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特別行政區(qū)基本法：作為憲法的特別
特別行政區(qū)基本法：作為憲法的特別 內(nèi)容提要：特別行政區(qū)基本法既非“小憲法”，也非代議機(jī)關(guān)的制定法，而是憲法的特別法。這取決于特別行政區(qū)基本法的內(nèi)容、功能、名稱和法律效力等。對(duì)特別行政區(qū)基本法的法律性質(zhì)的界定不僅是學(xué)理問(wèn)題，也是一個(gè)直接涉及特別行政區(qū)制度的實(shí)際運(yùn)行乃至憲法的實(shí)際運(yùn)行的問(wèn)題。
關(guān) 鍵 詞：憲法，特別行政區(qū)基本法，特別法
一、引 言
對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)依據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第三十一條制定的《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》的法律性質(zhì)（或稱法律地位），學(xué)理上一直缺乏專(zhuān)門(mén)的討論。這不僅是一個(gè)學(xué)理認(rèn)識(shí)上的問(wèn)題，也是一個(gè)直接涉及特別行政區(qū)制度的實(shí)際運(yùn)行乃至憲法的實(shí)際運(yùn)行的問(wèn)題。自然，這同時(shí)是一個(gè)典型的和純粹的“中國(guó)的”問(wèn)題，因而是一個(gè)注定要超越已有的憲法理論并生發(fā)出新的理論的問(wèn)題。
二、與憲法的同一位階
通說(shuō)將《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》認(rèn)定為代議機(jī)關(guān)的制定法 [①]、憲法的下位法：“香港特別行政區(qū)基本法、澳門(mén)特別行政區(qū)基本法是由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的基本法律。其地位僅次于憲法而高于其他的規(guī)范性文件” [1]（P16）[②].有的學(xué)者在以特別行政區(qū)基本法為代議機(jī)關(guān)的制定法、憲法的下位法的前提下，更為具體地將基本法界定為“中央與地方關(guān)系法” [③].
本文認(rèn)為，以代議機(jī)關(guān)的制定法、憲法的下位法來(lái)界定特別行政區(qū)基本法的法律性質(zhì)并不妥當(dāng)。
特別行政區(qū)基本法的內(nèi)容決定了不能把特別行政區(qū)基本法作為代議機(jī)關(guān)的制定法�，F(xiàn)當(dāng)代憲法的內(nèi)容由三方面組成：一是關(guān)于個(gè)人在政治國(guó)家中的法律地位的制度設(shè)計(jì)，公民權(quán)利和公民義務(wù)則是其直接和具體的表現(xiàn)。這一制度設(shè)計(jì)的目的在于保障個(gè)人在政治國(guó)家中的自主性。二是關(guān)于國(guó)家權(quán)力的制度設(shè)計(jì)，包括關(guān)于國(guó)家權(quán)力產(chǎn)生方式的制度安排（選舉）、對(duì)國(guó)家權(quán)力的橫縱兩個(gè)向度的分解、對(duì)國(guó)家權(quán)力各要素的相互關(guān)系的規(guī)定等。這一制度設(shè)計(jì)的目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家權(quán)力的法律規(guī)制 [④].三是關(guān)于憲法自身的制度設(shè)計(jì)，包括憲法的修改、憲法的解釋和違憲審查等 [⑤].這一制度設(shè)計(jì)的目的在于保障憲法的穩(wěn)定性、權(quán)威性和實(shí)效性，進(jìn)而對(duì)前兩方面的制度設(shè)計(jì)提供保障機(jī)制。特別行政區(qū)基本法的內(nèi)容與憲法的這三方面內(nèi)容呈現(xiàn)出對(duì)應(yīng)關(guān)系。首先，兩部基本法的第三章“居民的基本權(quán)利和義務(wù)”是對(duì)特別行政區(qū)居民在特別行政區(qū)中的法律地位的制度設(shè)計(jì)，因而也是對(duì)特別行政區(qū)居民在中華人民共和國(guó)的法律地位的制度設(shè)計(jì)。其次，兩部基本法的第二章關(guān)于中央政府與特別行政區(qū)的關(guān)系的規(guī)定和第七章關(guān)于對(duì)外事務(wù)的規(guī)定是對(duì)國(guó)家權(quán)力做縱向分解，以實(shí)現(xiàn)作為國(guó)家權(quán)力縱向結(jié)構(gòu)內(nèi)容的中央與地方的分權(quán) [⑥]；第四章“政治體制”是對(duì)特別行政區(qū)的國(guó)家權(quán)力做橫向分解，并就被分解開(kāi)來(lái)的立法、行政、司法等要素的相互關(guān)系做相應(yīng)規(guī)定；附件一“特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法”和附件二“特別行政區(qū)立法會(huì)的產(chǎn)生辦法”屬于有關(guān)國(guó)家權(quán)力的產(chǎn)生方式的制度安排。第三，第八章是就基本法的解釋和修改做相應(yīng)的規(guī)定。這表明基本法在內(nèi)容上與憲法是同構(gòu)的，而不是對(duì)憲法的部分內(nèi)容的具體展開(kāi)�？梢�(jiàn)，將基本法界定為代議機(jī)關(guān)的制定法并不妥當(dāng)。
特別行政區(qū)基本法的功能也決定了不能把特別行政區(qū)基本法作為代議機(jī)關(guān)的制定法。憲法的功能被認(rèn)為是：基本人權(quán)的保障功能，國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)組織功能，重大社會(huì)利益的政治平衡功能，法律體系構(gòu)成的法源功能[2]（P3-4）。特別行政區(qū)基本法有著與憲法相同的功能：首先，基本法的第三章確認(rèn)了特別行政區(qū)居民的基本權(quán)利，實(shí)現(xiàn)的是基本人權(quán)的保障功能。其次，第四章“政治體制”和附件一“特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法”、附件二“特別行政區(qū)立法會(huì)的產(chǎn)生辦法”實(shí)現(xiàn)的是國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)組織功能。再次，第五章和第六章對(duì)經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)事務(wù)的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)的是重大社會(huì)利益的政治平衡功能；第二章和第七章也可認(rèn)為具備此項(xiàng)功能，是在中央政府和特別行政區(qū)之間所做的利益平衡。最后，第九章附則和附件三“在特別行政區(qū)實(shí)施的全國(guó)性法律”所實(shí)現(xiàn)的則是法律體系構(gòu)成的法源功能 [⑦].通常，代議機(jī)關(guān)的制定法只能在局部上實(shí)現(xiàn)憲法的功能而不可能是全部。例如，組織法實(shí)現(xiàn)的就只是“國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)組織功能”；而選舉法雖可認(rèn)為兼具“基本人權(quán)的保障功能”和“國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)組織功能”，卻不可能具有“重大社會(huì)利益的政治平衡功能”和“法律體系構(gòu)成的法源功能”。因此，當(dāng)著基本法所實(shí)現(xiàn)的是與憲法相同的功能時(shí)，顯然必須把它當(dāng)作憲法來(lái)看待，而不能僅僅把基本法作為代議機(jī)關(guān)的制定法、作為憲法的下位法。
《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》的名稱顯然也表明不能將基本法作為代議機(jī)關(guān)的制定法。這兩部法律沒(méi)有使用“中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)法”或“中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)法”的名稱，而是明確地使用了“基本法”。就通常的詞義而言，“基本法”、“根本法”和“憲法”乃是可以通用，例如，現(xiàn)行的德國(guó)憲法被稱為“德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法”，1924年的蘇聯(lián)憲法被稱為“蘇維埃社會(huì)主義共和國(guó)聯(lián)盟根本法”。這大抵是因?yàn)椤盎尽焙汀案尽痹谠~義上的相同[3]（P585）。學(xué)者認(rèn)為，法的名稱表明其效力等級(jí)、性質(zhì)和內(nèi)容[4]（P472）。全國(guó)人民代表大會(huì)依憲法第六十二條第三項(xiàng)之“制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”所制定的法律，從未使用過(guò)“基本法”這一名稱，僅僅在依第三十一條設(shè)計(jì)特別行政區(qū)所實(shí)行的制度時(shí)才將相關(guān)的法律稱為“基本法”。這樣的差異不能認(rèn)為是無(wú)足輕重的，它正應(yīng)該是提供了判斷基本法的法律性質(zhì)的重要根據(jù) [⑧].
