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特別行政區(qū)基本法：作為憲法的特別
特別行政區(qū)基本法：作為憲法的特別 內(nèi)容提要：特別行政區(qū)基本法既非“小憲法”，也非代議機關(guān)的制定法，而是憲法的特別法。這取決于特別行政區(qū)基本法的內(nèi)容、功能、名稱和法律效力等。對特別行政區(qū)基本法的法律性質(zhì)的界定不僅是學(xué)理問題，也是一個直接涉及特別行政區(qū)制度的實際運行乃至憲法的實際運行的問題。
關(guān) 鍵 詞：憲法，特別行政區(qū)基本法，特別法
一、引 言
對全國人民代表大會依據(jù)《中華人民共和國憲法》第三十一條制定的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》的法律性質(zhì)（或稱法律地位），學(xué)理上一直缺乏專門的討論。這不僅是一個學(xué)理認(rèn)識上的問題，也是一個直接涉及特別行政區(qū)制度的實際運行乃至憲法的實際運行的問題。自然，這同時是一個典型的和純粹的“中國的”問題，因而是一個注定要超越已有的憲法理論并生發(fā)出新的理論的問題。
二、與憲法的同一位階
通說將《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》認(rèn)定為代議機關(guān)的制定法 [①]、憲法的下位法：“香港特別行政區(qū)基本法、澳門特別行政區(qū)基本法是由全國人民代表大會制定的基本法律。其地位僅次于憲法而高于其他的規(guī)范性文件” [1]（P16）[②].有的學(xué)者在以特別行政區(qū)基本法為代議機關(guān)的制定法、憲法的下位法的前提下，更為具體地將基本法界定為“中央與地方關(guān)系法” [③].
本文認(rèn)為，以代議機關(guān)的制定法、憲法的下位法來界定特別行政區(qū)基本法的法律性質(zhì)并不妥當(dāng)。
特別行政區(qū)基本法的內(nèi)容決定了不能把特別行政區(qū)基本法作為代議機關(guān)的制定法�，F(xiàn)當(dāng)代憲法的內(nèi)容由三方面組成：一是關(guān)于個人在政治國家中的法律地位的制度設(shè)計，公民權(quán)利和公民義務(wù)則是其直接和具體的表現(xiàn)。這一制度設(shè)計的目的在于保障個人在政治國家中的自主性。二是關(guān)于國家權(quán)力的制度設(shè)計，包括關(guān)于國家權(quán)力產(chǎn)生方式的制度安排（選舉）、對國家權(quán)力的橫縱兩個向度的分解、對國家權(quán)力各要素的相互關(guān)系的規(guī)定等。這一制度設(shè)計的目的在于實現(xiàn)對國家權(quán)力的法律規(guī)制 [④].三是關(guān)于憲法自身的制度設(shè)計，包括憲法的修改、憲法的解釋和違憲審查等 [⑤].這一制度設(shè)計的目的在于保障憲法的穩(wěn)定性、權(quán)威性和實效性，進而對前兩方面的制度設(shè)計提供保障機制。特別行政區(qū)基本法的內(nèi)容與憲法的這三方面內(nèi)容呈現(xiàn)出對應(yīng)關(guān)系。首先，兩部基本法的第三章“居民的基本權(quán)利和義務(wù)”是對特別行政區(qū)居民在特別行政區(qū)中的法律地位的制度設(shè)計，因而也是對特別行政區(qū)居民在中華人民共和國的法律地位的制度設(shè)計。其次，兩部基本法的第二章關(guān)于中央政府與特別行政區(qū)的關(guān)系的規(guī)定和第七章關(guān)于對外事務(wù)的規(guī)定是對國家權(quán)力做縱向分解，以實現(xiàn)作為國家權(quán)力縱向結(jié)構(gòu)內(nèi)容的中央與地方的分權(quán) [⑥]；第四章“政治體制”是對特別行政區(qū)的國家權(quán)力做橫向分解，并就被分解開來的立法、行政、司法等要素的相互關(guān)系做相應(yīng)規(guī)定；附件一“特別行政區(qū)行政長官的產(chǎn)生辦法”和附件二“特別行政區(qū)立法會的產(chǎn)生辦法”屬于有關(guān)國家權(quán)力的產(chǎn)生方式的制度安排。第三，第八章是就基本法的解釋和修改做相應(yīng)的規(guī)定。這表明基本法在內(nèi)容上與憲法是同構(gòu)的，而不是對憲法的部分內(nèi)容的具體展開�？梢姡瑢⒒痉ń缍榇h機關(guān)的制定法并不妥當(dāng)。
特別行政區(qū)基本法的功能也決定了不能把特別行政區(qū)基本法作為代議機關(guān)的制定法。憲法的功能被認(rèn)為是：基本人權(quán)的保障功能，國家權(quán)力的正當(dāng)組織功能，重大社會利益的政治平衡功能，法律體系構(gòu)成的法源功能[2]（P3-4）。特別行政區(qū)基本法有著與憲法相同的功能：首先，基本法的第三章確認(rèn)了特別行政區(qū)居民的基本權(quán)利，實現(xiàn)的是基本人權(quán)的保障功能。其次，第四章“政治體制”和附件一“特別行政區(qū)行政長官的產(chǎn)生辦法”、附件二“特別行政區(qū)立法會的產(chǎn)生辦法”實現(xiàn)的是國家權(quán)力的正當(dāng)組織功能。再次，第五章和第六章對經(jīng)濟、文化和社會事務(wù)的規(guī)定，實現(xiàn)的是重大社會利益的政治平衡功能；第二章和第七章也可認(rèn)為具備此項功能，是在中央政府和特別行政區(qū)之間所做的利益平衡。最后，第九章附則和附件三“在特別行政區(qū)實施的全國性法律”所實現(xiàn)的則是法律體系構(gòu)成的法源功能 [⑦].通常，代議機關(guān)的制定法只能在局部上實現(xiàn)憲法的功能而不可能是全部。例如，組織法實現(xiàn)的就只是“國家權(quán)力的正當(dāng)組織功能”；而選舉法雖可認(rèn)為兼具“基本人權(quán)的保障功能”和“國家權(quán)力的正當(dāng)組織功能”，卻不可能具有“重大社會利益的政治平衡功能”和“法律體系構(gòu)成的法源功能”。因此，當(dāng)著基本法所實現(xiàn)的是與憲法相同的功能時，顯然必須把它當(dāng)作憲法來看待，而不能僅僅把基本法作為代議機關(guān)的制定法、作為憲法的下位法。
《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》的名稱顯然也表明不能將基本法作為代議機關(guān)的制定法。這兩部法律沒有使用“中華人民共和國香港特別行政區(qū)法”或“中華人民共和國澳門特別行政區(qū)法”的名稱，而是明確地使用了“基本法”。就通常的詞義而言，“基本法”、“根本法”和“憲法”乃是可以通用，例如，現(xiàn)行的德國憲法被稱為“德意志聯(lián)邦共和國基本法”，1924年的蘇聯(lián)憲法被稱為“蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟根本法”。這大抵是因為“基本”和“根本”在詞義上的相同[3]（P585）。學(xué)者認(rèn)為，法的名稱表明其效力等級、性質(zhì)和內(nèi)容[4]（P472）。全國人民代表大會依憲法第六十二條第三項之“制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律”所制定的法律，從未使用過“基本法”這一名稱，僅僅在依第三十一條設(shè)計特別行政區(qū)所實行的制度時才將相關(guān)的法律稱為“基本法”。這樣的差異不能認(rèn)為是無足輕重的，它正應(yīng)該是提供了判斷基本法的法律性質(zhì)的重要根據(jù) [⑧].
