的規(guī)定，以滿足預算的要求。在實施該法時，為確定每類產(chǎn)業(yè)所承受的社會成本上限，行政立法機關也相應地確定了不同產(chǎn)業(yè)的立法社會成本預算。See， U. S. Office of Management and Budget， Budget of the U. S. Government FY 1993， I-401 （1992）。
53 學者研究發(fā)現(xiàn)，在立法的社會成本相當?shù)那闆r下，在不同的領域立法的社會效果明顯不一樣。例如，以立法提高汽車的安全標準與禁止某種石棉產(chǎn)品的生產(chǎn)所導致的社會成本都是10億美元，但前者可以挽救1萬人的生命，而后者只可以防止13.7人患癌癥死亡。在這兩者中間，還有許多應該立法的領域。如果暫時不考慮其他因素，只考慮挽救每一生命的成本，則立法顯然應該從成本最低的領域開始。Can see， I. Broder and J. F. Morrall， The Economic Basis for OSHA‘s and EPA’s Generic Carcinogen Regulation， in Richard Zeckhauser and D. Leebaert （ed.）， What Role for Government （1983）。
54 Can see， e.g.， Mauro Cappelletti， Judicial Process in Comparative Perspective （1989）。
55 荷蘭《立法指導原則》要求凡授予行政權(quán)力時應盡可能制定法律規(guī)范，另一方面，施以處罰的機關必須擁有相當程度的自由裁量權(quán)，以確定處罰的性質(zhì)和范圍。芬蘭《行政機關正確起草法律規(guī)范手冊》規(guī)定應避免過于具體的條款，給執(zhí)法機關和人員一定的自由裁量權(quán)。
56 這方面的改革舉措，可見，周漢華，《行政立法與當代行政法》，《法學研究》1997年第3期，第19頁。
57 多爾夫與沙比爾教授指出，國家干預主義時代的權(quán)力集中化使憲政的理念受到威脅，但是，相互孤立的地方化知識也無法找到解決地方問題的最好辦法，他們提出了一種信息溝通基礎上分權(quán)化的政府理論，主張在信息流通的基礎上便利利用地方性知識解決問題。Michael C. Dorf and Charles F. Sabel， A Constitution of Democratic Experimentalism， 98 Columbia Law Review， 287 （1998）。 樊綱先生在提出解決“非規(guī)范收入”現(xiàn)象的辦法時也得出了異曲同工的結(jié)論，主張將控制亂收費的權(quán)力交給地方的人民。樊綱，《論公共收支的新規(guī)范――我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)“非規(guī)范收入”若干個案的研究與思考》，載張曙光主編，《中國制度變遷的案例研究》，第110頁。
58 荷蘭《立法指導原則》規(guī)定立法機關必須努力保證立法簡潔明了，不能經(jīng)常修改。加拿大《公平對待公民立法法》要求政府機關以清楚的語言向民眾說明立法的理由。奧地利《起草與制定法律指導原則》要求法律案必須以文法清楚的短句子起草，使用普通和連貫的表達方式。
59 德國《聯(lián)邦法律案注意要點》要求明確法律規(guī)定的有效期限是否應該受到限制，是否可以規(guī)定有時間限制的“試行”條款。美國《削減公文法》規(guī)定聯(lián)邦政府的任何公文要求只能實施三年。芬蘭《法律規(guī)范法》要求每五年對法律規(guī)定的必要性和適當性進行評估，以確定是否需要廢止或更新。
60 瑞典內(nèi)閣辦公室立法指導原則要求審查國內(nèi)立法與國際法尤其是歐盟法是否協(xié)調(diào)。芬蘭《行政機關正確起草法律規(guī)范手冊》規(guī)定芬蘭不得制定與國際合作不符的法律規(guī)定。