《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第一百五十九條和《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》第一百四十四條所規(guī)定之“本法的修改權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)”，排除了全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)基本法的修改權(quán)，從而將修改基本法的權(quán)力專(zhuān)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)。這與《中華人民共和國(guó)憲法》第六十七條就全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的職權(quán)所做的規(guī)定的第三項(xiàng)之“對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改”相異。這又一次顯示特別行政區(qū)基本法被明確地區(qū)別于由全國(guó)人民代表大會(huì)所制定的、作為憲法的下位法的“基本法律” [⑨].只有對(duì)《中華人民共和國(guó)憲法》的修改權(quán)才是專(zhuān)屬于作為“最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”的全國(guó)人民代表大會(huì)而與全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)無(wú)涉。如果特別行政區(qū)基本法僅僅是憲法的下位法，它何以能享有憲法般的尊貴和殊榮？！或者說(shuō)，當(dāng)在學(xué)理上把基本法認(rèn)定為憲法的下位法時(shí)，難道不與關(guān)于基本法的實(shí)際的制度設(shè)計(jì)相矛盾嗎？！
如果說(shuō)基本法的內(nèi)容和功能從實(shí)質(zhì)的方面表明了基本法應(yīng)該與憲法同一位階，那么基本法的名稱和修改權(quán)歸屬則直觀地從形式的方面表明了基本法應(yīng)該與憲法同一位階。而顯然的是，關(guān)于名稱和修改權(quán)的設(shè)計(jì)是決定于并表現(xiàn)了基本法的內(nèi)容和功能的。
三、基本法是憲法嗎
對(duì)特別行政區(qū)基本法的內(nèi)容、功能和名稱等的上述分析證明了基本法與憲法的一致性。然而，直接地將基本法認(rèn)定為通常意義上的憲法同樣是不妥當(dāng)?shù)模?br>
其一，在承認(rèn)中國(guó)為單一制國(guó)家的前提下，依單一制國(guó)家之邏輯，在《中華人民共和國(guó)憲法》之外不可能有另外一部憲法的存在并發(fā)生效力。
其二，憲法是主權(quán)行為的產(chǎn)物，并不需要也不應(yīng)該以實(shí)在法為其前提 [⑩]，而特別行政區(qū)基本法恰是以作為實(shí)在法的《中華人民共和國(guó)憲法》為其前提和依據(jù)的。因此，即便不考慮單一制這一前提，就法理而言，也不能將特別行政區(qū)基本法定性為憲法。學(xué)者認(rèn)為，憲法有兩種功能：一是確定主權(quán)，一是確定制度。在傳統(tǒng)的法學(xué)理論中二者是合而為一的。“一國(guó)兩制”打破了這個(gè)模式，使一個(gè)國(guó)家允許兩種對(duì)立的制度共存，在法學(xué)方面則使憲法的第二個(gè)功能一分為二，即引申出一個(gè)主權(quán)之下可以有兩部憲法，以確定不同的制度[5]（P56）。這一見(jiàn)解于理論上頗具創(chuàng)意，但無(wú)法解釋既為憲法又何以以實(shí)在法為依據(jù)，也無(wú)法解釋下文所論證的特別行政區(qū)基本法不發(fā)生普遍的和一般的法律效力這一事實(shí)。
其三，憲法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特別行政區(qū)基本法并不具有普遍的和一般的法律效力，其法律效力只及于特別行政區(qū)的具體設(shè)立及其制度設(shè)計(jì)（詳見(jiàn)下文）。至此，不妨再退一步，不考慮特別行政區(qū)基本法以實(shí)在法為依據(jù)和前提這一事實(shí)，法律效力的特殊性也決定了基本法不是且不能是憲法。
因此，以基本法為“小憲法”的觀點(diǎn) [11]是本文所不能同意的。何況所謂“小憲法”，乃是形容性的語(yǔ)詞，缺乏學(xué)理上的準(zhǔn)確和嚴(yán)謹(jǐn)。
四、作為憲法的特別法
特別行政區(qū)基本法既非憲法，又非憲法的下位法，而是憲法的特別法 [12].