《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第一百五十九條和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第一百四十四條所規(guī)定之“本法的修改權(quán)屬于全國人民代表大會”，排除了全國人民代表大會常務(wù)委員會對基本法的修改權(quán)，從而將修改基本法的權(quán)力專屬于全國人民代表大會。這與《中華人民共和國憲法》第六十七條就全國人民代表大會常務(wù)委員會的職權(quán)所做的規(guī)定的第三項之“對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改”相異。這又一次顯示特別行政區(qū)基本法被明確地區(qū)別于由全國人民代表大會所制定的、作為憲法的下位法的“基本法律” [⑨].只有對《中華人民共和國憲法》的修改權(quán)才是專屬于作為“最高國家權(quán)力機關(guān)”的全國人民代表大會而與全國人民代表大會常務(wù)委員會無涉。如果特別行政區(qū)基本法僅僅是憲法的下位法，它何以能享有憲法般的尊貴和殊榮？！或者說，當(dāng)在學(xué)理上把基本法認(rèn)定為憲法的下位法時，難道不與關(guān)于基本法的實際的制度設(shè)計相矛盾嗎？！
如果說基本法的內(nèi)容和功能從實質(zhì)的方面表明了基本法應(yīng)該與憲法同一位階，那么基本法的名稱和修改權(quán)歸屬則直觀地從形式的方面表明了基本法應(yīng)該與憲法同一位階。而顯然的是，關(guān)于名稱和修改權(quán)的設(shè)計是決定于并表現(xiàn)了基本法的內(nèi)容和功能的。
三、基本法是憲法嗎
對特別行政區(qū)基本法的內(nèi)容、功能和名稱等的上述分析證明了基本法與憲法的一致性。然而，直接地將基本法認(rèn)定為通常意義上的憲法同樣是不妥當(dāng)?shù)模?br>
其一，在承認(rèn)中國為單一制國家的前提下，依單一制國家之邏輯，在《中華人民共和國憲法》之外不可能有另外一部憲法的存在并發(fā)生效力。
其二，憲法是主權(quán)行為的產(chǎn)物，并不需要也不應(yīng)該以實在法為其前提 [⑩]，而特別行政區(qū)基本法恰是以作為實在法的《中華人民共和國憲法》為其前提和依據(jù)的。因此，即便不考慮單一制這一前提，就法理而言，也不能將特別行政區(qū)基本法定性為憲法。學(xué)者認(rèn)為，憲法有兩種功能：一是確定主權(quán)，一是確定制度。在傳統(tǒng)的法學(xué)理論中二者是合而為一的。“一國兩制”打破了這個模式，使一個國家允許兩種對立的制度共存，在法學(xué)方面則使憲法的第二個功能一分為二，即引申出一個主權(quán)之下可以有兩部憲法，以確定不同的制度[5]（P56）。這一見解于理論上頗具創(chuàng)意，但無法解釋既為憲法又何以以實在法為依據(jù)，也無法解釋下文所論證的特別行政區(qū)基本法不發(fā)生普遍的和一般的法律效力這一事實。
其三，憲法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特別行政區(qū)基本法并不具有普遍的和一般的法律效力，其法律效力只及于特別行政區(qū)的具體設(shè)立及其制度設(shè)計（詳見下文）。至此，不妨再退一步，不考慮特別行政區(qū)基本法以實在法為依據(jù)和前提這一事實，法律效力的特殊性也決定了基本法不是且不能是憲法。
因此，以基本法為“小憲法”的觀點 [11]是本文所不能同意的。何況所謂“小憲法”，乃是形容性的語詞，缺乏學(xué)理上的準(zhǔn)確和嚴(yán)謹(jǐn)。
四、作為憲法的特別法
特別行政區(qū)基本法既非憲法，又非憲法的下位法，而是憲法的特別法 [12].