61 國務院法制辦與全國人大的法制工作機構(gòu)分屬不同系統(tǒng)，而全國人大的法制工作職能分散于眾多機構(gòu)之間。因此，嚴格地說，我國至今仍無一個統(tǒng)一規(guī)劃與監(jiān)督法制工作的機構(gòu)。
62 《價格法》與一些地方性法規(guī)早已明確規(guī)定了立法的社會參與機制，《立法法》未能作相應的規(guī)定應該說是一個退步。
63 嚴格按照《立法法》的規(guī)定，法院在審判實踐中遇到的幾乎所有問題都要向全國人大請求法律解釋；除最高人民法院以外，各級人民法院審理案件根本沒有選擇適用法律規(guī)范的權(quán)力。
64 按照《立法法》對中央立法權(quán)的列舉，目前地方立法的許多行之有效、廣受社會歡迎的規(guī)定，如人大監(jiān)督、基層群眾自治、計劃生育，法律援助、招商引資、消費者權(quán)益保護、精神損害賠償?shù)�，�?quán)力都要收歸中央。如果中央立法不能及時跟上，則這些領域必然會出現(xiàn)一定的立法真空。另外，鑒于中央財政與地方財政各自獨立，立法權(quán)的過于集中化會產(chǎn)生管事的不管錢，管錢的不管事，中央立法，地方花錢，使立法加大地方政府的負擔或使立法的實施大打折扣。對于地方制定的“土政策”，鄧小平同志曾經(jīng)深刻地指出，“違反中央政策根本原則的‘土政策’要反對，但是也有的‘土政策’確是從實際出發(fā)的，是得到群眾擁護的”。鄧小平，《解放思想，實事求是，團結(jié)一致向前看》，載《鄧小平文選》，第132頁。
65 行政立法權(quán)作用的擴大是一個世界性的現(xiàn)象，對于行政立法（主要是規(guī)章）所存在的種種問題，一種思路是限制行政立法權(quán)本身，另一種思路則是通過綜合渠道進行治理�！读⒎ǚā凤@然是采用了前者，對行政立法權(quán)進行限制。這樣的規(guī)定似乎有違世界潮流與我國現(xiàn)實發(fā)展的需要。
66 例如，北京市不久前進行的在用車尾氣改造涉及到20萬輛車，每臺車3000元人民幣，社會成本簡單計算即為6億元人民幣。但其實施結(jié)果是車主花錢，車廠賠錢，修理廠不掙錢。如果有立法的成本控制機制或比較機制，用同樣的社會成本，完全有可能通過其他治污手段（如住宅燃氣改造、加速報廢舊車、城市綠化等）獲得更好的環(huán)境質(zhì)量和社會評價。
67 這些政府與市場主體之間的合作式調(diào)控方式不同于傳統(tǒng)的命令服從式立法方式，它們更多地建立于市場主體的自愿行動基礎上，因而可以減少社會成本。政府與市場主體間的合作式調(diào)控方式在現(xiàn)實管理實踐中的成功案例，可見如，OECD， Co-operative Approaches to Regulation （1997）。
68 這方面最明顯的領域是環(huán)境保護領域。傳統(tǒng)的環(huán)保立法屬于命令服從式，排污企業(yè)必須按規(guī)定的標準治污或達標，否則將受到處罰。與這種方式相對的立法方式則是經(jīng)濟誘因式，它并不強制要求排污企業(yè)采用特定的治污技術(shù)或達到特定的排污標準，而是對排污量收費，多排污，多付費，或者給企業(yè)一定的排污指標，企業(yè)可以有償轉(zhuǎn)讓多余的指標，也可以從其他企業(yè)購買指標。傳統(tǒng)的立法方式不但難以有效地制止環(huán)境污染，而且增加了企業(yè)的負擔，而經(jīng)濟誘因式的立法方式可以最大限度地調(diào)動企業(yè)的積極性，實現(xiàn)社會資源的有效配置。不同立法方式之間的對比，可見如， Louis Kaplow & Steven Shavell， Property Rules Versus Liability Rules： An Economic Analysis， 109 Harvard L. Rev. 713 （1996）。經(jīng)濟誘因式立法方式較之傳統(tǒng)命令服從式立法方式的長處，可見如， Jon D. Hanson & Kyle D. Logue， The Costs of Cigarettes： The Economic Case for Ex Post Incentive-Based Regulation， 107 Yale L. J. 1163 （1998）。