法理學(xué)以對(duì)特定的人、事項(xiàng)、空間發(fā)生法律效力即發(fā)生特定的法律效力為特別法之成其為特別法的依據(jù)。此為通說(shuō)。實(shí)際上，特定的人、事項(xiàng)、空間之所以排除普通法（或稱一般法）的適用，是因?yàn)槠胀ǚㄖ械闹贫仍O(shè)計(jì)于此并不適合，只能另行做針對(duì)性的制度安排，由此形成了特別法且其法律效力優(yōu)先于普通法。因此，特別法的依據(jù)還在于其內(nèi)容的特殊性 [13].特別行政區(qū)基本法正是符合了判斷特別法的這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)而應(yīng)該被界定為憲法的特別法。
就基本法的內(nèi)容而言，雖然基本法的內(nèi)容與憲法的內(nèi)容呈現(xiàn)出對(duì)應(yīng)關(guān)系，但是基本法有著區(qū)別于憲法的特殊規(guī)定。首先，依兩部基本法的第三章“居民的基本權(quán)利和義務(wù)”，特別行政區(qū)居民得以享有比普通的中國(guó)公民更多的基本權(quán)利如罷工權(quán)、遷徙自由、生育自由等，并且承擔(dān)較少的法定義務(wù)如服兵役、對(duì)中央政府的稅負(fù)；依基本法的附件二“特別行政區(qū)立法會(huì)的產(chǎn)生辦法”，特別行政區(qū)居民有權(quán)直接選舉特別行政區(qū)立法會(huì)的部分議員 [14]，而普通的中國(guó)公民只能在縣、鄉(xiāng)兩級(jí)選舉中行使直接選舉權(quán)，兩相比較，特別行政區(qū)居民享有更充分的直接選舉權(quán)�？梢�(jiàn)，特別行政區(qū)居民的法律地位與由《中華人民共和國(guó)憲法》所確認(rèn)的普通中國(guó)公民的法律地位存在差異 [15].其次，依兩部基本法的第四章“政治體制”，特別行政區(qū)實(shí)行的是一種混合了議會(huì)制和總統(tǒng)制的政體 [16]，可稱之為“分權(quán)制衡基礎(chǔ)上的行政主導(dǎo)” [17].作為中華人民共和國(guó)根本政治制度的人民代表大會(huì)制度并不在特別行政區(qū)實(shí)行�？梢�(jiàn)，在關(guān)于國(guó)家權(quán)力的制度設(shè)計(jì)上，特別行政區(qū)基本法是迥異于《中華人民共和國(guó)憲法》的。
基本法與《中華人民共和國(guó)憲法》在具體內(nèi)容上的差異，根源于基本法乃是針對(duì)特定事項(xiàng)與特定空間而制定-特別行政區(qū)的具體設(shè)立及其制度設(shè)計(jì)。相應(yīng)地，由基本法所確認(rèn)的個(gè)人在國(guó)家中的法律地位就僅僅是特指香港特別行政區(qū)居民在香港特別行政區(qū)的法律地位和澳門(mén)特別行政區(qū)居民在澳門(mén)特別行政區(qū)的法律地位，以及以此為中介而形成的特別行政區(qū)居民在中華人民共和國(guó)的特殊的法律地位；由基本法所規(guī)定的“分權(quán)制衡基礎(chǔ)上的行政主導(dǎo)”就僅僅是香港特別行政區(qū)和澳門(mén)特別行政區(qū)所采取的特殊政治體制�？梢�(jiàn)基本法在法律效力上的特定性-《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》的效力只及于香港特別行政區(qū)，《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》的效力只及于澳門(mén)特別行政區(qū)。
通說(shuō)否認(rèn)基本法只具有特殊效力，認(rèn)為基本法“既然是中華人民共和國(guó)的基本法律，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在全國(guó)實(shí)施”[6]（P72-73）[18].這或許是誤解。“全國(guó)性法律”既可以是普通法（一般法）也可以是特別法，因此由“全國(guó)性法律”是推不出“必然發(fā)生普遍效力”的。另有學(xué)者依基本法的第二十二條“中央人民政府各部門(mén)、各省、自治區(qū)、直轄市不得干預(yù)特別行政區(qū)依照本法自行管理的事務(wù)”證明基本法的普遍效力[7]（P82）。這同樣是誤解。對(duì)于法治國(guó)而言，憲法的實(shí)質(zhì)是主權(quán)者對(duì)政府的制約，作為憲法特別法的基本法則既對(duì)中央政府又對(duì)特別行政區(qū)政府構(gòu)成制約 [19]，并且，惟有對(duì)中央政府施以相應(yīng)的限制，“自治”才可能實(shí)現(xiàn)�；痉ǖ牡诙䲢l正屬于限制中央政府的條款之一，但這種限制又僅僅是就特別行政區(qū)這一特定事項(xiàng)的限制。因此，基本法的第二十二條并不足以表明基本法的普遍效力，相反，卻正可以證明基本法的特殊效力。
有必要將特別行政區(qū)基本法與《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》相比較 [20]，這有助于說(shuō)明本文對(duì)基本法的法律效力的認(rèn)定。民族區(qū)域自治法是就民族區(qū)域自治事項(xiàng)提供普適性的規(guī)范，任何民族自治區(qū)域的設(shè)立與存在均受民族區(qū)域自治法的調(diào)整，在中華人民共和國(guó)發(fā)生普遍的法律效力，顯然不具有特別法的地位-正如我們不應(yīng)該也不會(huì)將諸如《中華人民共和國(guó)兵役法》或《中華人民共和國(guó)國(guó)籍法》作為特別法一樣。特別行政區(qū)基本法則不同�！吨腥A人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》都不是關(guān)于特別行政區(qū)事項(xiàng)的普適性的規(guī)范，而是具體地針對(duì)特定的特別行政區(qū)做專(zhuān)門(mén)的、具差異性的制度設(shè)計(jì) [21]，因此事實(shí)上沒(méi)有邏輯上也不應(yīng)該使之具有普遍的法律效力。這種針對(duì)特定的特別行政區(qū)做專(zhuān)門(mén)的制度設(shè)計(jì)的做法，或許是“具體問(wèn)題具體分析”的思維的體現(xiàn)。