法理學(xué)以對特定的人、事項、空間發(fā)生法律效力即發(fā)生特定的法律效力為特別法之成其為特別法的依據(jù)。此為通說。實際上，特定的人、事項、空間之所以排除普通法（或稱一般法）的適用，是因為普通法中的制度設(shè)計于此并不適合，只能另行做針對性的制度安排，由此形成了特別法且其法律效力優(yōu)先于普通法。因此，特別法的依據(jù)還在于其內(nèi)容的特殊性 [13].特別行政區(qū)基本法正是符合了判斷特別法的這兩項標(biāo)準(zhǔn)而應(yīng)該被界定為憲法的特別法。
就基本法的內(nèi)容而言，雖然基本法的內(nèi)容與憲法的內(nèi)容呈現(xiàn)出對應(yīng)關(guān)系，但是基本法有著區(qū)別于憲法的特殊規(guī)定。首先，依兩部基本法的第三章“居民的基本權(quán)利和義務(wù)”，特別行政區(qū)居民得以享有比普通的中國公民更多的基本權(quán)利如罷工權(quán)、遷徙自由、生育自由等，并且承擔(dān)較少的法定義務(wù)如服兵役、對中央政府的稅負(fù)；依基本法的附件二“特別行政區(qū)立法會的產(chǎn)生辦法”，特別行政區(qū)居民有權(quán)直接選舉特別行政區(qū)立法會的部分議員 [14]，而普通的中國公民只能在縣、鄉(xiāng)兩級選舉中行使直接選舉權(quán)，兩相比較，特別行政區(qū)居民享有更充分的直接選舉權(quán)�？梢�，特別行政區(qū)居民的法律地位與由《中華人民共和國憲法》所確認(rèn)的普通中國公民的法律地位存在差異 [15].其次，依兩部基本法的第四章“政治體制”，特別行政區(qū)實行的是一種混合了議會制和總統(tǒng)制的政體 [16]，可稱之為“分權(quán)制衡基礎(chǔ)上的行政主導(dǎo)” [17].作為中華人民共和國根本政治制度的人民代表大會制度并不在特別行政區(qū)實行�？梢�，在關(guān)于國家權(quán)力的制度設(shè)計上，特別行政區(qū)基本法是迥異于《中華人民共和國憲法》的。
基本法與《中華人民共和國憲法》在具體內(nèi)容上的差異，根源于基本法乃是針對特定事項與特定空間而制定-特別行政區(qū)的具體設(shè)立及其制度設(shè)計。相應(yīng)地，由基本法所確認(rèn)的個人在國家中的法律地位就僅僅是特指香港特別行政區(qū)居民在香港特別行政區(qū)的法律地位和澳門特別行政區(qū)居民在澳門特別行政區(qū)的法律地位，以及以此為中介而形成的特別行政區(qū)居民在中華人民共和國的特殊的法律地位；由基本法所規(guī)定的“分權(quán)制衡基礎(chǔ)上的行政主導(dǎo)”就僅僅是香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)所采取的特殊政治體制。可見基本法在法律效力上的特定性-《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》的效力只及于香港特別行政區(qū)，《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》的效力只及于澳門特別行政區(qū)。
通說否認(rèn)基本法只具有特殊效力，認(rèn)為基本法“既然是中華人民共和國的基本法律，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在全國實施”[6]（P72-73）[18].這或許是誤解。“全國性法律”既可以是普通法（一般法）也可以是特別法，因此由“全國性法律”是推不出“必然發(fā)生普遍效力”的。另有學(xué)者依基本法的第二十二條“中央人民政府各部門、各省、自治區(qū)、直轄市不得干預(yù)特別行政區(qū)依照本法自行管理的事務(wù)”證明基本法的普遍效力[7]（P82）。這同樣是誤解。對于法治國而言，憲法的實質(zhì)是主權(quán)者對政府的制約，作為憲法特別法的基本法則既對中央政府又對特別行政區(qū)政府構(gòu)成制約 [19]，并且，惟有對中央政府施以相應(yīng)的限制，“自治”才可能實現(xiàn)�；痉ǖ牡诙䲢l正屬于限制中央政府的條款之一，但這種限制又僅僅是就特別行政區(qū)這一特定事項的限制。因此，基本法的第二十二條并不足以表明基本法的普遍效力，相反，卻正可以證明基本法的特殊效力。
有必要將特別行政區(qū)基本法與《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》相比較 [20]，這有助于說明本文對基本法的法律效力的認(rèn)定。民族區(qū)域自治法是就民族區(qū)域自治事項提供普適性的規(guī)范，任何民族自治區(qū)域的設(shè)立與存在均受民族區(qū)域自治法的調(diào)整，在中華人民共和國發(fā)生普遍的法律效力，顯然不具有特別法的地位-正如我們不應(yīng)該也不會將諸如《中華人民共和國兵役法》或《中華人民共和國國籍法》作為特別法一樣。特別行政區(qū)基本法則不同�！吨腥A人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》都不是關(guān)于特別行政區(qū)事項的普適性的規(guī)范，而是具體地針對特定的特別行政區(qū)做專門的、具差異性的制度設(shè)計 [21]，因此事實上沒有邏輯上也不應(yīng)該使之具有普遍的法律效力。這種針對特定的特別行政區(qū)做專門的制度設(shè)計的做法，或許是“具體問題具體分析”的思維的體現(xiàn)。
以往關(guān)于普通法（一般法）與特別法的理論都是以代議機關(guān)的制定法為對象展開的，對憲法是否存在特別法學(xué)理上缺乏注意。這既可能是因為憲政實踐中沒有憲法特別法的實際存在，也可能是因為憲法一向享有殊榮，被認(rèn)為是根本法、是母法，使得對憲法的法律性多所疏略（尤其于中國學(xué)界）。憲法的根本法地位極可能妨礙憲法存在特別法這一判斷的被接受。然而，只要承認(rèn)憲法的法律性，即承認(rèn)憲法應(yīng)該具備法律的基本屬性[8]，那么就不應(yīng)該也不會因為憲法的根本法地位 [22]而拒絕承認(rèn)憲法也有其特別法的存在。
憲政實踐以來，憲法的存在樣態(tài)就是多樣性的。就制憲而言，英國可以不存在憲法典，同樣采用判例法機制的美國則為人類提供了第一部成文憲法，而屬于大陸法系的法國在第三共和國時期卻沒有憲法典的存在，瑞典亦然。就行憲而言，區(qū)別于憲法法院體制，美國可以由普通法院行使違憲審查權(quán)而法國則設(shè)立憲法委員會，至于英國，由于其“憲法是不成文的，很難對它進行解釋和說出何時它被違背了。所以，英國不存在能宣布議會行為違憲從而無效的最高法院或憲法法院” [9]（P63）[23].這些無不與憲政實踐的歷史文化背景或其當(dāng)下狀態(tài)相關(guān)聯(lián)。既然憲法的存在樣態(tài)不能不是多樣性的，為什么不可以同樣地把憲法存在特別法作為憲法存在樣態(tài)多樣性的表現(xiàn)之一呢？！事實上，特別行政區(qū)基本法正是因特定的“當(dāng)下狀態(tài)”而產(chǎn)生的。