經(jīng)濟誘因式立法方式的實例，可見，OECD， Economic Instrument for Environmental Protection （1989）； OECD， Putting Markets to Work： The Design and Use of Marketable Permits and Obligations （1997）。
68 立法的成本效益分析最先由美國總統(tǒng)里根通過總統(tǒng)12291號行政命令加以采用，要求任何潛在經(jīng)濟影響每年超過1億美元的行政立法案必須通過成本效益分析，并且只能制定效益大于成本的行政立法。英國《準備守法成本評估修正原則》，德國《聯(lián)邦法律案注意要點》，荷蘭《立法指導原則》，芬蘭《法律規(guī)范法》，加拿大《聯(lián)邦立法政策》等都規(guī)定了成本效益分析原則。
69 除了進行總體上的成本效益分析以外，許多國家還要求對立法的社會影響進行進一步的分解，以保護特定社會主體的利益。例如，美國《靈活立法法》要求立法機關必須評估立法對中小型企業(yè)以及基層政府的影響。瑞典內(nèi)閣辦公室立法指導原則也有類似的要求。
70 立法的政府成本是立法將給政府機關所造成的成本。在政府資源有限的情況下，立法的政府成本分析可以保證政府集中資源于最為重要的領域，滿足公眾的期望。美國《靈活立法法》要求分析立法對基層地方政府成本的影響，而1981年的《政府成本評估法》要求國會評估重要立法對州和地方政府成本的影響。德國《聯(lián)邦法律案注意要點》要求明確新立法可能對聯(lián)邦、州和地方政府造成的額外成本與開支。
71 具體改革措施可見如，John Braithwaite， Improving Regulatory Compliance： Strategies and Practical Applications in OECD Countries （1993）。
72 可見，盛洪，《市場化的條件、限度和形式》，載盛洪主編，《中國的過渡經(jīng)濟學》，第108頁；盛洪，《外匯額度交易：一個計劃權(quán)利交易的案例》，載張曙光主編，《中國制度變遷的案例研究》，第55頁。
73 以產(chǎn)權(quán)界定和可讓與的特權(quán)（tradeable allowances）來構(gòu)筑市場關系并調(diào)控社會生活，最先由經(jīng)濟學家科斯在論述污染權(quán)的交易時提出。美國法學教授里希則從法律制度的角度系統(tǒng)地發(fā)揮了新制度經(jīng)濟學的上述主張。見，科斯（R. H. Coase），《社會成本問題》（The Problem of Social Cost， 3 J. L. & Econ. 1， 1960），中譯本載盛洪、陳郁等譯，《企業(yè)、市場與法律》，上海三聯(lián)書店1990年版；Charles A. Reich， The New Property， 73 The Yale L. J. 733 （1964）。
74 郭道暉先生與蘇力先生是國內(nèi)在這方面較早提出問題的學者。郭道暉，《立法的效益與效率》，《法學研究》1996年第2期；蘇力，《市場經(jīng)濟對立法的啟示》，《中國法學》1996年第4期；
75 國務院授權(quán)立法制度產(chǎn)生的過程就是一個很好的例證，可見彭真，《關于立法工作》，載《彭真文選》人民出版社1991年版，第503頁。
76 “對新的重大問題、重要改革，要制定法律，必須先有群眾性的探索、試驗，即社會實踐檢驗的階段。在這個基礎上，經(jīng)過對各種典型、各種經(jīng)驗的比較研究，全面權(quán)衡利弊，才能制定法律”。彭真，《關于立法工作》，載《彭真文選》， 第507頁。
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