以往關(guān)于普通法（一般法）與特別法的理論都是以代議機(jī)關(guān)的制定法為對(duì)象展開(kāi)的，對(duì)憲法是否存在特別法學(xué)理上缺乏注意。這既可能是因?yàn)閼椪䦟?shí)踐中沒(méi)有憲法特別法的實(shí)際存在，也可能是因?yàn)閼椃ㄒ幌蛳碛惺鈽s，被認(rèn)為是根本法、是母法，使得對(duì)憲法的法律性多所疏略（尤其于中國(guó)學(xué)界）。憲法的根本法地位極可能妨礙憲法存在特別法這一判斷的被接受。然而，只要承認(rèn)憲法的法律性，即承認(rèn)憲法應(yīng)該具備法律的基本屬性[8]，那么就不應(yīng)該也不會(huì)因?yàn)閼椃ǖ母痉ǖ匚?nbsp;[22]而拒絕承認(rèn)憲法也有其特別法的存在。
憲政實(shí)踐以來(lái)，憲法的存在樣態(tài)就是多樣性的。就制憲而言，英國(guó)可以不存在憲法典，同樣采用判例法機(jī)制的美國(guó)則為人類(lèi)提供了第一部成文憲法，而屬于大陸法系的法國(guó)在第三共和國(guó)時(shí)期卻沒(méi)有憲法典的存在，瑞典亦然。就行憲而言，區(qū)別于憲法法院體制，美國(guó)可以由普通法院行使違憲審查權(quán)而法國(guó)則設(shè)立憲法委員會(huì)，至于英國(guó)，由于其“憲法是不成文的，很難對(duì)它進(jìn)行解釋和說(shuō)出何時(shí)它被違背了。所以，英國(guó)不存在能宣布議會(huì)行為違憲從而無(wú)效的最高法院或憲法法院” [9]（P63）[23].這些無(wú)不與憲政實(shí)踐的歷史文化背景或其當(dāng)下?tīng)顟B(tài)相關(guān)聯(lián)。既然憲法的存在樣態(tài)不能不是多樣性的，為什么不可以同樣地把憲法存在特別法作為憲法存在樣態(tài)多樣性的表現(xiàn)之一呢？！事實(shí)上，特別行政區(qū)基本法正是因特定的“當(dāng)下?tīng)顟B(tài)”而產(chǎn)生的。
五、進(jìn)一步的證明
制憲權(quán)是由主權(quán)者所掌握和行使的，非代議機(jī)關(guān)所能染指。不論是直接民主制下以全民公決的方式使憲法獲得效力，還是《中華人民共和國(guó)憲法》只使作為“最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”的全國(guó)人民代表大會(huì)擁有修改憲法的權(quán)力而非制定憲法的權(quán)力，都表明了這一點(diǎn)。那么，當(dāng)把特別行政區(qū)基本法作為憲法的特別法時(shí)，所受到的詰難必定是：為什么它是由代議機(jī)關(guān)所制定的 [24]？
本文認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)憲法》第三十一條表明全國(guó)人民代表大會(huì)是在獲得特別授權(quán)之后擁有制定特別行政區(qū)基本法這項(xiàng)職權(quán)的，因此全國(guó)人民代表大會(huì)的此項(xiàng)職權(quán)區(qū)別于代議機(jī)關(guān)通常所具有的職權(quán) [25].既然代議機(jī)關(guān)可以對(duì)行政機(jī)關(guān)授權(quán)立法，轉(zhuǎn)移其固有的權(quán)力，為什么這樣的授權(quán)不能因特定情形的存在而發(fā)生在主權(quán)者和代議機(jī)關(guān)之間呢？！德國(guó)學(xué)界和聯(lián)邦憲法法院在戰(zhàn)后形成的“憲法委托”理論[10]（P38）為本文的這一判斷提供了相應(yīng)的學(xué)理支持。學(xué)者也已指出第三十一條是“授權(quán)條款”和“特別條款”［11］（P288）�！吨腥A人民共和國(guó)憲法》做這樣的授權(quán)或許是出于對(duì)效率的考慮-由主權(quán)者來(lái)制定特別行政區(qū)基本法自然是成本高昂，也或許是缺乏直接民主制的必然。
與關(guān)于修憲權(quán)的制度設(shè)計(jì)相比較是有益的。修憲如果不是由制憲者即主權(quán)者進(jìn)行，修憲就可能背離制憲意圖，從而修憲構(gòu)成對(duì)憲法和主權(quán)者的潛在危險(xiǎn)。因此，修憲權(quán)應(yīng)與制憲權(quán)一樣由主權(quán)者所行使。但是主權(quán)者直接修憲同樣是成本高昂。這或許是各國(guó)憲法普遍地授權(quán)代議機(jī)關(guān)行使修憲權(quán)的基本理由。正因?yàn)樾迲棛?quán)本質(zhì)上是主權(quán)者的權(quán)力，所以，各國(guó)憲法在授權(quán)代議機(jī)關(guān)行使的同時(shí)，對(duì)代議機(jī)關(guān)的修憲行為設(shè)置了嚴(yán)格的程序和實(shí)體兩方面的限制 [26]，日本憲法和法蘭西第五共和國(guó)憲法等甚至以公民復(fù)決為議會(huì)所通過(guò)的修憲案發(fā)生效力的必經(jīng)程序。憲法的修改和憲法特別法的制定有同等性質(zhì) [27].既然本應(yīng)由主權(quán)者實(shí)施的修憲可以委托給代議機(jī)關(guān)，那么憲法特別法的制定也就沒(méi)有理由不可以同樣地委托給代議機(jī)關(guān)-當(dāng)然，這一委托必須輔之以嚴(yán)格的制度設(shè)計(jì)以防范代議機(jī)關(guān)濫用或誤用其權(quán)力 [28].至此，持異議者有可能邏輯地質(zhì)疑：當(dāng)把制定憲法的特別法的權(quán)力委托給代議機(jī)關(guān)時(shí)，為什么只是采取普通多數(shù)制而沒(méi)有如修憲權(quán)的制度設(shè)計(jì)一樣采取特別多數(shù)制？本文認(rèn)為，這是《中華人民共和國(guó)憲法》第三十一條的疏漏。
就中國(guó)憲制的實(shí)際情形而言，1954年的《中華人民共和國(guó)憲法》即是由第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過(guò)的。如果1990年的第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》和1993年第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過(guò)《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》這兩部憲法的特別法，在其正當(dāng)性上會(huì)受到質(zhì)疑，那么這樣的質(zhì)疑就會(huì)追及1954年第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)的通過(guò)憲法。可見(jiàn)，由代議機(jī)關(guān)制定憲法的特別法乃是中國(guó)憲制的自身邏輯之必然。也因此，代議機(jī)關(guān)制定特別行政區(qū)基本法這一事實(shí)（情形），尚不足以否定特別行政區(qū)基本法作為憲法的特別法的判斷。