五、進一步的證明
制憲權(quán)是由主權(quán)者所掌握和行使的，非代議機關(guān)所能染指。不論是直接民主制下以全民公決的方式使憲法獲得效力，還是《中華人民共和國憲法》只使作為“最高國家權(quán)力機關(guān)”的全國人民代表大會擁有修改憲法的權(quán)力而非制定憲法的權(quán)力，都表明了這一點。那么，當(dāng)把特別行政區(qū)基本法作為憲法的特別法時，所受到的詰難必定是：為什么它是由代議機關(guān)所制定的 [24]？
本文認(rèn)為，《中華人民共和國憲法》第三十一條表明全國人民代表大會是在獲得特別授權(quán)之后擁有制定特別行政區(qū)基本法這項職權(quán)的，因此全國人民代表大會的此項職權(quán)區(qū)別于代議機關(guān)通常所具有的職權(quán) [25].既然代議機關(guān)可以對行政機關(guān)授權(quán)立法，轉(zhuǎn)移其固有的權(quán)力，為什么這樣的授權(quán)不能因特定情形的存在而發(fā)生在主權(quán)者和代議機關(guān)之間呢？！德國學(xué)界和聯(lián)邦憲法法院在戰(zhàn)后形成的“憲法委托”理論[10]（P38）為本文的這一判斷提供了相應(yīng)的學(xué)理支持。學(xué)者也已指出第三十一條是“授權(quán)條款”和“特別條款”［11］（P288）�！吨腥A人民共和國憲法》做這樣的授權(quán)或許是出于對效率的考慮-由主權(quán)者來制定特別行政區(qū)基本法自然是成本高昂，也或許是缺乏直接民主制的必然。
與關(guān)于修憲權(quán)的制度設(shè)計相比較是有益的。修憲如果不是由制憲者即主權(quán)者進行，修憲就可能背離制憲意圖，從而修憲構(gòu)成對憲法和主權(quán)者的潛在危險。因此，修憲權(quán)應(yīng)與制憲權(quán)一樣由主權(quán)者所行使。但是主權(quán)者直接修憲同樣是成本高昂。這或許是各國憲法普遍地授權(quán)代議機關(guān)行使修憲權(quán)的基本理由。正因為修憲權(quán)本質(zhì)上是主權(quán)者的權(quán)力，所以，各國憲法在授權(quán)代議機關(guān)行使的同時，對代議機關(guān)的修憲行為設(shè)置了嚴(yán)格的程序和實體兩方面的限制 [26]，日本憲法和法蘭西第五共和國憲法等甚至以公民復(fù)決為議會所通過的修憲案發(fā)生效力的必經(jīng)程序。憲法的修改和憲法特別法的制定有同等性質(zhì) [27].既然本應(yīng)由主權(quán)者實施的修憲可以委托給代議機關(guān)，那么憲法特別法的制定也就沒有理由不可以同樣地委托給代議機關(guān)-當(dāng)然，這一委托必須輔之以嚴(yán)格的制度設(shè)計以防范代議機關(guān)濫用或誤用其權(quán)力 [28].至此，持異議者有可能邏輯地質(zhì)疑：當(dāng)把制定憲法的特別法的權(quán)力委托給代議機關(guān)時，為什么只是采取普通多數(shù)制而沒有如修憲權(quán)的制度設(shè)計一樣采取特別多數(shù)制？本文認(rèn)為，這是《中華人民共和國憲法》第三十一條的疏漏。
就中國憲制的實際情形而言，1954年的《中華人民共和國憲法》即是由第一屆全國人民代表大會第一次會議通過的。如果1990年的第七屆全國人民代表大會第三次會議通過《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和1993年第八屆全國人民代表大會第一次會議通過《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》這兩部憲法的特別法，在其正當(dāng)性上會受到質(zhì)疑，那么這樣的質(zhì)疑就會追及1954年第一屆全國人民代表大會的通過憲法�？梢姡纱h機關(guān)制定憲法的特別法乃是中國憲制的自身邏輯之必然。也因此，代議機關(guān)制定特別行政區(qū)基本法這一事實（情形），尚不足以否定特別行政區(qū)基本法作為憲法的特別法的判斷。
六、運 用
在本文看來，以特別行政區(qū)基本法為憲法之特別法的判斷，恰能夠并惟有如此才能夠解釋特別行政區(qū)制度的實際運行乃至于憲法的實際運行中的相關(guān)問題。
在直觀上，前文所指明的關(guān)于基本法的修改權(quán)的規(guī)定、特別行政區(qū)居民與普通中國公民在法律地位上的差異、混合了議會制和總統(tǒng)制的政治體制這三方面的制度設(shè)計顯然是與《中華人民共和國憲法》相抵觸的。若依通說以基本法為憲法的下位法，那么此類制度設(shè)計必因違憲而歸于無效。然而，若使基本法中的這些制度設(shè)計無效，又與制定基本法的初衷相悖。只有將兩部基本法作為憲法的特別法，才能使其不因與憲法的抵觸而無效-例外于普通法本就是特別法的特征。
《中華人民共和國憲法》的效力是否以及如何及于特別行政區(qū)，是一個需要加以辨析的問題�；谥袊鳛閱我恢茋疫@一前提，《中華人民共和國憲法》顯然對特別行政區(qū)發(fā)生相應(yīng)的法律效力。任何否認(rèn)憲法對特別行政區(qū)的法律效力的觀點，不僅與現(xiàn)實的法秩序相矛盾-特別行政區(qū)制度正是在現(xiàn)行的憲制中運行的，也與設(shè)立特別行政區(qū)制度的初衷-“主權(quán)、自治、現(xiàn)狀”中的實現(xiàn)主權(quán)完整相對立。但是，當(dāng)僅僅一般性地肯定憲法對特別行政區(qū)的法律效力的時候，相應(yīng)的詰問一定會被提出：既然憲法第一條規(guī)定了“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”，特別行政區(qū)卻可以區(qū)別于普通行政區(qū)而例外地不實行社會主義制度，又有什么根據(jù)再說憲法對特別行政區(qū)發(fā)生法律效力呢？！主流學(xué)者堅定地主張憲法對特別行政區(qū)的法律效力，然而疏于解答這一邏輯地成立的詰問。
如果關(guān)于特別行政區(qū)基本法為憲法的特別法的判斷能夠成立，那么，《中華人民共和國憲法》對特別行政區(qū)的效力問題就能很容易地得到解決：憲法（典）乃是通過其特別法對特別行政區(qū)發(fā)生法律效力，只要作為憲法特別法的特別行政區(qū)基本法對特別行政區(qū)發(fā)生法律效力，也就意味著憲法對特別行政區(qū)發(fā)生了法律效力。換言之，憲法對特別行政區(qū)的法律效力并不是以普通的形態(tài)表現(xiàn)出來，而是采取了特殊的形態(tài)。正是憲法對特別行政區(qū)的特殊形態(tài)的法律效力，才使得特別行政區(qū)依憲法的特別法不實行社會主義制度。這并不否認(rèn)而恰恰是表現(xiàn)了憲法對特別行政區(qū)的法律效力 [29].