六、運(yùn) 用
在本文看來(lái)，以特別行政區(qū)基本法為憲法之特別法的判斷，恰能夠并惟有如此才能夠解釋特別行政區(qū)制度的實(shí)際運(yùn)行乃至于憲法的實(shí)際運(yùn)行中的相關(guān)問(wèn)題。
在直觀上，前文所指明的關(guān)于基本法的修改權(quán)的規(guī)定、特別行政區(qū)居民與普通中國(guó)公民在法律地位上的差異、混合了議會(huì)制和總統(tǒng)制的政治體制這三方面的制度設(shè)計(jì)顯然是與《中華人民共和國(guó)憲法》相抵觸的。若依通說(shuō)以基本法為憲法的下位法，那么此類(lèi)制度設(shè)計(jì)必因違憲而歸于無(wú)效。然而，若使基本法中的這些制度設(shè)計(jì)無(wú)效，又與制定基本法的初衷相悖。只有將兩部基本法作為憲法的特別法，才能使其不因與憲法的抵觸而無(wú)效-例外于普通法本就是特別法的特征。
《中華人民共和國(guó)憲法》的效力是否以及如何及于特別行政區(qū)，是一個(gè)需要加以辨析的問(wèn)題。基于中國(guó)作為單一制國(guó)家這一前提，《中華人民共和國(guó)憲法》顯然對(duì)特別行政區(qū)發(fā)生相應(yīng)的法律效力。任何否認(rèn)憲法對(duì)特別行政區(qū)的法律效力的觀點(diǎn)，不僅與現(xiàn)實(shí)的法秩序相矛盾-特別行政區(qū)制度正是在現(xiàn)行的憲制中運(yùn)行的，也與設(shè)立特別行政區(qū)制度的初衷-“主權(quán)、自治、現(xiàn)狀”中的實(shí)現(xiàn)主權(quán)完整相對(duì)立。但是，當(dāng)僅僅一般性地肯定憲法對(duì)特別行政區(qū)的法律效力的時(shí)候，相應(yīng)的詰問(wèn)一定會(huì)被提出：既然憲法第一條規(guī)定了“社會(huì)主義制度是中華人民共和國(guó)的根本制度”，特別行政區(qū)卻可以區(qū)別于普通行政區(qū)而例外地不實(shí)行社會(huì)主義制度，又有什么根據(jù)再說(shuō)憲法對(duì)特別行政區(qū)發(fā)生法律效力呢？！主流學(xué)者堅(jiān)定地主張憲法對(duì)特別行政區(qū)的法律效力，然而疏于解答這一邏輯地成立的詰問(wèn)。
如果關(guān)于特別行政區(qū)基本法為憲法的特別法的判斷能夠成立，那么，《中華人民共和國(guó)憲法》對(duì)特別行政區(qū)的效力問(wèn)題就能很容易地得到解決：憲法（典）乃是通過(guò)其特別法對(duì)特別行政區(qū)發(fā)生法律效力，只要作為憲法特別法的特別行政區(qū)基本法對(duì)特別行政區(qū)發(fā)生法律效力，也就意味著憲法對(duì)特別行政區(qū)發(fā)生了法律效力。換言之，憲法對(duì)特別行政區(qū)的法律效力并不是以普通的形態(tài)表現(xiàn)出來(lái)，而是采取了特殊的形態(tài)。正是憲法對(duì)特別行政區(qū)的特殊形態(tài)的法律效力，才使得特別行政區(qū)依憲法的特別法不實(shí)行社會(huì)主義制度。這并不否認(rèn)而恰恰是表現(xiàn)了憲法對(duì)特別行政區(qū)的法律效力 [29].
當(dāng)特別行政區(qū)基本法作為憲法的特別法而對(duì)特別行政區(qū)發(fā)生憲法效力的時(shí)候，其運(yùn)作就應(yīng)該邏輯地屬于行憲機(jī)制的組成部分，即《中華人民共和國(guó)憲法》第六十二條第2項(xiàng)和第六十七條第1項(xiàng)所稱“監(jiān)督憲法實(shí)施”。惟其如此，才有可能使全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項(xiàng)的解釋》 [30]獲得法理依據(jù)。此項(xiàng)解釋稱：“本解釋不影響香港特別行政區(qū)終審法院1999年1月29日對(duì)有關(guān)案件判決的有關(guān)訴訟當(dāng)事人所獲得的香港特別行政區(qū)居留權(quán)。此外，其他任何人是否符合《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款第（三）項(xiàng)規(guī)定的條件，均須以本解釋為準(zhǔn)”。據(jù)此，雖然香港特別行政區(qū)終審法院1999年1月29日相關(guān)判決的效力得以維持，但是任何訴訟當(dāng)事人已不再可能在嗣后通過(guò)援引該判決而獲得在香港特別行政區(qū)的居留權(quán)。這使香港特別行政區(qū)終審法院1999年1月29日的相關(guān)判決無(wú)以再作為“先例”享有“拘束力”。那么，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的此項(xiàng)解釋使一項(xiàng)“先例”向后失去其拘束力的法理依據(jù)何在 [31]？
香港特別行政區(qū)保留了判例法的體制，但是由于以法典形式存在的《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》在香港特別行政區(qū)的憲法地位，這種判例法體制已經(jīng)不是英國(guó)式的而更類(lèi)似于美國(guó)式的。這樣的變化已經(jīng)有學(xué)者敏銳地意識(shí)到了：“由于英國(guó)不擁有成文憲法，并缺乏違憲審查制度的理論和實(shí)踐，為此，在今后的《基本法》適用過(guò)程中，引入美國(guó)式憲法訴訟的原理和技術(shù)，就必然成為一種無(wú)可捩轉(zhuǎn)的趨勢(shì)”[12].“關(guān)于美國(guó)的遵守先例法則，我們可以確實(shí)無(wú)誤地指出的，是它受到重大限制：美國(guó)最高法院與各州最高法院不必遵守它們自己的判決，因而可以改變判例……美國(guó)最高法院改變判例并不罕見(jiàn)。其原因主要是該院解釋美國(guó)憲法所采取的靈活方式”［13］（P405）。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》的解釋?zhuān)虮疚乃ψC明的基本法在法律性質(zhì)上為憲法的特別法而屬于憲法解釋。因此，香港特別行政區(qū)終審法院1999年1月29日的判決之所以向后失去其拘束力，在于“憲法解釋改變判例”的法理。
自然，美國(guó)式的憲法解釋是由法院所做的解釋?zhuān)踔粒谡麄�(gè)的西方社會(huì)，“對(duì)基本法的解釋都是托付給司法機(jī)關(guān)的”[14]（P197） [32].這與中國(guó)由代議機(jī)關(guān)做憲法解釋頗為不同。前者是個(gè)案的、附帶的、被動(dòng)的，而 特別行政區(qū)基本法：作為憲法的特別后者則是抽象的、獨(dú)立的和主動(dòng)的。由此，問(wèn)題就轉(zhuǎn)化為，既然這是兩種不同的憲法解釋?zhuān)皯椃ń忉尭淖兣欣钡姆ɡ硎欠褚廊怀闪�？盡管全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋屬于代議機(jī)關(guān)的憲法解釋?zhuān)贿^(guò)，特別行政區(qū)終審法院在其法律適用中對(duì)特別行政區(qū)基本法的部分條款所做的解釋則應(yīng)屬于美國(guó)式的憲法解釋。在判例法機(jī)制下，香港特別行政區(qū)終審法院依照香港特別行政區(qū)基本法第一百五十八條對(duì)基本法所做的解釋顯然是能夠“改變判例”的�；谥鳈�(quán)原則，中央政府對(duì)特別行政區(qū)行使統(tǒng)治權(quán)，其內(nèi)容之一是制定、修改和解釋基本法。這決定了全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋在位階上和法律效力上高于特別行政區(qū)終審法院對(duì)特別行政區(qū)基本法所做的解釋 [33]，因此也就必須相應(yīng)地承認(rèn)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋能夠改變判例。
對(duì)解釋基本法的性質(zhì)，學(xué)者已有所論：“全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋屬于憲法解釋”，但其理由不能成立：“雖然《基本法》不是憲法，但它規(guī)范特別行政區(qū)的制度，涉及中央人民政府與特別行政區(qū)之間的憲制關(guān)系，在香港法律體系中居于最高法律地位，屬于‘小憲法’。此外，之所以將此次解釋視為憲法解釋?zhuān)�在于解釋主體上的差異。其他解釋是由全國(guó)人大常委會(huì)單獨(dú)參照若干因素進(jìn)行即可，而《基本法》明確規(guī)定，對(duì)《基本法》的解釋必須征詢基本法委員會(huì)的意見(jiàn)”[15].既然認(rèn)定“《基本法》不是憲法”，前項(xiàng)理由就只是說(shuō)明對(duì)基本法的解釋是“涉及憲法”的，尚不足以證明解釋基本法在法律性質(zhì)上能等同于解釋?xiě)椃āＫQ“解釋主體上的差異”并不成立。香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)只是在全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法時(shí)提供其意見(jiàn)，盡管提供意見(jiàn)可能影響全國(guó)人大常委會(huì)行使對(duì)基本法的解釋權(quán)，但香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)顯然并非基本法解釋權(quán)的行使主體。只有依本文之分析，以基本法為憲法的特別法，以對(duì)基本法的解釋為憲法解釋的判斷才能成立。
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[15] 鄭賢君。我國(guó)憲法解釋技術(shù)的發(fā)展-評(píng)全國(guó)人大常委會(huì)99《香港特別行政區(qū)基本法》釋法例[J].中國(guó)法學(xué)，2000，（4）。
注釋?zhuān)?br>
[①] 學(xué)者常使用“憲法性法律”這一詞語(yǔ)來(lái)稱呼代議機(jī)關(guān)的某些制定法，頗不妥當(dāng)。西耶斯早就指出：“如果我們想對(duì)人為法的序列有一個(gè)正確的概念，那么，我們首先注意到的便是憲法性法律，它們分為兩部分：一部分規(guī)定立法機(jī)構(gòu)的組織與職能；另一部分決定各種行動(dòng)機(jī)構(gòu)的組織與職能。這類(lèi)法律稱為根本法”。見(jiàn)：[法]西耶斯。論特權(quán) 第三等級(jí)是什么[M].馮棠譯。北京：商務(wù)印書(shū)館1990.第59頁(yè)。凱爾森也在憲法的意義上使用“憲法性法律”一詞：“正是由于實(shí)質(zhì)憲法，所以才有一種憲法性法律的特殊形式或一種憲法形式。如果有一種憲法形式的話，那么就一定要將憲法性法律和普通法律區(qū)別開(kāi)來(lái)。兩者的區(qū)別在于：憲法性法律的創(chuàng)造（這意思就是制定、修改、廢除）要比普通法律的創(chuàng)造更為困難”。見(jiàn)：[奧]凱爾森。法與國(guó)家的一般理論[M].沈宗靈譯。北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996.第142頁(yè)。奧地利共和國(guó)將其憲法稱為“憲法性法律”。見(jiàn)：姜士林主編。世界憲法大全[Z].青島：青島出版社1998.另有學(xué)者也明確地對(duì)“憲法性法律”這一術(shù)語(yǔ)加以非議，主張使用“憲法范疇的法”以替代之。見(jiàn)：陳忠誠(chéng)�！癱onstitution and constitutional law”的理解與表達(dá)［A］。載：陳忠誠(chéng)。法苑譯譚［C］。北京：中國(guó)法制出版社2000.在本文看來(lái)，“憲法范疇的法”依然不能準(zhǔn)確地表達(dá)特別行政區(qū)基本法的法律性質(zhì)。另有學(xué)者主張“憲法性法律”的多義性，認(rèn)為它的外延包括“成文憲法國(guó)家的憲法典，各國(guó)在立憲之前為規(guī)范國(guó)家的根本制度和根本權(quán)利義務(wù)所擬制的法律文件，各國(guó)法律體系當(dāng)中除憲法外與憲法規(guī)范相關(guān)且符合憲法精神、與憲法不相沖突的法律規(guī)范”。見(jiàn)：肖蔚云、姜明安主編。北京大學(xué)法學(xué)百科全書(shū)。憲法學(xué)行政法學(xué)卷［Z］。北京：北京大學(xué)出版社1999.第511頁(yè)。
[②] 嚴(yán)格地說(shuō)，學(xué)者們只是對(duì)基本法的性質(zhì)做了說(shuō)明，并未提供學(xué)理上的論證。
[③] 孫笑俠。法律對(duì)行政的控制［M］。濟(jì)南：山東人民出版社1999.第85頁(yè)；鄭賢君。聯(lián)邦制和單一制下國(guó)家整體與部分之間關(guān)系之理論比較［J］。法學(xué)家，1999，（4）。可惜，兩位學(xué)者也只是提出了觀點(diǎn)而未加論證。