當(dāng)特別行政區(qū)基本法作為憲法的特別法而對特別行政區(qū)發(fā)生憲法效力的時候，其運作就應(yīng)該邏輯地屬于行憲機制的組成部分，即《中華人民共和國憲法》第六十二條第2項和第六十七條第1項所稱“監(jiān)督憲法實施”。惟其如此，才有可能使全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋》 [30]獲得法理依據(jù)。此項解釋稱：“本解釋不影響香港特別行政區(qū)終審法院1999年1月29日對有關(guān)案件判決的有關(guān)訴訟當(dāng)事人所獲得的香港特別行政區(qū)居留權(quán)。此外，其他任何人是否符合《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款第（三）項規(guī)定的條件，均須以本解釋為準(zhǔn)”。據(jù)此，雖然香港特別行政區(qū)終審法院1999年1月29日相關(guān)判決的效力得以維持，但是任何訴訟當(dāng)事人已不再可能在嗣后通過援引該判決而獲得在香港特別行政區(qū)的居留權(quán)。這使香港特別行政區(qū)終審法院1999年1月29日的相關(guān)判決無以再作為“先例”享有“拘束力”。那么，全國人民代表大會常務(wù)委員會的此項解釋使一項“先例”向后失去其拘束力的法理依據(jù)何在 [31]？
香港特別行政區(qū)保留了判例法的體制，但是由于以法典形式存在的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》在香港特別行政區(qū)的憲法地位，這種判例法體制已經(jīng)不是英國式的而更類似于美國式的。這樣的變化已經(jīng)有學(xué)者敏銳地意識到了：“由于英國不擁有成文憲法，并缺乏違憲審查制度的理論和實踐，為此，在今后的《基本法》適用過程中，引入美國式憲法訴訟的原理和技術(shù)，就必然成為一種無可捩轉(zhuǎn)的趨勢”[12].“關(guān)于美國的遵守先例法則，我們可以確實無誤地指出的，是它受到重大限制：美國最高法院與各州最高法院不必遵守它們自己的判決，因而可以改變判例……美國最高法院改變判例并不罕見。其原因主要是該院解釋美國憲法所采取的靈活方式”［13］（P405）。全國人民代表大會常務(wù)委員會對《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》的解釋，因本文所著力證明的基本法在法律性質(zhì)上為憲法的特別法而屬于憲法解釋。因此，香港特別行政區(qū)終審法院1999年1月29日的判決之所以向后失去其拘束力，在于“憲法解釋改變判例”的法理。
自然，美國式的憲法解釋是由法院所做的解釋，甚至，在整個的西方社會，“對基本法的解釋都是托付給司法機關(guān)的”[14]（P197） [32].這與中國由代議機關(guān)做憲法解釋頗為不同。前者是個案的、附帶的、被動的，而 特別行政區(qū)基本法：作為憲法的特別后者則是抽象的、獨立的和主動的。由此，問題就轉(zhuǎn)化為，既然這是兩種不同的憲法解釋，“憲法解釋改變判例”的法理是否依然成立？盡管全國人大常委會對基本法的解釋屬于代議機關(guān)的憲法解釋，不過，特別行政區(qū)終審法院在其法律適用中對特別行政區(qū)基本法的部分條款所做的解釋則應(yīng)屬于美國式的憲法解釋。在判例法機制下，香港特別行政區(qū)終審法院依照香港特別行政區(qū)基本法第一百五十八條對基本法所做的解釋顯然是能夠“改變判例”的�；谥鳈�(quán)原則，中央政府對特別行政區(qū)行使統(tǒng)治權(quán)，其內(nèi)容之一是制定、修改和解釋基本法。這決定了全國人大常委會對基本法的解釋在位階上和法律效力上高于特別行政區(qū)終審法院對特別行政區(qū)基本法所做的解釋 [33]，因此也就必須相應(yīng)地承認(rèn)全國人大常委會對基本法的解釋能夠改變判例。
對解釋基本法的性質(zhì)，學(xué)者已有所論：“全國人大常委會對《基本法》的解釋屬于憲法解釋”，但其理由不能成立：“雖然《基本法》不是憲法，但它規(guī)范特別行政區(qū)的制度，涉及中央人民政府與特別行政區(qū)之間的憲制關(guān)系，在香港法律體系中居于最高法律地位，屬于‘小憲法’。此外，之所以將此次解釋視為憲法解釋，還在于解釋主體上的差異。其他解釋是由全國人大常委會單獨參照若干因素進行即可，而《基本法》明確規(guī)定，對《基本法》的解釋必須征詢基本法委員會的意見”[15].既然認(rèn)定“《基本法》不是憲法”，前項理由就只是說明對基本法的解釋是“涉及憲法”的，尚不足以證明解釋基本法在法律性質(zhì)上能等同于解釋憲法。所稱“解釋主體上的差異”并不成立。香港特別行政區(qū)基本法委員會只是在全國人大常委會解釋基本法時提供其意見，盡管提供意見可能影響全國人大常委會行使對基本法的解釋權(quán)，但香港特別行政區(qū)基本法委員會顯然并非基本法解釋權(quán)的行使主體。只有依本文之分析，以基本法為憲法的特別法，以對基本法的解釋為憲法解釋的判斷才能成立。
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[15] 鄭賢君。我國憲法解釋技術(shù)的發(fā)展-評全國人大常委會99《香港特別行政區(qū)基本法》釋法例[J].中國法學(xué)，2000，（4）。
注釋：