[④] “凡權(quán)利無(wú)保障和分權(quán)未確立的社會(huì)沒(méi)有憲法”的觀念證明了這兩部分的制度設(shè)計(jì)是憲法所不可或缺的。以公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的關(guān)系為憲法（學(xué)）的基本問(wèn)題已成為學(xué)者的共識(shí)。這一“基本問(wèn)題”體現(xiàn)為憲法的制度設(shè)計(jì)，即為這兩部分。
[⑤] 比起近代憲法，現(xiàn)當(dāng)代憲法明顯地加強(qiáng)了這部分的內(nèi)容。
[⑥] 在單一制國(guó)家也同樣存在著地方分權(quán)。對(duì)此學(xué)者指出：“聯(lián)邦主義既非地方分權(quán)的必要條件，也非其充分條件。正象我們所見(jiàn)的，地方分權(quán)亦可能發(fā)生在單一制國(guó)家”。見(jiàn)：[英]艾倫。李帕特。當(dāng)代民主類(lèi)型與政治-二十一個(gè)國(guó)家多數(shù)模型與共識(shí)模型政府［M］。陳坤森譯。臺(tái)北：桂冠圖書(shū)股份有限公司1993.第191頁(yè)。
[⑦] 在這一意義上，或許可以同意學(xué)者將基本法稱為“特區(qū)小母法”。馮象。它沒(méi)憲法［J］。讀書(shū)，2000，（9）。
[⑧] 遺憾的是，兩部基本法的起草者在向全國(guó)人民代表大會(huì)就草案所做的說(shuō)明中都沒(méi)有提到為何使用“基本法”這一名稱。感謝我的同事朱炎生博士的提示，這促使我去查閱起草者就草案所做的說(shuō)明。
[⑨] 依兩部基本法（香港，第158條；澳門(mén)，第143條），全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在對(duì)基本法進(jìn)行解釋之前，應(yīng)征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)或澳門(mén)特別行政區(qū)基本法委員會(huì)的意見(jiàn)。這一特別的制度設(shè)計(jì)也表明了基本法與“基本法律”的明確的區(qū)別（感謝鄭賢君博士的提示），盡管這一區(qū)別并不說(shuō)明基本法的位階。
[⑩] 可參見(jiàn)西耶斯的說(shuō)法：“國(guó)民存在于一切之前，它是一切之本源。它的意志永遠(yuǎn)合法，它本身便是法律”。前引西耶斯書(shū)，第59頁(yè)。
[11] 例見(jiàn)：鄭賢君。我國(guó)憲法解釋技術(shù)的發(fā)展-評(píng)全國(guó)人大常委會(huì)99《香港特別行政區(qū)基本法》釋法例[J].中國(guó)法學(xué)，2000，（4）；[香港]Pricilla MF Lung The Nature of Basic Law， HONG KONG LAWYER， APR1999.學(xué)者另有對(duì)“小憲法”之說(shuō)提出異議的，見(jiàn)：胡錦光。中國(guó)憲法問(wèn)題研究［M］。北京：新華出版社1998.第291-292頁(yè)。在本文看來(lái)，這一異議在學(xué)理上尚不充分。
[12] 本文之外，另有論者將憲法與基本法的關(guān)系認(rèn)定為“普通憲法與特別憲法的關(guān)系”。見(jiàn)：［香港］王勇。略論憲法與香港基本法的關(guān)系［J］。鏡報(bào)月刊，1999，［11］�？墒牵湔撟C極為單薄。
[13] 甚至這應(yīng)被看成是特別法的首要依據(jù)-如果不是內(nèi)容的特殊性，其效力的優(yōu)先是既不必要也不可能的�？上Вㄕf(shuō)未見(jiàn)于此。
[14] 學(xué)者認(rèn)為，“基本法設(shè)計(jì)的香港民主進(jìn)程是循序漸進(jìn)的，逐步過(guò)渡到全部立法會(huì)議席直選產(chǎn)生”。見(jiàn)：甘超英。香港政治民主的里程碑-香港首屆立法會(huì)選舉觀察[A].載：肖蔚云主編。香港基本法的成功實(shí)踐［C］。北京：北京大學(xué)出版社2000.不過(guò)，兩部基本法的附件二只表明直選產(chǎn)生的立法會(huì)議席數(shù)的擴(kuò)大，也只規(guī)定三屆立法會(huì)之后的選舉辦法可加以修改。
[15] 可惜，對(duì)于這樣的差異是否并不背離實(shí)質(zhì)平等，迄今缺乏學(xué)理闡述。
[16] 學(xué)者有將國(guó)家權(quán)力的橫向運(yùn)作模式表述為“議行聯(lián)動(dòng)模式”和“議行分立模式”的。見(jiàn)：施雪華。論西方政府權(quán)力運(yùn)作模式的原型和演化［J］。上海社會(huì)科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊，1996，（2）。這或許更為準(zhǔn)確。
[17] 學(xué)者們較多地注意到特別行政區(qū)的行政主導(dǎo)�？蓞⒁�(jiàn)：許崇德。略論香港特別行政區(qū)的政治制度［J］。中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，1997（6）；毛峰。論香港政治體制中的行政主導(dǎo)［J］。法學(xué)評(píng)論，1997（2）；程介南。對(duì)基本法政治體制的探討［A］。載前引肖蔚云書(shū)。對(duì)特別行政區(qū)的分權(quán)制衡則所論甚少。可參見(jiàn)許崇德文。但是，對(duì)于分權(quán)制衡和行政主導(dǎo)之間的關(guān)系，即便是在專(zhuān)門(mén)分析特別行政區(qū)的政治體制的文獻(xiàn)中，也未見(jiàn)討論。自然，特別行政區(qū)政治體制中的分權(quán)制衡，是就法典中的制度設(shè)計(jì)而言的。實(shí)際的情形則被認(rèn)為是立法和行政之間缺乏互信基礎(chǔ)上的互相制衡，無(wú)法衍生出穩(wěn)定的制度理性和程序理性。參見(jiàn)：張柄良。行政立法對(duì)立無(wú)妨，但應(yīng)能互相制衡［N］。明報(bào)，1998年8月5日。轉(zhuǎn)引自：黃江天。香港特別行政區(qū)政制下的行政立法關(guān)系［A］。載前引肖蔚云書(shū)。另外，分權(quán)制衡是共和政體的一般原理，行政主導(dǎo)則為現(xiàn)當(dāng)代國(guó)家之普遍情形，因此，“分權(quán)制衡基礎(chǔ)上的行政主導(dǎo)”可能并不限于中國(guó)的特別行政區(qū)。
[18] 可另見(jiàn)：許崇德主編。港澳基本法教程［M］。北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社1994.第16頁(yè)；楊允中�！耙粐�(guó)兩制”與現(xiàn)代憲法學(xué)［M］。澳門(mén)：澳門(mén)大學(xué)出版中心1996.第113頁(yè)。
[19] 感謝我的同事楊利敏老師給予我的及時(shí)的提示。
[20] 二者的可比性在于同為調(diào)整單一制國(guó)家中的地方自治/地方分權(quán)事項(xiàng)的規(guī)范體系。
[21] 例如，香港和澳門(mén)兩地原有的法律分屬英美法和大陸法，因此兩部基本法對(duì)兩個(gè)特別行政區(qū)的司法體系的設(shè)計(jì)就極為不同，盡管對(duì)立法與行政的制度設(shè)計(jì)幾乎是相同的。
[22] 憲法的實(shí)質(zhì)在于：通過(guò)特定的制度安排，貫徹主權(quán)在民、基本人權(quán)、權(quán)力制約和法治等原則（理念），從而解決政治統(tǒng)治的正當(dāng)性（合法性）問(wèn)題。換言之，憲法是關(guān)于政治國(guó)家的法，是針對(duì)個(gè)人與政治國(guó)家之關(guān)系所做的制度安排，并且，僅此而已。由此，憲法是公法，是公法體系的核心。政治國(guó)家之外之社會(huì)關(guān)系，非由憲法所調(diào)整。市民社會(huì)中個(gè)人與個(gè)人之關(guān)系，乃是私法的對(duì)象。民法學(xué)者有將憲法與民法并列為實(shí)在法體系之基石的觀點(diǎn)，可資參考。見(jiàn)：徐國(guó)棟。民法與市民法［J］。法學(xué)研究，1994，（1）。有法理學(xué)者認(rèn)為“私法的主要調(diào)整對(duì)象是個(gè)人與個(gè)人的利益關(guān)系，公法的調(diào)整對(duì)象主要是國(guó)家與個(gè)人的利益關(guān)系，社會(huì)法的調(diào)整對(duì)象主要是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的市場(chǎng)主體與社會(huì)間的關(guān)系”，亦可資參考。見(jiàn)：孫笑俠。法的現(xiàn)象與觀念［M］。濟(jì)南：山東人民出版社2001.第103頁(yè)。通說(shuō)以憲法為實(shí)在法體系的根本法，實(shí)有檢討的必要。當(dāng)然，詳細(xì)的論證并非本文的任務(wù)。
[23] 可見(jiàn)英國(guó)不存在違憲審查制。對(duì)此另可參見(jiàn)：[美]A.弗雷德曼。美國(guó)司法制度歷史斷面之剖析［A］。載：[日]小島武司等。司法制度的歷史與未來(lái)［C］。汪祖興譯。北京：法律出版社2000.第3-4頁(yè)。國(guó)內(nèi)學(xué)者通常認(rèn)為英國(guó)實(shí)行議會(huì)式的違憲審查制，頗不妥當(dāng)�？衫�(jiàn)：李步云主編。憲法比較研究［M］。北京：法律出版社1998.第390頁(yè)。
[24] 在與劉俊英小姐談及我對(duì)基本法的定性時(shí)，她敏銳地提示我注意基本法的制定者問(wèn)題。這一提示是非常必要的。謹(jǐn)致謝意。
[25] 這可以說(shuō)是從另一角度證明了特別行政區(qū)基本法非屬一般意義上由全國(guó)人民代表大會(huì)所制定的“基本法律”。
[26] 以往著重于從憲法本身的角度對(duì)代議機(jī)關(guān)修憲的嚴(yán)格的程序與實(shí)體限制做學(xué)理分析，尚未見(jiàn)從修憲權(quán)的角度加以解讀此項(xiàng)制度設(shè)計(jì)的。當(dāng)然，有的國(guó)家的憲法并沒(méi)有對(duì)修憲做實(shí)體限制。學(xué)者也有認(rèn)為“以不可更易的先定約束來(lái)限制修憲權(quán)的行使，在理論上是反民主的。而在政治運(yùn)作上，此種做法亦無(wú)鞏固民主的實(shí)效。因此，當(dāng)代的主要民主國(guó)家，除德、意、法三國(guó)外，皆無(wú)在憲法中限制憲法修改界限者”。見(jiàn)[臺(tái)灣]曾建元、謝秉憲。民主憲政、立憲主義與司法審查。2001.未刊稿。實(shí)際上，應(yīng)該區(qū)分兩種修憲。一是由代議機(jī)關(guān)進(jìn)行的修憲，二是主權(quán)者直接進(jìn)行的修憲。前一種修憲，必須有相應(yīng)的限制，才是符合民主的；可以沒(méi)有也不能有限制的修憲，是后一種修憲。學(xué)者或許未見(jiàn)于此。
[27] 簡(jiǎn)單地說(shuō)，二者關(guān)涉主權(quán)者的程度，均介于制憲和制定憲法的下位法之間。
[28] 參見(jiàn)：李琦。中國(guó)憲法第三十一條：意蘊(yùn)與補(bǔ)足-對(duì)特別行政區(qū)制度的國(guó)家利益解讀。未刊稿。
[29] 早有學(xué)者認(rèn)為“《基本法》是我國(guó)憲法對(duì)特別行政區(qū)發(fā)生法律效力的直接結(jié)果”，“憲法的效力是通過(guò)《基本法》來(lái)實(shí)現(xiàn)的”。見(jiàn)：丁煥春。論我國(guó)憲法對(duì)香港特別行政區(qū)的法律效力［J］。法學(xué)評(píng)論，1990，（3）。但由于論者依然將基本法作為憲法的下位法，也認(rèn)定基本法具有普遍的法律效力，因此其論證于法理上并不嚴(yán)謹(jǐn)。
[30] 1999年6月26日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議通過(guò)。
[31] 本文僅對(duì)此做法理分析。對(duì)此項(xiàng)解釋的全面的法理評(píng)析并非本文的任務(wù)，盡管其意義可能非常重大-此中涉及公民權(quán)利中何為當(dāng)然的權(quán)利和何為須經(jīng)許可始能行使的權(quán)利之準(zhǔn)確區(qū)分。
[32] 依其上下文，此處的“基本法”即憲法。在這方面最近的典型例證應(yīng)該是《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第125條第5款：“俄羅斯聯(lián)邦憲法法院根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦委員會(huì)、國(guó)家杜馬、俄羅斯聯(lián)邦政府、俄羅斯聯(lián)邦各主體立法權(quán)力機(jī)關(guān)的要求解釋俄羅斯聯(lián)邦憲法”。見(jiàn)《俄羅斯聯(lián)邦憲法》，于洪君譯。外國(guó)法譯評(píng)，1994，（2）。
[33] 參見(jiàn)兩部基本法的相關(guān)條文：香港，第158條第三款；澳門(mén)，第143條第三款。
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