[①] 學(xué)者常使用“憲法性法律”這一詞語來稱呼代議機關(guān)的某些制定法，頗不妥當(dāng)。西耶斯早就指出：“如果我們想對人為法的序列有一個正確的概念，那么，我們首先注意到的便是憲法性法律，它們分為兩部分：一部分規(guī)定立法機構(gòu)的組織與職能；另一部分決定各種行動機構(gòu)的組織與職能。這類法律稱為根本法”。見：[法]西耶斯。論特權(quán) 第三等級是什么[M].馮棠譯。北京：商務(wù)印書館1990.第59頁。凱爾森也在憲法的意義上使用“憲法性法律”一詞：“正是由于實質(zhì)憲法，所以才有一種憲法性法律的特殊形式或一種憲法形式。如果有一種憲法形式的話，那么就一定要將憲法性法律和普通法律區(qū)別開來。兩者的區(qū)別在于：憲法性法律的創(chuàng)造（這意思就是制定、修改、廢除）要比普通法律的創(chuàng)造更為困難”。見：[奧]凱爾森。法與國家的一般理論[M].沈宗靈譯。北京：中國大百科全書出版社1996.第142頁。奧地利共和國將其憲法稱為“憲法性法律”。見：姜士林主編。世界憲法大全[Z].青島：青島出版社1998.另有學(xué)者也明確地對“憲法性法律”這一術(shù)語加以非議，主張使用“憲法范疇的法”以替代之。見：陳忠誠。“constitution and constitutional law”的理解與表達［A］。載：陳忠誠。法苑譯譚［C］。北京：中國法制出版社2000.在本文看來，“憲法范疇的法”依然不能準(zhǔn)確地表達特別行政區(qū)基本法的法律性質(zhì)。另有學(xué)者主張“憲法性法律”的多義性，認(rèn)為它的外延包括“成文憲法國家的憲法典，各國在立憲之前為規(guī)范國家的根本制度和根本權(quán)利義務(wù)所擬制的法律文件，各國法律體系當(dāng)中除憲法外與憲法規(guī)范相關(guān)且符合憲法精神、與憲法不相沖突的法律規(guī)范”。見：肖蔚云、姜明安主編。北京大學(xué)法學(xué)百科全書。憲法學(xué)行政法學(xué)卷［Z］。北京：北京大學(xué)出版社1999.第511頁。
[②] 嚴(yán)格地說，學(xué)者們只是對基本法的性質(zhì)做了說明，并未提供學(xué)理上的論證。
[③] 孫笑俠。法律對行政的控制［M］。濟南：山東人民出版社1999.第85頁；鄭賢君。聯(lián)邦制和單一制下國家整體與部分之間關(guān)系之理論比較［J］。法學(xué)家，1999，（4）�？上�，兩位學(xué)者也只是提出了觀點而未加論證。
[④] “凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會沒有憲法”的觀念證明了這兩部分的制度設(shè)計是憲法所不可或缺的。以公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系為憲法（學(xué)）的基本問題已成為學(xué)者的共識。這一“基本問題”體現(xiàn)為憲法的制度設(shè)計，即為這兩部分。
[⑤] 比起近代憲法，現(xiàn)當(dāng)代憲法明顯地加強了這部分的內(nèi)容。
[⑥] 在單一制國家也同樣存在著地方分權(quán)。對此學(xué)者指出：“聯(lián)邦主義既非地方分權(quán)的必要條件，也非其充分條件。正象我們所見的，地方分權(quán)亦可能發(fā)生在單一制國家”。見：[英]艾倫。李帕特。當(dāng)代民主類型與政治-二十一個國家多數(shù)模型與共識模型政府［M］。陳坤森譯。臺北：桂冠圖書股份有限公司1993.第191頁。
[⑦] 在這一意義上，或許可以同意學(xué)者將基本法稱為“特區(qū)小母法”。馮象。它沒憲法［J］。讀書，2000，（9）。
[⑧] 遺憾的是，兩部基本法的起草者在向全國人民代表大會就草案所做的說明中都沒有提到為何使用“基本法”這一名稱。感謝我的同事朱炎生博士的提示，這促使我去查閱起草者就草案所做的說明。
[⑨] 依兩部基本法（香港，第158條；澳門，第143條），全國人民代表大會常務(wù)委員會在對基本法進行解釋之前，應(yīng)征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會或澳門特別行政區(qū)基本法委員會的意見。這一特別的制度設(shè)計也表明了基本法與“基本法律”的明確的區(qū)別（感謝鄭賢君博士的提示），盡管這一區(qū)別并不說明基本法的位階。
[⑩] 可參見西耶斯的說法：“國民存在于一切之前，它是一切之本源。它的意志永遠合法，它本身便是法律”。前引西耶斯書，第59頁。
[11] 例見：鄭賢君。我國憲法解釋技術(shù)的發(fā)展-評全國人大常委會99《香港特別行政區(qū)基本法》釋法例[J].中國法學(xué)，2000，（4）；[香港]Pricilla MF Lung The Nature of Basic Law， HONG KONG LAWYER， APR1999.學(xué)者另有對“小憲法”之說提出異議的，見：胡錦光。中國憲法問題研究［M］。北京：新華出版社1998.第291-292頁。在本文看來，這一異議在學(xué)理上尚不充分。
[12] 本文之外，另有論者將憲法與基本法的關(guān)系認(rèn)定為“普通憲法與特別憲法的關(guān)系”。見：［香港］王勇。略論憲法與香港基本法的關(guān)系［J］。鏡報月刊，1999，［11］�？墒�，其論證極為單薄。
[13] 甚至這應(yīng)被看成是特別法的首要依據(jù)-如果不是內(nèi)容的特殊性，其效力的優(yōu)先是既不必要也不可能的�？上Вㄕf未見于此。
[14] 學(xué)者認(rèn)為，“基本法設(shè)計的香港民主進程是循序漸進的，逐步過渡到全部立法會議席直選產(chǎn)生”。見：甘超英。香港政治民主的里程碑-香港首屆立法會選舉觀察[A].載：肖蔚云主編。香港基本法的成功實踐［C］。北京：北京大學(xué)出版社2000.不過，兩部基本法的附件二只表明直選產(chǎn)生的立法會議席數(shù)的擴大，也只規(guī)定三屆立法會之后的選舉辦法可加以修改。
[15] 可惜，對于這樣的差異是否并不背離實質(zhì)平等，迄今缺乏學(xué)理闡述。
[16] 學(xué)者有將國家權(quán)力的橫向運作模式表述為“議行聯(lián)動模式”和“議行分立模式”的。見：施雪華。論西方政府權(quán)力運作模式的原型和演化［J］。上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊，1996，（2）。這或許更為準(zhǔn)確。
[17] 學(xué)者們較多地注意到特別行政區(qū)的行政主導(dǎo)�？蓞⒁姡涸S崇德。略論香港特別行政區(qū)的政治制度［J］。中國人民大學(xué)學(xué)報，1997（6）；毛峰。論香港政治體制中的行政主導(dǎo)［J］。法學(xué)評論，1997（2）；程介南。對基本法政治體制的探討［A］。載前引肖蔚云書。對特別行政區(qū)的分權(quán)制衡則所論甚少�？蓞⒁娫S崇德文。但是，對于分權(quán)制衡和行政主導(dǎo)之間的關(guān)系，即便是在專門分析特別行政區(qū)的政治體制的文獻中，也未見討論。自然，特別行政區(qū)政治體制中的分權(quán)制衡，是就法典中的制度設(shè)計而言的。實際的情形則被認(rèn)為是立法和行政之間缺乏互信基礎(chǔ)上的互相制衡，無法衍生出穩(wěn)定的制度理性和程序理性。參見：張柄良。行政立法對立無妨，但應(yīng)能互相制衡［N］。明報，1998年8月5日。轉(zhuǎn)引自：黃江天。香港特別行政區(qū)政制下的行政立法關(guān)系［A］。載前引肖蔚云書。另外，分權(quán)制衡是共和政體的一般原理，行政主導(dǎo)則為現(xiàn)當(dāng)代國家之普遍情形，因此，“分權(quán)制衡基礎(chǔ)上的行政主導(dǎo)”可能并不限于中國的特別行政區(qū)。
[18] 可另見：許崇德主編。港澳基本法教程［M］。北京：中國人民大學(xué)出版社1994.第16頁；楊允中。“一國兩制”與現(xiàn)代憲法學(xué)［M］。澳門：澳門大學(xué)出版中心1996.第113頁。
[19] 感謝我的同事楊利敏老師給予我的及時的提示。
[20] 二者的可比性在于同為調(diào)整單一制國家中的地方自治/地方分權(quán)事項的規(guī)范體系。
[21] 例如，香港和澳門兩地原有的法律分屬英美法和大陸法，因此兩部基本法對兩個特別行政區(qū)的司法體系的設(shè)計就極為不同，盡管對立法與行政的制度設(shè)計幾乎是相同的。
[22] 憲法的實質(zhì)在于：通過特定的制度安排，貫徹主權(quán)在民、基本人權(quán)、權(quán)力制約和法治等原則（理念），從而解決政治統(tǒng)治的正當(dāng)性（合法性）問題。換言之，憲法是關(guān)于政治國家的法，是針對個人與政治國家之關(guān)系所做的制度安排，并且，僅此而已。由此，憲法是公法，是公法體系的核心。政治國家之外之社會關(guān)系，非由憲法所調(diào)整。市民社會中個人與個人之關(guān)系，乃是私法的對象。民法學(xué)者有將憲法與民法并列為實在法體系之基石的觀點，可資參考。見：徐國棟。民法與市民法［J］。法學(xué)研究，1994，（1）。有法理學(xué)者認(rèn)為“私法的主要調(diào)整對象是個人與個人的利益關(guān)系，公法的調(diào)整對象主要是國家與個人的利益關(guān)系，社會法的調(diào)整對象主要是社會經(jīng)濟生活中的市場主體與社會間的關(guān)系”，亦可資參考。見：孫笑俠。法的現(xiàn)象與觀念［M］。濟南：山東人民出版社2001.第103頁。通說以憲法為實在法體系的根本法，實有檢討的必要。當(dāng)然，詳細的論證并非本文的任務(wù)。
[23] 可見英國不存在違憲審查制。對此另可參見：[美]A.弗雷德曼。美國司法制度歷史斷面之剖析［A］。載：[日]小島武司等。司法制度的歷史與未來［C］。汪祖興譯。北京：法律出版社2000.第3-4頁。國內(nèi)學(xué)者通常認(rèn)為英國實行議會式的違憲審查制，頗不妥當(dāng)�？衫姡豪畈皆浦骶�。憲法比較研究［M］。北京：法律出版社1998.第390頁。
[24] 在與劉俊英小姐談及我對基本法的定性時，她敏銳地提示我注意基本法的制定者問題。這一提示是非常必要的。謹(jǐn)致謝意。
[25] 這可以說是從另一角度證明了特別行政區(qū)基本法非屬一般意義上由全國人民代表大會所制定的“基本法律”。
[26] 以往著重于從憲法本身的角度對代議機關(guān)修憲的嚴(yán)格的程序與實體限制做學(xué)理分析，尚未見從修憲權(quán)的角度加以解讀此項制度設(shè)計的。當(dāng)然，有的國家的憲法并沒有對修憲做實體限制。學(xué)者也有認(rèn)為“以不可更易的先定約束來限制修憲權(quán)的行使，在理論上是反民主的。而在政治運作上，此種做法亦無鞏固民主的實效。因此，當(dāng)代的主要民主國家，除德、意、法三國外，皆無在憲法中限制憲法修改界限者”。見[臺灣]曾建元、謝秉憲。民主憲政、立憲主義與司法審查。2001.未刊稿。實際上，應(yīng)該區(qū)分兩種修憲。一是由代議機關(guān)進行的修憲，二是主權(quán)者直接進行的修憲。前一種修憲，必須有相應(yīng)的限制，才是符合民主的；可以沒有也不能有限制的修憲，是后一種修憲。學(xué)者或許未見于此。
[27] 簡單地說，二者關(guān)涉主權(quán)者的程度，均介于制憲和制定憲法的下位法之間。
[28] 參見：李琦。中國憲法第三十一條：意蘊與補足-對特別行政區(qū)制度的國家利益解讀。未刊稿。
[29] 早有學(xué)者認(rèn)為“《基本法》是我國憲法對特別行政區(qū)發(fā)生法律效力的直接結(jié)果”，“憲法的效力是通過《基本法》來實現(xiàn)的”。見：丁煥春。論我國憲法對香港特別行政區(qū)的法律效力［J］。法學(xué)評論，1990，（3）。但由于論者依然將基本法作為憲法的下位法，也認(rèn)定基本法具有普遍的法律效力，因此其論證于法理上并不嚴(yán)謹(jǐn)。
[30] 1999年6月26日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過。
[31] 本文僅對此做法理分析。對此項解釋的全面的法理評析并非本文的任務(wù)，盡管其意義可能非常重大-此中涉及公民權(quán)利中何為當(dāng)然的權(quán)利和何為須經(jīng)許可始能行使的權(quán)利之準(zhǔn)確區(qū)分。
[32] 依其上下文，此處的“基本法”即憲法。在這方面最近的典型例證應(yīng)該是《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第125條第5款：“俄羅斯聯(lián)邦憲法法院根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦委員會、國家杜馬、俄羅斯聯(lián)邦政府、俄羅斯聯(lián)邦各主體立法權(quán)力機關(guān)的要求解釋俄羅斯聯(lián)邦憲法”。見《俄羅斯聯(lián)邦憲法》，于洪君譯。外國法譯評，1994，（2）。
[33] 參見兩部基本法的相關(guān)條文：香港，第158條第三款；澳門，第143條第三款。
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淺論“憲法制定權(quán)”
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淺論“憲法制定權(quán)”徐升權(quán)（南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，210046）
憲法制定權(quán)（簡稱制憲權(quán)）理論起源于古希臘、羅馬的法治思想以及中世紀(jì)的根本法思
想。是憲法問題體系中的一個重要問題。正確認(rèn)識憲法制定權(quán)有助于我們更好地認(rèn)識整個憲法
理論體系，有助于我們客觀地分....
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關(guān)于社會憲法司法化問題的幾點思考
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關(guān)于社會憲法司法化問題的幾點思考刁桂軍
[提要] ：憲法意識和憲法司法化問題一直都是我進入法學(xué)專業(yè)后的一個思考方向，平時也比較關(guān)注這一問題。憲法的司法化，即適用性是理論界為之爭論的一大焦點。我一直是認(rèn)為是憲法司法化是發(fā)展趨勢之一，這是受憲法的法律特性及司法機關(guān)的性質(zhì)....
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對李慧娟事件的憲法思考
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對李慧娟事件的憲法思考張小玲
引子：
河南省洛陽市中級人民法院的女法官李慧娟在判決書上宣布河南省人大常委會制定的地方法《河南省農(nóng)作物種子管理條例》的某一條款與上位法沖突而自然無效，省人大主任會議作出要求地方人大對李慧娟法官免職的嚴(yán)肅處理的宣告。這一案件引起了社....
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憲法是匹奮鬃揚蹄的理論之馬嗎－－與魏雅華商榷
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憲法是匹奮鬃揚蹄的理論之馬嗎－－與魏雅華商榷湖北鄂州大學(xué)文法系 錢雄偉
憲法，作為國家根本大法的母法，應(yīng)“與時俱進”自是毋庸置疑，但魏雅華在《〈憲法〉應(yīng)“與時俱進”》（見《中國律師》2003.2）一文中卻由之引申，質(zhì)疑憲法的“滯后”原則，把憲法比作奮鬃揚蹄的理論之馬，把實踐....
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我國憲法關(guān)于批捕權(quán)之我見
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我國憲法關(guān)于批捕權(quán)之我見張愛權(quán)（0512-67161374）
我國現(xiàn)行憲法第三十七條第二款規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕“。該法條將批捕權(quán)授予人民檢察院和人民法院。人民法院作為中立性的司法機關(guān)，享有批捕權(quán)無可....
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淺談對憲法修改的幾點意見
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淺談對憲法修改的幾點意見 我國現(xiàn)行的憲法頒布于1982年12月4日，后歷經(jīng)三次以“修正案”的方式作出的修改，共有17條條文。隨著中國共產(chǎn)黨第十六次代表大會的召開以及我國在新世紀(jì)新階段全面建設(shè)小康社會之宏偉藍圖和行動綱領(lǐng)的制定，修改現(xiàn)行憲法的呼聲正日益高漲。學(xué)者普遍認(rèn)為，現(xiàn)行憲法的某些規(guī)....
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